论醉酒型危险驾驶罪排除但书出罪

杨适应

(安徽省颍上县人民检察院,安徽 阜阳 236200)

2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》第二十二条增设危险驾驶罪,该罪正如其罪名很“危险”,之所以如是说,主要是指该罪的酒驾情形“太危险了”。2017年5月1日最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》(下文称《指导意见》)规定对于犯罪情节轻微,危害不大的危险驾驶行为,不予定罪处罚。显然指导意见意图以刑法中的但书来出罪。一些省高院和省检察院根据该《指导意见》的规定陆续制定了各自的规定,均认为危险驾驶罪可以援引但书出罪。笔者接触的多名刑庭法官坦言,《指导意见》违背了立法者设置危险驾驶罪的初衷,更违背其心中关于该罪的价值判断。那么刑法总则中的但书到底具有什么功能呢?

一、《刑法》中但书的规定及其功能

《刑法》第十三条是关于犯罪定义的表述,对我国社会上形形色色的犯罪作了科学概括,是我们认定犯罪,区分罪与非罪,此罪与彼罪的基本依据。前半段是犯罪的正文,后半段“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”，即但书的规定是对犯罪定义的补充。无论理论界还是实务界，对《刑法》总则第十三条后半段但书规定对刑法分则条文的解释、适用具有出罪功能,都是肯定的。储槐植教授坚持但书的出罪功能,主张先形式地判断行为符合构成要件,再实质地判断符合构成要件的行为不具有应受刑罚处罚的社会危害性,进而直接根据但书宣告行为无罪。[1]事实上,但书中的情节显著轻微,应该在主客观方面都指向不法和责任。一个行为显著轻微,在客观的不法上也轻,主观的责任上也轻，因此认定其不构成犯罪,换言之此时但书具有出罪的功能。

二、醉酒型危险驾驶罪排除但书适用的理由

1.危险驾驶罪属于抽象危险犯,抽象危险犯不允许反正推翻。所谓“抽象的危险犯是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下,不需要在具体案件中出现一种危险的结果。这就是说防止具体的危险和侵害,仅仅是立法的动机,而不是使这种具体的危险和侵害的存在成为行为构成的条件。”[2]“在抽象的危险犯中,一个行为具有典型的危险性是对这个行为进行惩罚的原因,在具体案件中的刑事可罚性并不取决于一种危险的真正出现。”[3]换言之,即使一个被立法者认为有危险的行为,在实际上并未引起危险状态,依然是应当处罚的,因为危险犯中的危险是行为的危险而非结果的危险。行为的危险即是危险犯,结果的危险则是实害犯,二者是相对的。

抽象的危险犯是立法者推定只要行为人实施了符合刑法规范的行为就推定危险存在,实施行为时抽象的危险即存在,即行为与危险同时存在。一个符合道路交通法规定的驾驶行为处于被允许的危险范围之内,一旦醉酒后实施了驾驶行为,即应一律被刑法所禁止、所否定、所处罚。《指导意见》认为危害不大的,不予定罪处罚;犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免除刑事处罚。此处的危害不大及情节轻微是指醉酒危险驾驶行为的抽象危险的有无及其程度,“抽象危险的有无及程度是立法者的判断,法官在具体案件中只需要判断构成要件所描述的行为是否出现即可,无需认定有无危险的出现”。[4]换言之,法官只要能够肯定醉酒后的危险驾驶行为存在,立法者假定的危险就绝不再是想象的或是臆断的,就可以认定对任何醉酒后驾驶行为的个案中立法上假定的危险是存在的,该符合刑法分则关于醉酒后的驾驶行为具备可罚的实质违法性。

如上所述,醉酒驾驶行为的危险是否存在,不需要法官判断。因此,醉酒后驾驶车辆的行为是否应纳入刑法打击的范畴,仅应以行为人是否在达到醉酒状态时驾驶车辆为准。行为人驾驶车辆时静脉血液中乙醇含量达到80mg/100ml及以上的行为,即构成犯罪。对于犯罪成立与否,决不能因其它条件而援引但书出罪。因为如前所述,“抽象危险犯是指立法上假定特定的行为方式出现,危险状态即伴随而生;具体个案纵然不生危险,亦不许反正推翻”。[5]

2.以但书出罪不符合该罪的立法目的。“目的是整个法的创造者”。[6]每一条法律规则的产生都源自于一种目的,即一种事实上的动机。因此,两高对刑法条文的解释及司法工作者对条文的理解及适用,都应当符合该法条的立法目的。以但书规定的“情节显著轻微危害不大”作为醉酒危险驾驶行为出罪的依据,不符合立法者增设危险驾驶罪的立法目的。另外,“法律规范是立法对需要调整的生活关系和利益冲突所进行规范化的、具有约束力的利益评价”。[7]以但书规定的“情节显著轻微危害不大”作为醉酒危险驾驶行为出罪的依据,亦不符合立法者对醉酒后实施驾车行为可能侵犯潜在的公共安全利益的评价。

全国人大常委会关于《刑法修正案(八)(草案)》的说明指出:“加强对民生的保护,对一些严重损害广大人民群众利益的行为,加大惩处力度,原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为,建议规定为犯罪。主要是醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪……等。”以上说明立法机关增设危险驾驶罪的目的是用刑罚规制并处罚醉酒驾车及飙车的行为。更为重要的是,在立法机关第三次审议《刑法修正案(八)(草案)》时,就有委员建议进一步明确“醉酒”的概念,还有委员提出对醉酒驾驶机动车一律追究刑事责任可能涉及面过宽,建议增加“情节严重”等限制条件。但是,当时公安部及国务院办公室等部门充分研究上述建议后仍然认为,醉酒驾驶的标准很明确,与一般酒后驾车的界限是清晰的,并且已经执行多年,在实践中没有出现重大问题。将在道路上醉酒驾驶机动车这种具有较大社会危险性的行为规定为犯罪,纳入刑法制裁的范围是必要的,如果再增设“情节严重”等限制条件,具体执行中难以把握,也不利于预防和惩处这类犯罪行为,建议维持草案。最终通过的《刑法修正案(八)》不仅没有增加“情节严重”等限制条件,反而为了防止产生歧义,特意修改了草案中该条文表述的顺序，在《刑法修正案(八)(草案)》中“在道路上醉酒驾驶机动车的,或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的”这一表述的顺序调整为“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的”,显然立法者为了防止在实践中将情节恶劣作为对醉酒驾驶和追逐竞驶的情节要求,以避免醉酒驾驶需要达到情节恶劣才入罪的误解。考查立法者增设危险驾驶罪的立法本意,很显然,只要符合条文的规定,就不应再认为属于但书规定的“情节显著轻微危害不大”的情形。

3.考查域外的立法例,也不宜根据但书规定将醉酒型危险驾驶罪出罪。日本《刑法》中关于危险驾驶罪除了《刑法》第二百零八条之二第一款规定的危险驾驶致死亡罪,二百一十一条第二款规定了驾车过失致死伤罪之外,[8]还在《道路交通法》中规定了适用范围及其广泛的诸多涉及危险驾驶的罪名。不仅惩罚醉酒驾驶,而且惩罚酒后驾驶,更惩罚因吸食毒品及过度疲劳等原因所致的各种危险驾驶行为。更为重要的是,除了惩罚饮酒后驾驶者本人,对于为驾驶者提供车辆、提供酒类、劝酒及要求共乘者,都要判处刑罚。日本《道路交通法》第一百一十七条规定了酒后驾驶罪和醉酒驾驶罪,该条之4第2号规定,如果行为人在驾驶时每毫升血液里的酒精浓度达到0.3毫克以上,就成立酒后驾驶罪,要被处以1年以下的惩役或者30万日元以下的罚金;该条之2第1号规定,如果行为人在驾驶时由于酒精的影响而处于不能正常驾驶的状态,就成立醉酒驾驶罪,要被处以3年以下的惩役或者50万日元以下的罚金。[9]虽然我国酒驾入刑已经七个年头,但酒后驾车发生严重交通事故的悲剧仍时常见于诸报端及电视,酒后驾车的问题仍然十分严重,因此“对本来已经由血液里的酒精浓度大于或者等于80mg/100ml这一血液酒精含量值所严格限定的醉酒型危险驾驶罪,已完全没有必要再根据‘情节显著轻微危害不大’这一标准进行出罪化。”[10]

我国台湾地区《刑法》第一百八十五条规定了危险驾驶动力交通工具罪，规定服用毒品、麻醉药品、酒类或其他相类之物,不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者,处2年以下有期徒刑、拘役或科或并科20万以下罚金;因而致人于死者,处1年以上7年以下有期徒刑;致人重伤者,处6个月以上5年以下有期徒刑。可见台湾地区的危险驾驶动力交通工具罪,不仅指醉酒驾驶行为,还包括服用毒品、麻醉药品或其他相类之物。而我国大陆的危险驾驶罪仅规定了醉酒驾驶及飙车情节严重的行为。从行为方式上来看,我国大陆刑法对在道路上危害他人人身、财产及公共安全的行为保护的还远远不够,打击的范围过窄。台湾地区的刑法规定酒精浓度呼气达0.55mg/L,相当于血液中酒精含量0.11%以上,远低于我国大陆的标准,而且台湾地区关于醉酒驾驶机动车的行为没有出罪的规定。另外,德国《刑法》第三百一十六条规定的危险驾驶罪也没有其它任何附加的条件,只要行为符合构成要件均构成犯罪。

4.在道路上醉酒驾驶机动车的行为,已经是被但书过滤后的危害行为,不存在再适用但书的余地。《刑法修正案(八)》明确规定“在道路上醉酒驾驶机动车的”构成危险驾驶罪,就是立法者认为醉酒驾车不是“情节显著轻微危害不大”的行为。从笔者上文的论述可见,刑法关于危险驾驶罪的条文规定是在充分考虑“但书”规定后形成的。换言之,立法者在设计《刑法》第一百三十三条之一时,已经注意到刑法总论“但书”的规定,最终将本罪的处罚范围限定为在道路上醉酒驾驶机动车辆,没有设置“情节严重”的限制条件。因为按照现行规定,血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml为醉酒状态,驾驶车辆的则构成犯罪。至于情节显著轻微应该是血液中的酒精含量没有达到80mg/100ml。只要达到或者超过了80mg/100ml,行为人的行为就应该按照犯罪来处理。

三、风险社会需要重新审视但书的出罪功能

1.风险社会倒逼刑法干预前置。日新月异的科技发展给人类的生活带来了便利,但也存在着风险。我们在享受汽车带来的便利同时,也必须容忍它潜在的风险。驾驶汽车是一个有风险的行为,但是只要行为人的驾驶行为符合道路交通法的规定,即便造成风险,也是社会能够容忍的风险,即便造成损害结果,亦是社会可能容忍的损害结果。但是如果违规、违法驾驶,这个风险就是法所不容许的,行为人的行为就应纳入刑法范畴。酒后驾驶本身就是一个违规违法的、制造法所不容许的有风险的行为,但是并不是酒后驾驶一律构成犯罪,《刑法修正案(八)》《道路交通安全法》对酒后驾驶行为作了不同情况的区分。酒后驾驶,血液中酒精含量的浓度在20mg-80mg/100ml之间,该行为即行政违法行为,应当给予行政处罚。制造法所不允许的风险的不法行为,从刑法的角度来说,如果仅仅是在这个范围内,那么即属于刑法但书规定的情节显著轻微危害不大,不作为犯罪处理。如果血液中酒精含量的浓度达到或超过80mg/100ml,那么行为人的驾驶行为即是犯罪行为。众所周知,酒精摄入人体越多,人大脑的意识及反应能力、肢体的控制能力会越弱,相应的行为人在驾驶汽车时,危险在不断的升高。刑法必须把那种对公共安全具有潜在风险且该风险不断升高的行为规定为犯罪而予以打击,因为它的不法程度更高,不法的内涵更丰富,已经是一个对公共安全具有严重社会危害性的不法行为。

危险驾驶罪不法的内涵即对公共交通的抽象危险,刑法设置此罪名是要保护公共安全,根据规范保护目的对已经认定的行为事实进行规范性的过滤、目的性的扩张和干预的提前,从而很轻易的即能判断醉酒驾驶的行为确实制造了法所不容许的对公共安全的抽象危险。刑法是时代的一面镜子,应该敏锐的反映着社会的各种变化。我们欲借助它充分保护社会法益就必须适应社会发展的变化,刑法的干预应该前置,应该是扩张的。特别是面对诸如醉酒驾驶等现代社会日益常见的风险时,我们要不断地前置起点、扩张范围加大刑法的干预力度。现代社会的刑法不仅是在危害后果发生后对犯罪行为打击的一种被动的反应,而且更重要的是要事前积极干预。

2.重新审视但书的出罪功能。行为人实施的违法行为是否符合刑法分则的构成要件,有的需要定性,有的需要定量,有的二者兼需，犯罪的定义就是立法定性加定量。《刑法》总则第十三条后半段规定的但书具有规制违法行为是否构罪的定量的功能。根据但书规定,立法者在设置刑法分则的构成要件时,要考虑是否需要把那些确实值得处罚的行为规定为犯罪。司法者理解及适用分则的每一条构成要件时,不仅需要判断行为人实施的违法行为是否符合法条关于该违法行为定性的类型特征,还需要具体认定该违法行为是否达到了法定的情节、法定的后果或者法定的数额等体现定量要求的入罪标准。因为立法者在设置每一类型化的构成要件时,根据行为人实施不同行为类型的性质,侵害法益及方式的不同,侵害法益时行为人主观心态的不同,把数额较大、情节恶劣、后果严重等定量的要素规定为犯罪构成的要件。要判断行为构成犯罪一定是该行为符合分则条文规定的构成要件关于定性的描述,同时还需达到罪量的标准,才具有刑事可罚性。

刑法分则中有大量条文没有在罪状中规定罪量要素,比如有些犯罪,立法者在法条罪状描述中只对行为构成犯罪的类型进行了定性的描述,没有在该法条中明文规定罪量要素。同时行政法也规范性地用同样的语言类型化地规定了该行为是行政不法行为。在这种情况下,学者们认为可以援引但书出罪。而对于出罪的路径则在学者中形成了两种截然相反的观点。如前文笔者所述,以储槐植教授为代表的学者主张先判断行为符合犯罪构成,然后再用但书规定的情节显著轻微危害不大出罪。以张明楷教授为代表的学者则主张司法机关只能根据刑法规定的犯罪成立条件认定行为是否成立犯罪,而不是直接以社会危害性大小作为认定犯罪的根据。如果行为符合犯罪成立条件,却又根据《刑法》第十三条但书宣告无罪,必然会使刑法规定的犯罪成立条件丧失应有的意义,也违反了《刑法》第十三条关于犯罪的定义。

张教授的观点是对构成要件进行实质化判断,在实质化判断的过程中,根据但书规定判断行为是否符合构成要件。以引诱、容留、介绍卖淫为例,同一个行为分别符合行政法上的不法和刑事法上的不法,在这种情况下,不能当然得出符合引诱、容留、介绍卖淫的原则上就是犯罪,或者说原则上就是行政违法行为。此时,要基于整个法秩序的统一性及刑法的最后手段性的法益保护机能来综合判断,要对符合构成要件的行为作限缩解释,虽然属于行政法上的不法行为,但不法程度明显升高,因而值得科处刑罚的情况。对于无明文规定罪量要素的法条,应当根据行为是否达到法条规定的构成要件来判断行为是否符合构成要件,进而判断犯罪是否成立。从这个角度来说,笔者认为张教授的观点较为合理。

但笔者并不赞同张教授关于在界定犯罪构成时根据但书对构成要件进行实质化判断。根据目前认定犯罪的四要件通说,犯罪构成四要件是认定犯罪并定罪的唯一根据。在四要件体系中,只要一个人行为符合犯罪构成四要件,那么毫无疑问得出合乎逻辑的结论即构成犯罪。不能一方面认定其构成犯罪,然后再以但书规定的犯罪情节轻微危害不大出罪,这显然是违反逻辑的,更是违反罪刑法定原则的。因为理论通说认为四要件是认定犯罪的唯一根据,行为既然符合四要件,那就不可能再适用但书。

笔者认为《刑法》总则第十三条但书仅是提示性的规定,这种提示的规定是提示后来的立法者在设置新的构成要件时应将那些情节显著轻微的行为排除在犯罪之外，同样也提示司法机关在对刑法条文作出解释时将哪些行为认定为情节显著轻微危害不大。立法者在设置新的构成要件时,要以该提示性规定来判断一个不法行为其危害程度是否升高到确需用构成要件将其规定为犯罪的类型化,从而对其科处刑罚。同理,两高作出的司法解释亦应如此, 而不能在判断行为符合构成要件之后,再以但书出罪。

笔者赞同但书的出罪功能,但认为应该重新审视但书的出罪功能,该功能只能由立法机关和有司法解释权的两高来发挥。其出罪功能将在立法机关设置犯罪行为类型时和司法机关解释条文时予以预设,不应由司法工作者在个案中判断行为是否符合犯罪构成时,用但书进行评价,将符合但书规定的行为排除在犯罪之外,亦或是在阶层的犯罪论中用但书对行为进行过滤。正如贝卡利亚所言:“法官对每个刑事案件都应进行一种完整三段论式逻辑推理。大前提是一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是自由或者刑罚”。[11]当一部法典业已厘定,就应该逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。[12]以醉酒危险驾驶行为为例,行为人驾驶车辆时静脉酒精含量达到80mg/100ml及以上,司法人员通过以上三段论的逻辑推理后就会得出行为人的行为构成犯罪,而这整个过程绝对要排除但书的适用,否则就是违反了罪刑法定原则。

另外,两高在出台规范性文件时若认为那些不法行为其危害程度尚未升高到需将其解释为符合构成要件的行为类型时,应明确列举不符合构成要件的行为方式,决不能再以情节轻微危害不大不认为是犯罪出罪。如笔者前文所言但书本身就是一种提示性的规定,不能再用这一提示性的规定循环提示,否则下级司法机关及司法者仍是无从适用。

四、结语

笔者认为,但书具有出罪的刑事政策功能,正如李斯特所言“刑事政策是刑罚不可逾越的鸿沟”,立法者设置刑法分则的构成要件、两高解释构成要件,仍离不开但书发挥着刑事政策的指引机能。但是司法工作者在运用刑罚打击犯罪时,只需根据犯罪构成四要件理论或三阶层理论去认定犯罪,而无需考虑但书的规定。因为立法者在设置醉酒型危险驾驶这一犯罪行为类型时已经暗含但书的规定，只要在道路上醉酒驾驶机动的事实存在,犯罪即告成立,不存在可以免除责任的情形。司法工作者无需再去评价行为是否符合但书的规定,这是酒驾入刑的应有之意,完全是适当的,符合罪刑法定。笔者建议,今后两高出台任何的规范性文件均应以打击犯罪,引导公民正确的行为导向为目的,而不能轻易将符合刑法分则构成要件的行为援引但书出罪,这样既不能为全体国民提供安全的保障,又损害了刑法的权威。