中医药知识产权保护的现状及对策研究

吴春苗

摘 要：近年来对传统中医药知识产权保护问题越来越引起人们的关注，目前存在的大量传统中医药知识产权侵权问题，使得对传统中医药加紧知识产权保护已经迫在眉睫。当前现行知识产权制度存在与传统中医药相适应的内容，但是还不完善，同时由于传统中医药领域的复杂性与现行知识产权制度难以契合。笔者从专利保护、商标权保护、商业秘密保护和著作权保护四个方面对构建完整的中医药知识产权保护体系提出建议，通过建立中医药数据库和建议中医药知识产权保护专有制度等方式来完善中医药知识产权的保护体系。

关键词：传统中医药;知识产权;保护

一、中医药知识产权保护现状

传统中医药是我国医学先辈们在面对各种自然灾害和各种疑难杂症时经过不断地探索，在大量的临床研究的基础上，积累起来的具有经验性和超强理论性的医学体系。而国际上，中国传统中医药为发达国家所“觊觎”，知识产权侵权问题时有发生。因此保护传统中医药知识产权成为我们所要目前面对的一个十分严峻的问题。

（一）传统中医药的专利保护现状

专利保护是对传统中医药进行知识产权保护的有效手段。专利制度起源于12、13世纪的西欧国家，我国专利制度的立法起步與西方国家相比是落后的。我国于1992年对《专利法》进行了修订，“将药品、食品、饮料和调味品及用化学方法获得的物质也纳入了专利保护范围，同时延长了专利的保护期限、增强了对专利的保护力度。”修改后的《专利法》对药品的专利保护延长至20年。将药品纳入《专利法》保护范围，意味着中药产品、中药制作方法和产品的外观设计等可以申请专利。在2000年和2008年我国又对《专利法》进行了两次修订，但是这两次修订对传统中医药知识产权的保护范围并没有进行扩大。

（二）我国传统中医药商标权保护现状

中医药产品的商标是附注在中医药产品、产品包装、服务设施或者相关的中医药广告宣传品上，表明该产品具有中医药特征的标记。1988年在对《中华人民共和国商标法实施细则》的第一次修订中确定了人用药品强制进行商标注册制度。至此，人用药品开始实行商标强制注册制度，对中医药而言也确立了商标保护制度来保护自己的知识产权。但是随着2002年《中华人民共和国商标法实施条例》的颁布，《商标法实施细则》同时废止，人用药品强制注册商标的制度也同时废止。1985 年7月1日我国《药品管理法》施行，该法要求除了中药和中药饮片外的药品都必须使用注册商标，否则不能进入市场销售。但是在随后的2001年、2013年和2015年三次修改中这一规定已被废止。2013年修改的《商标法》和2014年修改的《商标法实施条例》以及2015年修改的《药品管理法》都没有专门对药品的商标管理制度做出规定，这说明我国对传统中医药的商标权保护还存在法律空白，缺乏明确的法律依据。但是这并不意味着传统中医药不受到商标制度的保护。

（三）我国传统中医药商业秘密保护现状

我国针对商业秘密没有专门的明确立法，更没有专门针对保护传统中医药商业秘密的法律规定，不过这并不意味着传统中医药商业秘密无法获得法律保护，相反，商业秘密较之专利能更有效适用于传统中医药领域，而且在实际的应用操作中也更具有普遍性。国家中医药管理局数据显示，国内120家中成药重点企业生产的401种中成药中有61.8%被采取商业秘密的方式予以保护，其保护条件已趋于成熟。这表明商业秘密更能普遍适用于对中医药领域。因为传统中医药具有传承性的特点，是在不断地继承中发展起来的，传统中医药领域存在很多祖传秘方，秘方在家族内部传承，具有极高的保密性。比如一些疾病的治疗手段及药方，还有药物的制作手段和制作过程都属于秘方的范畴中，例如，中药大多都是以汤药的形式服用，很多秘方不仅药物的配方具有秘密性，连熬制药材的方法、火候大小等都能对药物的药效产生影响从而具有秘密性。传统中医药自身特性造成对其进行专利保护存在很多困难，因而商业秘密保护成为对中医药知识产权进行保护的一种有效方式。

（四）我国传统中医药的著作权保护现状

在传统中医药领域内，中医药医学工作者所创作的中医药典籍、专著、文章，开出的中医处方以及中药产品说明书都能够作为著作权的客体申请著作权保护。不过目前我国并没有关于传统中医药著作权保护的专门立法，但是按照法律规定的著作权的客体范围，传统中医药是可以获得著作权保护的，可以依据的法律主要有《著作权法》和《著作权法实施条例》等。我国传统中医药领域的著作权保护主要针对传统中医药作品的表述形式并非内容本身。这使得对传统中医药著作权保护产生了局限性。其次，对传统中医药的理论整理汇编进行出版后就会使这些中医药理论公之于众，虽然一定程度上有利于防止其他国家对我国中医药理论知识的窃取，但是公开性的特征也导致相关中医药理论下的产物因缺乏新颖性而不再具备申请专利的必要条件，从而得不到必要的专利保护。因此，在对传统中医药进行著作权保护时要有选择性的保护，对于秘密性和价值性极高的中医药理论最好采取商业秘密或者专利进行保护。

二、造成传统中医药知识产权保护现状的原因

知识产权是一种专有性权利，即它同所有权一样具有排他性和绝对性的特点，基于这一特点使得知识产权为权利人所独有，并能够进行权力垄断，没有法律规定或者权利人许可，任何人不可以适用权利人的知识产品。虽然制度设计上对这种相对排他性权利进行了限制性规定，如药品的强制许可、著作权的合理使用、专利权的临时过境使用等，但是这种专有性特征仍然与传统中医药领域不相适应。其次，知识产权具有地域性，即其权利具有严格的领土限制，其保护效力仅在本国领土范围内有效，虽然在国际知识产权保护中确立的国民待遇原则可以对地域性特征起到修正和补充作用，但是仅靠国民待遇原则来打破地域性原则的限制来获得对我国传统中医药知识产权的国际保护依然困难重重。最后，传统中医药并不能完全按照现行知识产权的时间性限制对其做出规定。现行知识产权仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律保护期限将不再获得保护，但是在实际的制度构建中各国依据各类知识产权的类型特征和本国实际情况对著作权、商标权和专利权都规定了长短不一的保护期。中医药知识产权保护应该在最大可能范围内延长保护期限，以求中医药知识产权能够获得最大限度的保护。

三、中医药知识产权保护的对策

（一）从专利权角度完善对中医药知识产权的保护

专利保护是知识产权保护的有效手段。現行专利制度对于新颖性和创造性的要求与传统中医药知识产权的自身特点存在较大的差异，传统中医药具有传承性的特点，这导致传统中医药即使在符合实用性要求的情况下，由于难以满足现行专利制度关于新颖性和创造性的要求，依然难以符合专利授予条件，使得大量优秀传统中医药知识产权的发明创造得不到专利制度的有效保护。因此要重新确立传统中医药领域发明创造专利授予标准。其次要建立传统中医药知识数据库和保护名录，我们可以按照秘密和公开这个标准进行划分，建立两种形式的传统中医药知识数据库。一种是公开数据库，一种是秘密数据库。当对传统中医药进行专利申请时，专利授予机关可以根据被收入公开数据库中的传统中医药知识来判断申请专利保护的中医药发明创造是否符合专利授予条件，通过与数据库进行比对也可以加快专利授予速度，不再因为传统中医药的复杂而造成巨大的工作量从而导致中医药发明创造申请专利保护的周期过长。也可以更大限度的减少因为对中医药发明创造的错误审查导致错误授权。

（二）从商标权角度完善对传统中医药知识产权的保护

中医药商标凸显了中医药特征，明确了企业形象，代表了深厚的文化底蕴。首先要增强对传统中医药商标权保护意识，目前国内的中医药企业对传统中医药的商标权的重视程度并不高，目前国内的中医药领域的商标注册量还很少。根据《商标法》规定，注册商标秉承申请在先的原则进行授予，基于这条规定，中医药企业更要提高对中医药产品商标的保护意识，在满足条件的前提下，尽可能更早更快的对本企业的中医药产品进行商标注册，以求尽早获得国家对其的商标权保护，防止被他人抢注的情况发生，给企业带来经济和商誉的损失。其次要建立中医药国际驰名商标制度。我国传统中医药拥有很多百年老字号，这些百年老字号在国内广为流传，具有极高的声誉。国内老字号如同仁堂、云南白药、陈李济、达仁堂等用其饱经历史的品牌诉说着传统中医药行业演变的故事，这些老字号在国内被公众所熟知，但是要想让传统中医药百年老字号扩大在国际上的知名度，在国际上站稳脚跟，就需要建立起一个合适、可行、有效地保护制度。通过建立国际驰名商标制度，有利于加强对传统中医药商标权的国际保护，减少国际侵权的发生，对于扩大传统中医药在国际上的知名度，增加国际市场份额具有重要意义。

（三）从商业秘密角度完善对传统中医药知识产权保护

我国目前对于商业秘密并没有明确具体的法律规定，更没有专门针对传统中医药商业秘密保护的规定，这不利于商业秘密保护机制的建立，但商业秘密保护较之专利保护能更有效对传统中医药进行知识产权保护。我建议国家应该加紧推进《商业秘密保护法》的颁布，及时填补这方面的法律空白，为传统中医药商业秘密保护提高明确的法律依据。《商业秘密保护法》需要对很多问题做出明确规定。首先，我认为应该以列举式的方法对商业秘密的概念做出界定，这样可以直观的界定出商业秘密的保护范围。其次有必要对商业秘密保护方式进行说明，并对获得商业秘密保护的条件做出说明。为保护传统中医药，《商业秘密保护法》还应该充分结合传统中医药的特性，使商业秘密保护制度对中医药知识产权保护的适用可以更加明确更加具有可操作性。我国《反不正当竞争法》将商业秘密分为技术信息和经营信息两大类，参照这一规定，《商业秘密保护法》也应该从技术信息和经营信息两方面进行规定，但是我认为对传统中医药的商业秘密保护应该主要从技术信息着手，例如，对传统中医药的秘方、验方进行商业秘密保护。

（四）从著作权角度完善对传统中医药的知识产权保护

著作权是指作者和其他著作权人依法对文字、艺术或者科学作品所享有的各项专有权利的总称，其取得方式是自动取得。在传统中医药领域内，中医药医学工作者所创作的中医药典籍、专著、文章、开出的中医处方和中药产品说明书以及各类科学理论都能够作为著作权的客体申请著作权保护。对传统中医药著作权进行保护，其客体范围不能仅仅局限于《著作权法》所规定的客体，对传统中医药的保护对象应从著作权法上的“作品”扩大到不具备作品条件的“表达形式”，对于具备作品形式的中医药典籍要适用著作权法予以保护，对于不具备作品形式的内容，如中医配方的表达方式、中医的治疗手段等，也要给予必要的保护。其次应该将国家列入中医药著作权的主体，传统中医药具有传承性，很多优秀具有代表性的中医药知识都没有明确的权利代表，因此让国家作为部分中医药知识的著作权主体，有利于国家对外以权利主体身份在国际维护我国传统中医药的著作权。

参考文献：

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[2] 张  帆、卫学莉、姜晶波等.传统中医药知识产权的法律保护现状分析研究[J].中国卫生法制，2016，24（2）：3-8.

[3] 唐新华.我国传统中医药的知识产权保护研究[D].桂林：广西师范大学，2008.