单方开发维护中国南海权益的作用研究

谭 民

(昆明理工大学 法学院， 云南 昆明 650500)

“中菲南海仲裁案”的负面影响被中国有效化解后，如何为南海维权找到合适路径仍是中国面临的重大挑战。习近平总书记在十九大报告中作出了“加快建设海洋强国”的重要指示[1]，为探索中国南海维权途径提供了方向指引。在此背景下，探讨单方开发这一中国南海维权方式，无疑具有重要的现实意义。

一、单方开发海洋油气资源概述

作为共同开发(Joint Development)争议海域油气资源相对应的概念，单方开发(Unilateral Development)争议海域油气资源(以下简称单方开发)，是指在相关海域的领土主权争议或领土性主权争议最终解决之前，未经其他争议方同意，对潜在的或已探明的油气资源进行勘测、勘探、开采的行为。

单方开发的时间是在相关海域的领土主权争议或领土性主权争议最终解决之前，此类争议既包括传统的海洋领土争议，也包括现代的专属经济区或大陆架争议，还包括特殊的历史性权利或所有权争议。单方开发的位置可以是争议的领海，也可以是争议的专属经济区或大陆架，但通常是争议的专属经济区或大陆架。单方开发的对象可以是潜在的油气资源也可以是已探明的油气资源。

单方开发的内容通常包括勘测、勘探、开采3个方面。勘测是指使用磁力、重力、地震、取样等方法，测探资源蕴藏的可能性；勘探是指在确定资源蕴藏的可能性之后，通过地震详查、钻探钻井、分析评价等方法，对资源的商业开采价值进行调查；开采是指在确定资源蕴藏的商业开采价值之后，投入资金、设备等生产要素进行开发和生产[2]。

二、单方开发海洋油气资源的国际法规制

单方开发是否违法或违禁，以及在什么程度上违法或违禁，国际法并无直接规定，但是国际法基本原则、《联合国海洋法公约》和国际司法实践可为我们提供一定的判断依据。

(一)国际法基本原则

《联合国宪章》确立了和平解决争端、禁止使用武力、善意履行条约义务等国际法基本原则，国际习惯法确立了国家需对其国际不法行为承担责任的国家责任原则，这些原则各国均需遵守。单方开发虽然使海域争议进一步复杂化，但由于本身并未使用或威胁使用武力，因此不构成对禁止使用武力原则的违反，而且也难以断定是否违反和平解决争端原则。不过，在争议方共同缔结或参与的国际条约规定了相应义务的情况下，单方开发将违反善意履行条约义务原则，并承担相应的国家责任。

(二)《联合国海洋法公约》

《联合国海洋法公约》(下文简称《公约》)对解决海域争议的规定，主要体现于大陆架和专属经济区。根据《公约》第74、83条，对于大陆架和专属经济区的争议，一是应以国际法为依据，通过签订国家间协议的方式公平解决；二是如未能在合理期限内达成协议，应诉诸《公约》第15部分的争端解决程序；三是在达成协议之前，应基于谅解和合作的精神，尽一切努力作出实质性的、不危害或阻碍达成最终划界协议的临时安排。

《公约》没有对单方开发作出明确规定，单方开发是否合法，关键看是否危害或阻碍了最终划界协议的达成。从《公约》第74、83条的文字表述来看，并未包含禁止在争议海域进行单方开发的意思，只是要求争议方的行为不危害或阻碍达成最终的划界协议[3]。换言之，单方开发如危害或阻碍达成最终的划界协议，应当受到禁止；如并未危害或阻碍达成最后的划界协议，则能够得到允许[4]。

(三)国际司法实践

国际司法机构通过对“圭亚那诉苏里南案”“爱琴海大陆架案”“科特迪瓦-加纳案”等案件的审理，为判断单方开发的合法性确立了以下标准：

1.永久性改变海洋物理环境的单方开发受到禁止。在“圭亚那-苏里南案”中，圭亚那因与苏里南在争议海域竞相授权企业采用地震勘探和钻探方式进行单方开发而产生冲突，依据《公约》提起强制仲裁请求，双方相互指责对方在争议海域的单方开发，违反了《公约》第74、83条的义务，阻碍了最终协议的达成和最终界限的划定。但是仲裁庭却认为，边界争端的解决是一个长期过程，不能据此扼杀当事方在争议海域的经济开发能力，因此并非所有的单方开发都被禁止，只有那些永久性改变海洋物理环境的单方开发行为才会受到禁止，地震勘探并未永久性改变海洋物理环境，应当得到允许，而海洋钻探永久性改变了海洋物理环境，因而受到禁止[注]Permanent Court of Arbitration.Award of the Arbitral Tribunal of Guyana/Suriname Case(Guyana v.Suriname).17 September 2007.。

2.非永久性改变海洋物理环境的单方开发得到允许。在“爱琴海大陆架案”中，土耳其不顾与希腊存在大陆架划界争议，颁发许可证授权本国企业采用地震勘探方式，在争议海域进行单方开发，希腊认为土耳其的行为侵犯了其主权和大陆架的勘探、开发、研究专属权，向国际法院提起诉讼[注]International Court of Justice.Reports of Judgments,Advisory Opinions and Orders on Case Concerning Aegean Sea Continental Shelf(Greece v.Turkey).Judgment of 19 December 1978.，并以土耳其方面的单方开发行为对希腊造成无法弥补的损害为由，请求国际法院采取临时保护措施，禁止在争议海域从事任何单方开发活动。国际法院认为土耳其方面虽然在争议海域进行了地震勘探，但是对海洋物理环境并无造成永久性损害的危险，而且即便对海洋物理环境造成了损害，也因可采取事后补救措施而不构成无法弥补的损害，从而拒绝了希腊的请求[注]International Court of Justice.Reports of Judgments,Advisory Opinions and Orders on Aegean Sea Continental Shelf Case(Greece v.Turkey).Request for the Indication of Interim Measures of Protection,Order of 11 September 1976.。

3.颁发油气勘探开发许可证并不会改变海洋物理环境。在“科特迪瓦-加纳案”中，加纳不顾与科特迪瓦在几内亚湾存在海域划界争议，将争议海域划分为若干区块，并授权多家企业进行单方开发，科特迪瓦请求国际海洋法庭对加纳采取临时措施：(1)暂停所有正在进行的石油勘探开发活动；(2)禁止颁发新的石油勘探开发许可证；(3)防止以不利于科特迪瓦的方式使用无论何时获取的信息；(4)保护大陆架及其上覆水域和底土；(5)停止和禁止可能损害科特迪瓦权利及加剧争端的单方行为。国际海洋法庭支持了科特迪瓦的第3、4、5项主张，但是对于第1、2项主张则采取了部分支持的态度，只是要求加纳确保不再进行新的钻探活动[注]Special Chamber of the International Tribunal for the Law of the Sea.Dispute Concerning Delimitation of the Maritime Boundary Between Ghana and Cte d’Ivoire in the Atlantic Ocean(Ghana/Cte d’Ivoire).Request for the Prescription of Provisional Measures,Order of 25 April 2015.。这意味着国际海洋法庭并不认为所有正在进行的石油勘探开发活动以及颁发新的石油勘探开发许可证会造成当事方无法修复的损害或严重危害海洋环境。

三、单方开发在南海地区的现实情况考察

中国对“断续线”范围内的南海岛礁和水域享有主权和历史性权利，但由于与东盟申索国存在主权和管辖权争议，导致中国开发和利用南海油气资源遭受极大阻碍。如今，所有东盟申索国在南海争议海域均存在单方的非法开采行为，不仅严重侵犯了中国的合法权益，也使争议的解决变得愈加复杂。

越南侵占的南海岛礁最多，攫取的资源数量也很大。目前越南在中越争议海域年产石油已达800万吨，约占其石油年产量的26%[5]。越南还将与中国南海“断续线”相冲突的80个区块对外招标，其中30个区块位于“断续线”上、50个区块位于“断续线”范围内，中标方包括美国、英国、加拿大、澳大利亚、俄罗斯、印度等多个国家的石油企业。越南1994年授权美孚石油公司勘探开发的青龙(Thanh Long)油田，2006年授权印度石油天然气公司勘探的127、128区块，2009年授权加拿大塔里斯曼石油公司勘探的133、134区块，均位于“断续线”范围内[6]。

菲律宾对南海资源的掠夺也不甘落于人后。菲律宾在南海的非法油气勘探活动，主要集中于礼乐滩海域。从1975年与瑞典萨伦集团、美国(阿莫科)石油公司在礼乐滩、忠孝滩、棕滩、海马滩等海域合作勘探油气资源并获得重要发现开始，菲律宾对南海争议海域的资源争夺力度逐渐加大。2009年菲律宾国家石油公司与英国弗伦姆能源公司合作勘探的礼乐滩海域GSEC-101区块就位于南海“断续线”范围内[6]。菲律宾2012年公开招标的15个区块中，有3个位于礼乐滩海域，面积达16万公顷。菲律宾2014年公开招标的11个区块中，虽然只有1个位于礼乐滩海域，但面积却达46.8万公顷。

马来西亚是获得南海油气资源最多的东盟申索国。马来西亚在南沙群岛的非法油气勘探活动，主要集中于曾母暗沙盆地的巴林凹陷和南康台地。1968年马来西亚就已将“断续线”范围内面积达8万多平方公里的南沙群岛海域划为矿区，出租给荷兰皇家壳牌集团的子公司沙捞越壳牌公司进行勘探开发[7]。马来西亚近年来划出多个深海油气区块进行招标，其中有13个区块的油气勘探和开采合同完全或部分位于“断续线”范围内[8]。如今马来西亚在“断续线”范围内已开发了2个油田、8个气田及1个油气田[9]，其出口石油的70%来自“断续线”范围内[5]。

四、单方开发对于中国南海维权的重要意义

(一)单方开发作为中国的反措施

反措施(Counter Measure)是指受害方针对加害方实施的国际不法行为采取的暂时不履行国际法义务的行为。反措施是对抗国际不法行为的合法行为，实施者无需承担法律责任。

根据《国家责任条款草案》，国家对其国际不法行为承担法律责任应当满足以下条件：(1)国际不法行为违背国际法义务。国际法义务的来源包括国际条约、国际习惯、国际司法判例及其他国际法渊源。(2)国际不法行为可归因于国家。可归因于国家的行为，既包括国家本身的行为，也包括个人或实体根据国家授权或超越国家授权实施的行为[注]UN General Assembly.Report of the International Law Commision.53rd Session,A/56/10,2001.。

根据《国家责任条款草案》，反措施属于“解除行为不法性的情况”，但受到以下限制[16]：(1)只能针对加害方行使；(2)目的是使加害方停止侵害、履行义务、赔偿损失；(3)不能违反国际法强制性规范确立的义务；(4)必须在用尽其他和平手段无法使事态得到解决时才能采取；(5)范围和程度必须与加害方行为的范围和程度相适应；(6)只能使用非武力措施。

反措施得到国际司法判例的支持。国际司法机构在“航空服务协定案”[注]United Nations.Decision of 9 December 1978 on Case Concerning the Air Service Agreement of 27 March 1946 between the United States of America and France(United States v.France).Reports of International Arbitral Awards,Vol.XVIII,Part II,2006.、“加布奇科沃项目案”[注]International Court of Justice.Reports of Judgments,Advisory Opinions and Orders on Case Concerning The Gabcikovo-Nagymaros Project(Hungary v.Slovakia).Judgment of 25 September 1997.、“美国外交人员案”[注]International Court of Justice.Reports of Judgments,Advisory Opinions and Orders on Case Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran(United States of America v.Iran).Judgment of 24 May 1980.、“科孚海峡案”[注]International Court of Justice.Reports of Judgments,Advisory Opinions and Orders on The Corfu Channel Cas(United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v.Albania).Judgment of 15 December 1949.等案件中，表明了如下观点：(1)国家有权针对国际不法行为采取反措施；(2)反措施应与国际不法行为违反义务的程度大体相称；(3)反措施的目的在于恢复权利义务的平衡关系；(4)采取反措施应当尽量保持克制；(5)反措施与国际争端解决程序并行不悖。

东盟申索国均为《联合国宪章》和《联合国海洋法公约》的缔约国、《南海各方行为宣言》和《落实〈南海各方行为宣言〉指导方针》的签署国，菲律宾、越南等申索国还与中国签署了关于南海问题的双边协议、协定、联合宣言、联合声明等法律文件，对于解决南海问题承担了和平解决争端、禁止使用武力、善意履行条约、不得危害或阻碍达成最终划界协议，以及“由直接相关主权国家通过友好磋商和谈判”“保持自我克制、不采取使争议复杂化和扩大化的措施”的国际法义务。

油气资源的勘探开采权是国家的专属权利[12]，东盟申索国授权本国或外国企业在南海争议海域进行油气开发，而且已经进入开采生产阶段，不仅违背了上述法律文件规定的国际法义务，还违反了国际司法机构确立的不得永久性改变海洋物理环境的义务，因此构成可归因于东盟申索国的国际不法行为。

中国虽然已经用尽了其他和平手段，例如向东盟申索国提出书面或口头抗议、要求东盟申索国停止侵犯中国权益、敦促东盟申索国履行前述条约及法律文件规定的国际法义务，但是仍然无法使东盟申索国停止其非法开采行为，这些情况表明：中国已完全具备对东盟申索国采取反措施的法律基础。

单方开发作为中国的反措施是较为适宜的选择，既满足《国家责任条款草案》的相称性等要求，又符合《南海各方行为宣言》需要的自我克制，还能得到国际司法实践的支持。在“圭亚那诉苏里南案”中，仲裁庭认为：圭亚那授权企业在争议海域从事改变海洋物理环境的钻探活动违法，苏里南可采取反措施，但苏里南不应使用武力驱逐，而应采取和平方式应对[注]Permanent Court of Arbitration.Award of the Arbitral Tribunal of Guyana/Suriname Case(Guyana v.Suriname).17 September 2007.。换言之，如果苏里南不使用武力作为反措施，则能够获得支持。因此，中国在南海相关争议海域进行单方开发，属于非武力的合法反措施。

(二)单方开发强化中国的先存权

先存权(Pre-existing Right)是指在共同开发区范围划定之前，争议方按照本国法律授予相关实体，在争议海域勘探或开采油气资源的特许权利[13]。

先存权是单方开发的产物，一些国家为了表明自己对某一争议海域享有权利，会抢先向本国或外国的开发实体发放争议海域的勘探开发许可证，授予其在争议海域进行油气资源勘探或开发的权利，以此强化证明本国对该争议海域的权利。而且，为了避免因未发放许可证而在争议解决中处于不利地位，或为了对抗其他争议方的发放许可证行为，在争议海域会形成相关国家向不同开发实体竞相颁发许可证的局面。

先存权是争议方未经争议他方同意依据本国法律单方授予的，理论上争议他方完全可以否认，但是这样做会导致共同开发协议陷入谈判僵局[14]，因为如果否认了自己授予的先存权，不仅可能构成对私人财产的征收进而面临赔偿或补偿问题，而且在先存权由第三国企业享有的情况下，将会导致国际投资争端解决程序的启动，需要花费大量时间和精力予以应对，同时也会给投资声誉带来负面影响。因此，国际社会在实践中基本上都会对开发实体的先存权进行明示或默示承认。

1992年马来西亚与越南的大陆架共同开发，对先存权进行了明示承认。《马来西亚和越南关于在两国大陆架特定区域勘探和开采石油的谅解备忘录》第3条规定：双方同意对于共同开发内已存在的实际投资，尽全力保证其获得的开采权继续有效[注]Memorandum of Understanding Between Malaysia and the Socialist Republic of Vietnam for the Exploration and Exploitation of Petroleum in a Defined Area of the Continental Shelf Involving the Two Countries,Article 3.。1974年日本和韩国的东海大陆架共同开发，则对先存权进行了默示承认。《日本和韩国关于共同开发邻接两国南部大陆架的协定》第3、4条规定：根据协定每一方对各分区块的经营者分别授权[注]Agreement Between Japan and the Republic of Korea Concerning Joint Development of the Southern Part of the Continent Shelf Adjacent to the Two Countries,Article 3 & 4.。

南海争议海域的油气资源共同开发，同样也面临先存权问题。目前已有不少东盟申索国的本国或外国油气企业，深度参与到南海争议海域的油气资源开发活动中，这当然也是东盟申索国将争议复杂化、国际化的一种策略。虽然我们不愿意看到这种局面的出现，但是如果今后确实要与东盟申索国就共同开发进行谈判，这些油气企业的先存权必定会成为重要议题，否则将很难取得实质性进展。由于中国是南海争议海域单方开发的后来者，在先存权方面明显处于劣势。因此，加大对争议海域的单方开发力度，强化自身的先存权事实，有利于中国在今后的共同开发谈判中争取更多利益。

(三)单方开发保障中国的跨界单一地质构造权利

跨界单一地质构造(Transboundary Single Geological Structure)是指油气等矿产资源在地质构造上属于一个统一的地理单元，并且在地理分布上跨越已划定的或临时的领土、专属经济区、大陆架分界线，或共同开发协议指定的界限。

油气资源具有流动性，在油气资源属于跨界单一地质构造的情况下，由于很难从技术上对属于各国的油气资源进行精确计算，如果任由一个或少数国家进行开发，就会使位于本国的油气资源因虹吸效应向他国方向移动，从而损害本国的利益。因此，对属于跨界单一地质构造的油气资源进行共同开发并共享收益，是能够平衡各方利益的最佳方式。

在海域界线未划定的情况下，对跨界油气单一地质构造进行共同开发并共享收益，是较为普遍的做法。1974年《日本和韩国关于共同开发邻接两国南部大陆架的协定》第23条、1979年《马来西亚与泰国关于为开发泰国湾两国大陆架划定区域海床资源而建立联合管理局的谅解备忘录》第3条、1989年《关于在印度尼西亚东帝汶省和北澳大利亚之间区域内建立合作区的条约》第20条、1992年《马来西亚和越南关于在两国大陆架特定区域勘探和开采石油的谅解备忘录》第2条、2001年《尼日利亚与圣多美和普林西比共同开发两国专属经济区石油及其他资源的条约》第31条、2003年《圭亚那和巴巴多斯关于在两国专属经济区重叠区域行使管辖权的专属经济区合作条约》第6条、2012年《赛舌尔与毛里求斯关于共同管理马斯克林高原地区大陆架的条约》第10条，均对专属经济区或大陆架划界争议解决之前跨界油气单一地质构造的共同开发和共享收益作了明确规定[15]。

对争议海域的跨界油气单一地质构造进行共同开发并共享收益，国际法院同样表示支持。国际法院在1969年“北海大陆架案”中认为：当事方应接受大陆架存在权利要求重叠的现实，并通过达成协议予以解决，若不能达成协议则应公平划分重叠区域或签订共同开发协议，从维持矿藏的完整性进行考虑，后一种方式看起来最为恰当[注]International Court of Justice.Reports of Judgments,Advisory Opinions and Orders of North Sea Continental Shelf Cases (Federal Republic of Germany v.Denmark; Federal Republic of Germany v.Netherlands).1969.。国际法院在1982年“突尼斯和利比亚大陆架案”中，也支持对单一地质构造的海上油气资源进行共同开发。詹斯·埃文森(Jens Evensen)法官在其个人意见中指出：如果油田位于边界线的两端或前述共同开发区界线的两端，本案当事国……应加入关于其完整性的规定……[注]International Court of Justice.Dissenting Opinion of Judge Evensen in the Tunisia and Libya Continental Shelf Case(Tunisia v.Libya).1982.。

南海争议海域范围内蕴含着不少属于单一地质构造的油气资源，这些单一地质构造油气资源，有些已被证实，有些则尚待证实，既可能跨越中国的南海“断续线”，也可能全部或部分位于争议海域范围内，具体情况需要通过地质勘探予以查明。而非永久性改变海洋物理环境的单方开发行为，正是查明跨界单一地质构造油气资源的最佳方法。如果查明存在跨界单一地质构造油气资源，中国便可向相关东盟申索国提出共同开发或共享收益的主张。

五、单方开发与共同开发分工维护中国南海权益

“搁置争议、共同开发”是中国的南海问题解决方案，如今已成为中国解决南海问题的基本国策。中国不仅多次在国际场合公开表明“搁置争议、共同开发”的良好愿望，而且在历次南海问题协商谈判中，均将“搁置争议、共同开发”作为不可动摇的立场加以强调。

“搁置争议、共同开发”受到国际社会的普遍好评，也获得过东盟申索国的正面回应，并曾开展了一定程度的合作。如2004年中菲两国石油公司签署《南海部分争议海域联合海洋地震工作协议》，2005年中菲越三国石油公司签署《南海特定区域联合海洋地震研究协议》，商定在协议区共同开展联合调查并研究评估油气资源状况。

“搁置争议、共同开发”得到国际司法机构的支持。国际法院在1969年审理的“北海大陆架案”中，就十分赞成将共同开发作为解决争议海域权利冲突的方式，菲利普·杰赛普(Philip C.Jessup)法官在其个人独立意见中指出：共同开发更适宜于有争议但尚未划界，而且又有部分权利主张重叠的大陆架区域[注]International Court of Justice.Separate Opinion of Judge Jessup in the North Sea Continental Shelf Cases(Germany v.Denmark; Germany v.Netherlands).1969.。“搁置争议、共同开发”存在较为坚实的基础。中国与东盟申索国不仅在经济上形成了相互依赖的发展格局，而且对于南海丰富的油气资源都有勘探、开采以发展经济的强烈需求，如果任由争议持续恶化，显然不利于及时有效地实现其经济价值。

然而，“搁置争议、共同开发”的实现，并非仅仅取决于经济因素，政治意愿或许才是更为重要的决定因素[16]。虽然中国为和平解决南海问题持续释放出政治善意，但是东盟申索国却一再违背政治互信的基本准则，为落实“搁置争议、共同开发”施加了极大阻碍，致使中国不仅未能与东盟申索国达成任何共同开发协议，反而陷入愈演愈烈的对抗之中[14]60。

对于东盟申索国的非法开采行为，由于历史或现实的原因，中国未能进行有效反制，从而使其怀有一种侥幸心理，认为无需付出代价便可获得巨大经济利益，当然也就缺乏与中国进行共同开发的动力。因此，中国要在南海共同开发问题上取得实质性进展，就必须对东盟申索国的非法开采行为采取强有力的反制措施，促使其产生共同开发的意愿[14]60。

加强对争议海域的单方开发力度，正是能够维护中国南海权益不可多得的良策，不仅可以宣示中国的海洋权利主张，也能够促使东盟申索国正视与中国存在海域争议的事实，还能够强化中国在争议海域的先存权，增加中国在共同开发谈判中的实力，同时也有利于保障中国对争议海域跨界单一地质构造油气资源应当享有的权利[9]。

“搁置争议、共同开发”是当前解决南海问题最务实的选择，符合国际法规范和国际司法实践，体现了中国和平解决国际争端的良好愿望。但是在“搁置争议、共同开发”尚未具体落实之前，为了尽可能地实现国家利益的最大化，并对东盟申索国的非法开采行为进行有效反制，中国仍有必要加强在南海争议海域的单方开发活动。