从“沁州黄”案看通用名称的判定及司法适用

李 鹃

(太原师范学院 法律系,山西 晋中 030619)

曾为各界广泛关注的“沁州黄”商标侵权纠纷案终审宣判已经过去多年，但该案并未真正终结。从学界看，对于“沁州黄”案的讨论仍未结束；从社会效果上看，“沁州黄”小米之乱象并未消弭，却有愈演愈烈之势；从诉讼利益上看，并没有真正的赢家。鉴于此，本文以“沁州黄”为例，结合司法解释与判例，探讨通用名称的判定。

一、基本案情：一波三折

沁州黄小米在历史上是宫廷贡米，产于山西省沁县次村乡檀山村，种植面积小，产量低。1990年山西省沁县沁州黄谷子开发服务公司对其进行技术研发，使其步入产业化发展道路。1992年10月，该公司取得“沁州”注册商标专用权，指定使用商品为小米(1)在“沁州”商标申请注册过程中，沁县次村乡曾以“沁州黄”为商品的通用名称及行政区划名称为由提出异议。国家商标局对此做出(1994)商标异字第393号裁定，认定沁州黄产于次村乡檀山村，未成为本产品的通用名称；另外，“沁州”是古代地名，现已改成沁县，所以不是县级以上行政区划名称，故准予注册。。2004年7月，商标注册人经改制，将名称变更为“山西沁州黄小米(集团)有限公司”(以下称“沁州黄公司”)。自从事小米商品生产销售以来，沁州黄公司一直在其产品上标注“沁州”商标，并在包装上醒目使用“沁州黄”标识。2003年8月7日，“沁州黄”被国家质检总局认定为原产地保护产品。2001年10月和2006年3月，经山西省工商局两次核准认定沁州黄公司的“沁州”商标为著名商标。2003年6月，长治市工商局认定“沁州”商标为长治市知名商标。2006年6月，“沁州”商标被国家工商总局认定为驰名商标。2008年， “沁州黄”变更为地理标志产品。

2005年底，沁州黄公司发现檀山皇公司等企业擅自在小米商品上使用“沁州黄”标识并模仿沁州黄公司的特有产品包装装潢。后经投诉，长治市工商局依法查处并认定相关企业侵犯了沁州黄公司的商标权。被查处企业不服处罚提起行政诉讼。长治市中级人民法院审理后作出(2006)长行初字第012号判决，维持工商局的认定行为。该案后经山西省高级人民法院二审，以(2006)晋行终字第92号判决予以维持原判。2008年4月，沁州黄公司发现田园香等企业有侵权行为，经投诉，山西省工商局认定田园香等企业侵权成立。在之后的行政复议中，国家工商总局做出(2008)86号《行政复议决定书》，认定沁州黄不是小米品种的通用名称，“沁州”商标是沁州黄公司的注册商标，申请复议人在其经销的小米商品上使用“沁州黄”“沁州皇”“沁州黄珍品”等字样构成侵权，维持省工商局的批复。2008年11月，檀山皇等企业就使用“沁州黄”商标向法院提出不侵权之诉，沁州黄公司对此提出反诉。长治市中级人民法院受理后分别做出(2009)长民初字第053号、(2009)长民初字第068号判决，认定“沁州黄”不是小米的通用名称，原告檀山皇公司构成侵权。檀山皇公司不服判决提出上诉，山西省高级人民法院以(2010)晋民终字第17号、(2010)晋民终字第97号判决认定，“沁州黄”为小米品种的通用名称，檀山皇公司不构成侵权。最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第1642号驳回沁州黄公司的再审申请。

沁州黄公司于2010年3月3日向国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)提出注册申请“沁州黄及图”商标，被商标局驳回申请。沁州黄公司不服，提出复审，被商标评审委员会驳回。沁州黄公司提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院做出了(2012)一中知行初字第3093号判决，认定商标评审委员会认为“沁州黄”商标系指定使用商品小米的通用名称，缺乏事实依据，本院不予支持。

“沁州黄”小米从商标注册起至今已经历商标注册异议、行政诉讼、行政复议、民事诉讼、再审，几乎穷尽了所有救济手段，虽已尘埃落定，但关于“沁州黄”案的思考仍在继续(2)卢学丽、李小菲、张今：《从“沁州黄”之争看商标、通用名称、地理标志》，载《中华商标》2011年第5期；张今、卢结华：《地域性名称的属性及正当使用：以“沁州黄”案为考察对象》”，载《中华商标》2017年第11期；张今、卢结华：《商标法中地域性名称的司法认定：商标、地理标志、特有名称与通用名称之辨析》，载《法学杂志》2019年第2期。。

二、 我国对通用名称的法律规定

通用名称，是与特有名称相对的，指为国家或者某一行业所共用的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓。这是商品通用名称概念的本质特征，也是判断通用名称的主要依据[1]。关于通用名称，我国《商标法》第11条规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。对于商标授权确权的通用名称认定，最高人民法院先后颁布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(以下简称《授权确权规定》)，但在商标侵权中对于通用名称的认定，目前尚未有规定。在司法实践中，往往将《授权确权规定》作为判定通用名称的依据(3)笔者认为，侵权判定与商标授权确权对于通用名称的认定是有所区别的。因为在侵权诉讼中，通用名称是侵权人不侵权抗辩的理由，而在商标申请中，通用名称为审定申请商标是否能作为商标授权的因素之一。。

(一)关于通用名称的认定标准

《授权确权规定》第10条第1款规定，依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。根据该规定，我国目前关于通用名称的认定标准有二：一是法定标准，包括法律规定、国家标准和行业标准认定的通用名称；二是约定俗成标准认定的通用名称。

通常认为，国家、行业规定应该是确定通用名称的初步证据，如果能够以其他证据证明消费者并非把该名称作为通用名称使用，则可以推翻这一认定。这是由商标的识别功能决定的，它体现的是消费者的认知状态，所以商标是否为通用名称的判断，其主体在消费者，而不在权威人士或者权威资料。如果国家、行业标准和公众的认知出现不完全一致的情况时，则应以相关公众是否约定俗成的名称为准。因为法定标准虽然更具有权威性和规范性，但同时也有一定的僵化性和滞后性[2]。对于相关公众的范围标准，却在司法实践中出现了不同的意见，尤其是涉及地域性名称的认定，在司法实践中并不统一，因此产生了认定的困惑。笔者认为，对于通用名称的认定，除考虑认定标准外，更应考虑的是认定主体和认定地域，即在何地域范围内以何人的认知为标准来确定是否为通用名称。

(二)关于通用名称的主体范围

《授权确权规定》第10条第2款规定，约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于通用名称的认定主体为相关公众。何为相关公众？《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商标司法解释》)第8条规定，“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”中华人民共和国国家工商行政管理总局第5号发布的《驰名商标认定和保护规定》(以下简称《驰名商标规定》)第2条明确规定，“……相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”这说明，相关公众包括两部分：一部分是与商标所标示的某类商品或服务有关的消费者，即最终消费者；另一部分是与商标所标示的某类商品或服务的营销有密切关系的经营者。笔者认为，商标侵权对通用名称的认定，从商标的立法精神看，应当将“相关公众”理解为消费者；当消费者与相关商品或服务的经营者认知发生冲突时，仍应当以消费者的心理感知为标准，因为经营者的职业使得其对商品或服务的注意义务较高。但在司法实践中，由于我国没有专业或权威的消费者调查，司法判定往往带有很强的主观色彩，法官的认知感较强。

(三)关于通用名称的地域范围

《授权确权规定》第10条第2款规定：“约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。”这表明，通用名称认定地域范围应当以全国区域通用为准，但对于相关市场固定的商品，则应以相关市场即部分地域范围内通用为准。认定通用名称的地域范围，法院可以视情况采取不同的标准——全国性标准和部分区域标准，但具体适用全国性标准还是部分区域标准，在实际裁判中应当如何把握，仍然没有统一的尺度。对于个案而言，以全国范围为标准，则该商标认定为通用名称的可能性降低；反之，以部分区域为准则概率增加。显然，在商标侵权诉讼中，采取不同的标准其结果可能大相径庭。

对于《授权确权规定》第10条的规定，学者理解可能不一致。有的认为，相关市场固定主要针对因为特定原因而形成较为固定的相关市场的商品，此时应采取部分地域范围内通用为标准。有的认为，对于有地域性特点的商品，则应当以特定区域范围作为认定标准(4)参见张今、卢结华：《商标法中地域性名称的司法认定：商标、地理标志、特有名称与通用名称之辨析》，载《法学杂志》2019年第2期，第95页。李嘉丽、谢晓敏：《从“澳门豆捞”案看通用名称的认定标准》，载《中华商标》2017年第11期，第21页。。笔者认为，相关固定市场与部分区域不能划等号，市场固定未必限定为部分地域，随着物流的发展，市场固定也可能涉及地域为全国性的，具有地域性特点的产品也可能行销全国范围，消费群体和经营集团不可能局限于部分区域。因此，相关市场固定未必等同于部分区域范围，因而在通用名称判定中地域范围仍应以全国性或固定市场较妥当。

(四)关于认定通用名称的时间点

《授权确权规定》第10条第4款规定：“人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。”在商标确权授权时，认定通用名称的时间标准为申请日或核准注册时。在商标侵权诉讼案件中，认定通用名称则需要以审理时的事实状态作为判断的时间节点。这说明，在审理商标侵权诉讼中需要认定通用名称时，《授权确权规定》应作为参考。

三、司法实践对“相关公众”的界定

对于通用名称的认定，归根结底是以何人的认知为标准。因此，“相关公众”的界定就显得十分重要。

(一)国外对“相关公众”的判定

对于“相关公众”的判定，各国规定和判例不尽相同。

在日本的判例中，有的以行业者为基准，有的以交易者和消费者为基准，但近几年以后者居多。但日本特许厅对专利法的逐条解释却以行业作为商标通用名称化的判断主体。事实上，日本商标法对此没有规定。

美国兰哈姆(商标)法第1064条第3项对通用名称化的标准做了明确规定：“……不能仅因为商标被用作某一独特产品或服务的名称或用来识别某一独特产品或服务，而被视为商品或服务的通用名称。注册商标对相关公众的主要意义而不是购买者的动机，是作为决定注册商标是否属于其使用或相关商品或服务项目的通用名称的检验标准。”[3]可见，美国在通用名称的判断上比较重视一般消费者的认知。例如，对商标“THERMOS”是否为通用名称的裁判中，对3000名消费者进行了问卷调查，其中75%的人认为是通用名称，仅有12%将其作为商标认知，因此，法院最终判定商标“THERMOS”为通用名称[4]。

欧共体法院将一般消费者的定义作为评价商标是否混淆的参照系，并认为这样的消费者应当是具有正常的资讯和合理的小心谨慎的相关产品的普通消费者。但对于药品相关公众的解释，认为其最终使用者都是病人，病人和医生、药剂师一样，都应当成为药品的相关公众[5]。

综上，国外对相关公众的含义不尽一致，消费者、行业、最终用户都属于相关公众的范围，司法实践中各国有所侧重，但对于相关公众的地域范围没有规定。

(二)司法实践对“相关公众”主体范围的界定

相关公众是一个抽象的概念，它只有在判断两个商标是否构成相同或者近似和是否会造成消费者混淆、误认的情况下才存在，是认定商标能否造成混淆的参照系。所以，相关公众是一个由多数人集合而成的群体；从认知水平来看，相关公众介于专家与一无所知的普通群众之间，是与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者或经营者。《商标司法解释》第8条和《驰名商标规定》第2条将“相关公众”界定为消费者和相关经营者，该规定与美国、欧共体的认定没有实质性区别。但在个案中，“相关公众”究竟为消费者还是经营者，则应当结合具体案情来分析和判断。正如《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》〔2006〕第10条的规定：“在确定相关公众时，应当考虑商品性质、种类、价格等因素对其范围及其注意程度的影响。”

实践中，有些判例对此做了具体阐释。如北京市蓝光电梯公司诉(韩国)LG产电株式会社的“LG”“LG+图形”商标侵权案，北京市高级人民法院认为本案中涉及使用注册商标的商品是电梯，而不是普通的日用品。电梯的消费者一般是单位，单位在购买安装电梯这种特殊商品的过程中，对所购买的电梯，包括电梯上使用的商标施加的注意力，要较普通消费者对普通日用品施加的注意力大得多。能够“消费”电梯的主体应当以单位居多，而有意去采购诸如“电梯”这类特殊商品的单位派出的购买人员应当是对“电梯”这种产品有较多认识，并具有相当辨别力的人。所以，该案将“相关公众”界定为那些相对熟悉“电梯”商品的人，而非一般普通的消费者[6]。在日本丰田自动车株式会社诉浙江吉利汽车有限公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案判决中，“相关公众”解释得具体明确。该判决指出:“本案涉案产品为汽车，与其相关的消费者应指汽车的购买者或使用者，与其相关的经营者应指经销、提供汽车维修和其他服务的经营者，因此，本案中，相关公众应指汽车的购买者或使用者以及经销或提供汽车维修和其他服务的经营者。上述消费者包括购买计划的潜在消费者、正在实施购买行为的消费者、购买后的消费者和使用者……”(5)北京市第二中级人民法院民事判决书(2003)二中民初字第06286号。可见，对于普通商标的相关公众的判断，司法实践基本一致。但对于具有地域特点的商标，相关公众范围的确定在实践中比较复杂。

(三)“相关公众”地域范围的司法认定

实践中，法院在认定相关公众的范围上采用的标准并不一致，甚至同一法院前后也有别。“鲁锦”案中，山东省高院认为，对于具有地域性特点的商品通用名称，判断其是否具有广泛性，应以特定产区及相关公众的接受程度为标准，而不应以是否在全国范围内广泛使用为标准(6)山东省高级人民法院民事判决书(2009)鲁民三终字第34号。。“子弹头”案中，法院认为，辣椒是我国一种常见的农业作物，在我国许多省份都有广泛的种植，没有证据证明在我国其他辣椒产区有将“子弹头”作为辣椒俗称的情形。因此，“子弹头”在国家或者本行业中成为广泛使用的商品名称的主张并不成立(7)北京市高级人民法院行政判决书(2006)高行终字第188号。。这两个案件都被作为经典案例收录在《最高人民法院公报》中，但判决理由截然相反，前者相关公众为特定区域，而后者则为全国范围。经再审终结的“盲公饼”案，法官认为，知识产权具有地域性，大陆和澳门属于不同的法域，对内地大多数公众而言，内地的大多数相关公众会将“盲公饼”认知为某主体提供的某种产品。因此，在被诉侵权行为发生时，盲公饼仍保持着产品和品牌混合的属性，具有指示商品来源的意义，并没有通用化，不属于通用名称(8)最高人民法院民事判决书 (2011)民提字第55号。。在“水鸟被”案中，法院认为，在广东地区一些消费者已产生认同将纤维类被子称为“水鸟被”，但是还无证据显示消费者已普遍认为“水鸟被”是一类被子的名称。“水鸟被”究竟是何种被子，对大多数消费者而言，其所指并不明确。况且，“水鸟被”是否属产品的通用名称，在认定时还不能局限于广东的市场情况。因为注册商标的效力是全国性的，而非地区性的，应当考虑全国范围的认同程度来判断(9)广东省高级人民法院民事判决书(1999)粤法知终字第30号。。这两个案例均以全国范围来认定相关公众。在“颈复康”“84消毒液”和“避风塘”案中(10)河北省高级人民法院(2010)冀民三终字第61号、江苏省盐城市中级人民法院(2008)盐民三初字第43号、最高人民法院 (2007)民三监字第21—1号民事判决书。，法官则将相关公众认定为行业经营者。

从上述案例可看出，将相关公众确定为消费者时，同时需要判定相关公众的范围，即这些消费者以某一地域为标准还是以全国范围为标准，而经营者则无须区分范围。但何种情况下将相关公众区分为消费者还是经营者，则完全取决于法官的判断。

《授权确权规定》第10条第2款规定：“约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。”依笔者理解，“相关市场较为固定的商品”应该是指适用人群较为稳定、流通范围较为固定的商品，此时相关公众的范围应以特定区域的消费者为对象。在个案审理中，对于通用名称的认定究竟应采用全国范围标准还是特定地域标准，学界也有不同意见。有的认为通用名称的“广泛”是否要及于全国，应具体情况分析，不可一概而论[7]。有的认为应当量化分析，以人口为基本指标，以消费者的判断为基准，综合考虑地理区域、行政区划、覆盖范围等因素[8]。笔者认为，既然商标权注册的效力及于全国，那么通用名称适用范围也应当遵循该地域的效力。如果仅限于特定地域或商品通行的某一区域，那么商标抢注的行为将愈演愈烈。量化分析的方式，虽然复杂但具有科学性，比较客观、公正，可以避免法官的主观判断，因而值得提倡与采用。但在选取相关公众时，应当考虑这些消费者的消费经验、生活地域、购买经历以及与相关商标商品的熟悉程度。也有学者提出，对商标通用名称的判断采用实验模型，以对消费者的主观认知进行科学测度，以数目字的方式更为精确地界定商标权利的模糊地带[9]。这只是相关公众数量的判定方式，其前提仍然需要界定相关公众的范围，即地域问题。

笔者认为，地域范围的大小，其最终的判断主体是相关公众，因此确定地域范围时，相关公众的认知十分重要。在考察相关公众时应综合消费者和经营者的具体情况而定，从商标的最终功能上看，在特定情况下应侧重分析消费者的情况。因为，某一区域的生产经营者可能容易达成大范围内的广泛认识，但作为一般商品的消费者，通常会远离生产地的其它区域，他们可能更熟悉的是在商品上具有区别性质的商标，并将商品质量与商标符号在心理上建立一种联系。

在具体个案中，相关公众的范围应当适用特定地域还是全国性地域，应当从商标的基本功能来判定。商标是用来区分商品来源的标志，防止混淆是商标保护的基本出发点。所以，向消费者或最终用户确保标有商标的产品的来源身份，使其不会混淆并能够区分来自于其他厂商的产品。即商标所有者千方百计吸引消费者记住他的商品，而消费者则从购买经历认知该产品及其品质，商标使购物选择成为一种捷径。只要消费者在选择商品中不会发生混淆，就应当不是对商标权的侵犯。因此，对于商标侵权案件中，“相关公众”应当以全国性地域为标准，这有利于统一裁判尺度。对于相关市场较为固定的商品且具有地域特点的商品，在商标侵权诉讼中如何圈定“相关公众”的范围呢？笔者以为，这涉及对具有地域特点的地名商标的司法认定，这也是通用名称认定中争议的焦点。

近年来，最高人民法院收录的指导案例、年度报告案例、年度十大案例中，对于认定含有地域性特点的商标是否为通用名称时，其裁判规则不尽一致。以全国性范围为标准的典型案件有“稻花香”案、 “盲公饼”案、 “水鸟被”案、“子弹头”案、“状元红”案等；以特定地域范围为标准的典型案件有“鲁锦”案、“沁州黄”案等。在“盲公饼”案中，最高人民法院考虑到特定的历史起源、发展过程、客观的市场格局等因素，裁定“盲公饼”仍保持着产品和品牌混合的属性，具有指示商品来源的意义，并没有通用化，不属于通用名称(11)最高人民法院民事判决书 (2011)民提字第55号。。在“稻花香”案中，最高法院认为，产品的相关市场涉及全国范围而并非限定于部分地域的，应当按照全国范围的标准来判定是否构成通用名称；因本案涉及的产品销售范围为全国各地，应以全国范围内公众的认知作为判断标准，因而“稻花香”不构成通用名称(12)最高人民法院民事判决书(2016)民再374号。。“稻花香”和“盲公饼”都具有地域性特点，而同样具有类似地域性属性的“鲁锦”和“沁州黄”则被法院认定为通用名称。之所以出现这种情况，是在一定程度上混同了地名商标、地理标志和通用名称的属性，导致将本属于地名商标、地理标志的地域性名称误认为通用名称。

通用名称具有规范性和广泛性特征。就通用名称的广泛性而言，其应该是国家或者某一行业所共用的，仅为某一区域或部分区域所使用的名称，不具有广泛性；就规范性而言，其应该符合一定的标准，反映一类商品与另一类商品之间根本区别，而且应该指代明确[10]。司法判定始终坚持了这两个特征。但在广泛性的判断标准上尤其是具有地域特征的地名商标的判断中，广泛性的范围认定前后矛盾。地名商标则是商标中包含有地名名称的商业标识，其实质仍是指示商品或服务的提供者。地理标志是用来表示商品或服务的地理来源的标志，其强调该商品或服务与当地的水土、文化、特定品质及声誉等相关的地理来源。一个标识可以兼具地名商标与地理标志两种身份，但地名商标与地理商标仍有清晰的界限，地名商标专属于商标所有权人，而地理标志则属于特定主体所共有的权利，其专属性和排他性弱于地名商标。地名商标被通用化，则商标所有权人可能丧失商标权益，商标功能难以彰显。地理标志若被认定为通用名称，则可能损害特定地域群体的合法利益，甚至不恰当地将私权利益公共化，易造成市场秩序混乱。因此，在界定地域性名称的属性时，应持谨慎严格的态度，避免将地名商标、地理标志认定为通用名称[11]。

综上所述，通用名称的认定主体，根据不同的案件可以是消费者和相关经营者；认定地域范围应当以全国性为准，对于地名商标或包含地域范围的商标也应以全国性的消费者或相关经营者为标准。

四、“沁州黄”案之思考

在2014年4月公布的《最高人民法院知识产权案件年度报告(2013)》“沁州黄”案中，法院认为，对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。“沁州黄”能够反映出一类谷子(米)与其他谷子(米)的根本区别，符合通用名称的要求。同时认为，“沁州黄小米”作为地理标志产品进行保护，意味着任何符合该标准的企业和个人都可获得平等准入和保护，并不能为任何企业和个人所专有。与此同时，被核准使用的企业和个人可以通过地理标志产品的保护寻求救济，禁止未经核准企业和个人使用该专用标志，或者使用与该专用标志近似，易使相关消费者将该产品误认为地理标志产品的行为(13)最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第1642号。。

笔者认为，“沁州黄”案有几点仍值得探讨。

(一)判断地名商标是否为通用名称须对地域范围作出界定

一项商标是否为通用名称，尤其是具有地域特点的商标，需要确定是以全国性范围还是特定区域为判断标准。最高人民法院在2018年4月发布的“2017年中国法院十大知识产权案件”中的“稻花香”案，认为二审法院没有考虑涉案产品的销售范围为全国，而以五常市的特定地域范围为标准认定“稻花香”为通用名称确有错误；因涉案产品的销售范围为全国各地，应以全国范围内公众的认知作为判断标准，所以认定“稻花香”未构成通用名称。该案表明了最高人民法院的价值导向，指出了“适用不同评判标准的前提是，当事人应首先举证证明此类商品属于相关市场较为固定的商品”(14)最高人民法院民事判决书(2016)民再字第374号。。诚如最高人民法院所指，“以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间”(15)《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发〔2009〕23号)，2009年4月21日。，这应当是法官判断和选取相关公众及其范围的宗旨。

“沁州”是古地名，“沁州”是地名商标。“沁州黄”自“沁州”商标注册之日起，就一直作为“沁州”商标标识在其包装上突出使用，与“沁州”商标标识、包装等一起组成了产品不可分割的一部分。根据《驰名商标保护和认定规定》第6条和最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第2条，“沁州”作为驰名商标应当受到保护，其特有的包装、标识也需要并且能受到保护。“沁州黄”是古地名“沁州”加上表示颜色的“黄”字组合，“沁州黄”与小米并非一一对应关系，并非所有的小米都可以叫做“沁州黄”。从历史上看，沁县虽盛产小米，但三个版本的《沁州志》物产篇中均没有对“沁州黄”小米的记载[12]，“沁州黄”并不是小米的特有指称；从实践中看，“沁州黄”小米能从皇宫贡米走上百姓餐桌得益于山西沁州黄公司的研发与推广，这说明它并不是公共产品。从这个意义上讲，“沁州黄”是被创造出来的。时至今日，“沁州黄”小米行销海内外，并被小米生产经营者和消费者普遍认可，这种认同是对品牌和质量的认同，而不是作为小米通用名称的认定。所以，法院在判断“沁州黄”是否为通用名称时，应当考量产品销售范围、认定主体及地域范围。就此而言，“沁州黄”判决难以令人信服。

判决书认定“沁州黄”为“相关市场较为固定的商品”，但对“相关市场”没有界定。“沁州黄”作为山西省地理标志产品属于小米中的优质品，为山西人所认可和喜爱，但它的行销范围并不局限于山西，消费者遍及世界各地。因此，“固定的相关市场”应当理解为消费者市场，既不是生产市场也不是经营市场。就“相关公众”而言，应当是“沁州黄”小米的消费者，而不是当地小米的经营者。无论从地域范围还是认定主体看，“沁州黄”都不是固定于特定地域的产品，将“沁州黄”以“已经形成固定的相关市场”为由认定是通用名称缺乏充分证据。

(二)通用名称的规范性和广泛性应如何把握

通用名称的规范性表明，该名称应该符合一定的标准，反映一类商品与另一类商品之间根本区别，即应指代明确。若认定“沁州黄”为通用名称，则沁州黄=小米。但依据该裁判得出如下结论：沁州黄=小米特产(因其是通用名称)，沁州黄≠小米特产(因其与其它品种存在根本区别)。既承认“沁州黄”是小米特产的通用名称，同时又肯定“沁州黄”与其它品种存在根本区别，其逻辑性和严密性值得商榷。因为通用名称的规范性使该类商品能与他类商品相区别，并能产生一一对应关系，如优盘=U盘。但事实上，“沁州黄”是小米，但小米并不等同于“沁州黄”。小米是属概念而小米特产是种概念。显然，将“沁州黄”作为通用名称欠缺科学性与合理性。

地名商标的广泛性，应以该地名所及区域还是全国范围？从判决看，法院将生产特色小米的区域，即将该商标所包含的地域作为判定广泛性的依据。古沁州被认为是盛产小米的地方，但“沁州黄”是在“糙谷米”的基础上研发而来，二者存在一定的渊源，但其规模不可同日而语。“沁州黄”只能指山西沁州黄公司生产的小米，从扩大意义上讲，也只能扩展至沁县生产的小米。申言之，“沁州黄”作为地理标志产品，也只能指符合该产品标准的粳米(16)2008年11月1日实施的中华人民共和国国家标准《地理标志产品沁州黄小米》(GB/T19503-2008)，对“沁州黄”小米的定义为：源于古沁州，即现今山西省长治市所辖沁县、武乡、襄垣及屯留县境内特定的小米产区，选用沁州黄等优质品种，按照特定生产技术规程种植的谷子加工而成的粳性小米。。法院将“沁州黄”认定为通用名称，则使得所有小米都可以叫“沁州黄”，而真正的“沁州黄”将无处可寻。这种为保护当地其他小米经营者而防止“沁州黄”被垄断的初衷，被客观现实湮没。正如法院在“盲公饼”案中所指出的：“对于这种名称，给予其较强的保护，禁止别人未经许可使用，有利于保持产品的特点和文化传统，使得产品做大做强，消费者也能真正品尝到产品的风味和背后的文化；相反，如果允许其他厂家生产制造‘盲公饼’，一方面权利人的权益受到损害，另一方面也可能切断了该产品所承载的历史、传统和文化，破坏了已有的市场秩序。”(17)最高人民法院 (2011)民提字第55号民事判决。不言而喻，“沁州黄”的认定结果不仅损害了沁县当地特色产品的利益，而且抹杀了地理标志产品的优势，更重要的是消费者的利益难以维护。因而，地名商标的广泛性判断，不应当将地名所指示的区域作为广泛性判断的因素，仍应考量产品的销售市场范围及行业规定。

(三)地名商标与地理标志产品的关系

“沁州黄”小米是山西省第一个获得地理标志产品保护的特色产品，但没有使用地理标志专用标志，更没有申请注册商标加以保护，这也是“满城皆是沁州黄”的一个原因。根据我国《地理标志产品专用标志管理办法》的规定，地理标志可以使用专用标志予以保护。但这是一种防御性的保护方式，而申请注册商标专用权则是一种主动性保护方式。所以，地理标志产品最有效的法律保护方式是申请注册证明商标或集体商标。对于具有地域特点的产品，从全局性和长远利益看，采用地理标志证明商标的保护方式为上乘选择。就“沁州黄”案而言，可以将“沁州黄”申请注册为地理标志证明商标或集体商标，保护当地特色产品和其他小米经营者的利益，发挥沁县小米地理标志的优势；同时继续保护 “沁州”商标的“沁州黄”品牌小米产品，促进当地龙头企业的发展。从这个意义而言，地名商标的专有权与地理标志产品的商标保护二者并不矛盾，既可共存不悖，又能相得益彰。

“沁州黄”案折射出诸多问题，不仅涉及商标通用名称的判断标准，而且关涉地理标志产品的保护与商标价值的维护，同时考量着司法判决的社会效果。“沁州黄”案终审后，来自其他省份的“沁州黄”小米充斥市场，不但没有维护当地小米特产的经营优势，反而使“沁州黄”遍地泛滥。所以，通用名称判定，不仅关乎一个企业、一个商标的命运，而且关涉消费者利益。因此，规范而合理地界定“相关公众”及地域范围，是司法实践判断通用名称的基本守则。司法判决的个案公正与社会效果，从本质而言是一致的。因为“在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，它们往往会在一较高的层面上紧密相联、融洽一致”[13]。“公共利益或者公共秩序是选定裁判思路的重要考量因素。”[14]法院作为司法审判机关，肩负着对法律精神的诠释和传播的使命；同时，司法裁判的既判力，对于社会公共利益也将产生深远影响。