地方立法立项与起草程序的内在机制及其完善

张 燕

(河西学院 法学院，甘肃 张掖 734000)

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《依法治国决定》)指出：“完善立法项目征集和论证制度”。其实，在我国的地方立法中，过去就普遍存在一种法定立法程序之前的立项和起草程序。这种程序发挥着极其重要的作用，它不仅直接影响到正式立法程序，有时甚至决定着正式立法程序。2015年3月修订的《立法法》，也强调各级人大要“通过立法规划、年度立法计划等形式”，加强对立法工作的统筹安排。面对《立法法》修订后地方立法权的扩大，需要对地方立法中的立项和起草程序重新加以审视，研究其在贯彻《依法治国决定》提出的科学立法和民主立法中所能发挥的作用和机制。笔者试图从立法的审议模式角度，将科学立法和民主立法统一起来，对这一程序的内在机制作出分析并提出完善建议。

一、我国地方立法立项与起草机制及其功能

在我国的地方立法中，过去普遍存在一种法定立法程序之前的立项和起草程序。根据我国的法律规定，地方立法的立项和起草与一些刚性程序相比留有柔性区域，笔者把它称为“非正式程序”。这种非正式程序的存在，是我国立法程序的一个独特现象。立项、起草机制在我国目前的制度条件下，对正式立法程序有一种功能替代作用。也就是说，正式的立法程序由于自身的缺陷，导致应有的部分功能不能很好地发挥，所以立项、起草机制就被演化出来替代正式立法程序的某些功能。

(一)作为对正式立法程序的一种替代，其自身功能是存在缺陷的

地方立法程序的功能在于保障立法的科学性和民主性，但是由于目前立法体制尚有某些不完善之处，正式的地方立法程序存在科学性功能的部分缺失。这主要表现在，其一，某些人大代表的法律专业素质有待提升；其二，法律案提出、审议、表决程序设计还不是很科学。修改后的《立法法》虽然在很多方面有所加强，但是地方立法的程序机制还有待在实践中磨合，在实践中检验。

正是由于一些立法程序不能发挥其应有的功能，需要依靠立非正式程序加以弥补，因而发生了立法程序前置、立法关口前移的现象。这里可以借用经济学上的概念“替代”，其基本的意思是指在不能获得最佳选择的情况下，理性的人会寻找其他具有同样效用的次佳选择来替代最佳选择。因此，“替代”同“代替”不是一个意思。也就是说，不是用立项、起草程序代替正式立法程序，也不主张将来把它纳入正式立法程序。这里替代的意思大致有这样几层：第一，目前我国正式立法程序没有充分发挥作用的条件下，只好以非正式机制来弥补正式立法程序的不足；第二，替代是一个理性的选择，在中国目前的制度条件下具有合理性，并不是简单地违背法治的“不规矩”行为；第三，替代是部分替代，是弥补正式立法程序部分功能的缺失；第四，替代是有条件的，一旦替代产生的条件发生了变化，这种“替代品”可能会被“正式品”替代回去，或者被其他更好的“替代品”所替代。

(二)“替代”只能是无法获得最佳情况下的选择

立项、起草机制存在的最根本理由就是其能够替代正式立法程序所缺失的功能，因此立项、起草机制的目标也就在于弥补正式立法程序的不足。但是从目前我国地方立法立项、起草机制的运行来看，立项、起草机制的替代功能是有限的。

立法程序的功能就是要充分、准确、及时地反映人民和社会的立法需求，保障制定出符合人民利益、满足社会和谐发展需要的法律产品。而要实现这两个方面的要求，就必须有一套有效的程序机制和科学手段。我国目前采用的立项、起草机制在这两个方面都还存在着不足。其典型表现就是，一方面，立法计划和立法规划不能很好地反映和预测公民和社会的立法需求；另一方面，部分立法草案的部门利益倾向较明显，操作性不强，实施效果不佳，不能满足社会的需要。

造成这种状况的根本原因就是沟通 “立法需求”和“立法供给”的机制不完善。我们来看一个简单的例子，当一个政府部门需要一部法律来规范某一行业时，它将有提出立项的意愿。这时我们可以将此情况分作两类来考虑：第一，此部法律不仅涉及本部门，而且有好多个部门将由此法律而受益。也就是说，即使本部门不提出本部法律的立项要求，也会有另外一个或几个部门提出。而按现有的起草法律草案的惯例来说，提出立项申请的部门将承担法律草案的起草工作，无形中本部门将为各部门共同受益的法律付出较多的成本。由此考虑，这一部门将避免提出立项申请，或者不愿意起草这部法律的草案，而宁可由其他部门提出。这便是由于正外部性而导致的“搭便车”现象。第二，此部法律为本部门所带来的利益非常可观，并为本部门所独有，但本部法律的出现会导致其他部门出现执法过程的繁复、社会个体守法成本的增加等现象。作为一个利益主体，本部门一方面不会太在意这种负外部性的存在，另一方面可能无法预计某些负外部性的存在，而过分追求本部法律的通过，这便是以往地方立法中存在的立法部门利益倾向。

二、地方立法立项和起草机制中的非正式合作关系

(一)立项、起草程序的性质

地方立法立项和起草程序的性质乃是一种非正式合作关系的性质。所谓非正式合作关系，即在正式立法程序之外的合作关系。根据世界各国的经验，许多国家都有立法委员会等类似的机构，其目的在于提高立法的效率，增加立法的产出，因而围绕立法委员会形成了一系列非正式合作规则。这些立法委员会实际上具有对立法需求的筛选权，因此往往具有决定立法命运的关键作用。目前，我国的立项、起草程序位于正式立法程序之前，并且以其内部的专业委员会或工作部门为基本主体，而这些主体有可能未被正式的、民主的立法程序吸纳，所以，地方立法的立项、起草程序的核心机制只能是非正式的合作。

(二)正式合作与非正式合作的关系

法律是促进人类合作的一种机制，但不是唯一的机制，其他如习惯、风俗、道德、传统、行规等，都是人类互动合作的规范机制。所以，合作也有正式与非正式之分。法律是正式的合作机制，习惯、风俗、道德、传统、行规等是非正式的合作媒介。其实在任何类型的社会中，既有正式的合作，也有非正式的合作。在某种意义上说，非正式合作才是社会合作的常态。[注]关于法律中的正式与非正式合作关系的经典文献可以参考美国学者埃里克森的相关研究。他说：“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[美]罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第354页。

立法体制和立法程序是现代国家架构的重要组成部分，过去人们一直关注对其中的正式制度也就是正式的立法程序的研究。但是经验研究表明，围绕着我国的立法体制和立法程序的运行，存在大量的非正式合作关系。所以，研究立法程序的非正式合作关系，考察这些非正式立法程序的运行样态、功能作用、存在条件、实现途径等都是非常必要的。

(三)非正式合作的条件和途径

一般而言，非正式合作的实现依赖以下基本条件：任务具有长期性，人际关系相对稳定，存在正式合作，存在某种权威和终止程序等。非正式的合作途径主要有：试错、博弈、协调。下面对地方立法立项和起草机制中的非正式合作关系的基本条件和途径进行简要分析。

首先，任务的长期性和合作关系的稳定性。博弈需要多次的试探、磨合才能达到均衡，所以长期性任务和稳定的人事关系有利于非正式合作。为此，需要在内部设立常设性机构，选举专职的委员，成立专门的办事机构等，这一切都有利于非正式合作的形成。相关主体能够提前介入其中，使得磨合的时间得以延长，博弈的机会增多，这都是非常有效的机制。

其次，非正式合作依赖正式合作关系的存在，正式合作往往能够为非正式合作提供框架。在地方立法的立项和起草机制中，如法律案的提出、审查、辩论、表决等正式程序，人大组织法规定的各专门委员会及其职权，都是正式的合作框架。因此，通过完善地方人大的正式合作机制，如设立专门的立法规划综合部门，增加法案备案审查环节，建立政府综合法制部门，加强党的领导等，都能为非正式合作提供基础。

再次，权威在非正式合作中显得更加重要。这种权威可以是个人也可以是机构或组织。在地方立法立项和起草机制中，借助一个权威的组织或机构非常重要。所以，地方党委和地方人大常委会介入这种非正式关系的合作十分必要。

最后，非正式合作的协商程序要有时效限制，要设置终止程序。如果无限制地要求重新讨论或交涉，不仅使得“协议”难以达成，而且 “协议”的权威性也会受到伤害。超过时效或交涉过程终结后就不得重启程序，只有这样，“协议”的效力才能得以维护。

三、地方立法立项和起草机制中的供给与需求

(一)立项、起草机制的关键

地方立法立项和起草机制的关键是供求机制。从宏观层次来看，立法规划和立法计划主要考虑立法需求，而起草主要涉及立法的供给。根据立项、起草机制的民主和科学原则，立法规划的制定最根本的就是要反映人民和社会的立法需求。衡量立法规划质量的根本标准是看其是否正确反映了立法需求，是否符合经济和社会发展的需要。《依法治国决定》指出，“建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用”。我国当前的立法需求仍然相当旺盛，同时由于社会利益多元化，立法需求的层次和类型也多样化了。为了吸纳、筛选法律需求，平衡协调各种利益，制定立法规划和立法计划，落实立法任务，起草法律草案、满足法律需求就是立法前置程序的中心任务。

(二) 地方立法需求

1.地方立法需求的特点和趋势。我国是法制统一的单一制国家，地方立法必须与国家立法相一致，因此地方立法需求的趋势和特点表现为“三少三多”：创制性立法减少而实施性立法增多，新增立法减少而修订性立法增多，社会基本关系的立法减少而城市管理性立法增多。所谓创制性立法减少、实施性立法增多，是因为涉及经济社会和公民基本权利义务的立法在国家层面已经逐渐完备，因此地方立法主要表现为如何落实和实施全国性法律；所谓新增立法减少、修订立法增多，主要是指随着国家立法的完备，地方立法中与国家立法重复、不一致甚至相冲突的法规，以及不适应社会发展变化的地方法规的清理成为今后地方立法的主要任务；所谓社会基本关系性立法减少、城市管理性立法增多，也是由于经济社会基本关系的立法，如证券、公司、土地等社会主义市场经济的基本法律在国家层面逐步完善，但是具有地方性特点的城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的法律相对增多。

2.地方立法需求的主体和表达。由于社会利益主体的多元化，地方立法需求的主体也呈现多元化。典型的需求主体有：普通公民、企业、社会团体、政府部门。在这几种需求主体中，其利益是不同的，有时甚至是冲突的，同时他们各自的利益表达途径和影响力是不同的。从我国目前的情况来看，政府部门是立法需求最旺盛的主体，并且其需求表达最强有力；而企业和社会团体在我国目前还难以成为强大的、有影响力的立法需求主体。

笔者认为，如何适应地方立法需求的特点，如何充分吸纳各种立法需求，如何平衡不同的利益主体，特别是保障普通公民立法需求的充分表达，[注]唐文娟：《论城市法治指数的理性维度、逻辑演进及路径选择》，《广西大学学报(哲学社会科学版)》2017年第6期。是完善地方立法立项和起草机制要解决的核心问题之一。

(三)地方立法供给

首先，法律供给是“公共产品”的供给。[注]张锋：《信息不对称视角下我国食品安全规制的机制创新》，《兰州学刊》2018年第9期。所谓的公共产品就是不能排除或难以排除他人消费的产品，如交通、国防等。公共产品一般都有供给不足的问题，地方立法草案的供给实际上是不足的，也就是说很多部门或代表提案立法，但是愿意并能够提供相对完善草案的不多，虽然地方人大相关部门把具备相对完善的立法草案作为立项的标准，但是执行起来并不尽人意。要解决此类问题，关键是要加大对立法的投入，特别是增加人大工作部门的立法资源。

其次，法律供给的特点是“一个产品，多个需求”，也就是有多个立法诉求，但是只有一项立法。因此，在这个立法项目里，难以让所有的立法诉求都得到反映和同样的重视。实际的情况是，立法常倾向具有需求“最强音”的主体。针对这种情况，对那些声音较弱的主体应该加以扶持，或给予特殊的表达机会。

最后，立法供给也要讲究成本和收益。面对多个立法需求，必须分清轻重缓急，合理配置立法资源；在确定起草主体时，就要考虑立法资源的占有状况，充分利用立法资源；在制定立项标准和草案标准时，要公正分摊立法成本(过分严格的标准等于加大了提案主体和起草主体的立法成本)。

(四) 沟通供给与需求的机制

沟通供给与需求有两种基本机制：计划机制和市场机制。立法也有两种模式：计划模式与市场模式，应该把这两者结合起来，既强调民主又强调审议，也就是地方立法的民主审议模式。由于我国的社会主义性质和政府推进型的法治建设模式，我国更倾向于计划模式；我国实行社会主义市场经济，建立了适应社会主义市场经济的立法程序，市场模式有存在的基础和合理性，特别是它的竞争性机制和约束激励机制应该为我国地方立法程序所吸收。

首先，沟通供给与需求机制的关键是信息问题。无论是计划机制还是市场机制，实质都在于沟通需求与供给两者之间的信息。计划机制的信息主导者是供给者，市场机制的信息主导者是需求者。我国采取计划机制为主的立法模式，就需要一方面建立立法规划和立法计划的科学调研制度，同时广开信息渠道，倾听各种利益主体的立法诉求；另一方面，立法计划、立法规划和发展纲要应做到科学、明确、稳定，为具体立法工作提供确定的信息和指导。

其次，引进竞争和激励机制。要培养多元立法需求主体，通过各种党政机关、民间组织和社会团体把立法愿望和需求集中起来；增强人大专门委员会法律案的供给能力和专家学者的参与度，抑制不合理的立法诉求；对重大立法项目采取招标投标方式向社会征集法律草案。

四、地方立法立项和起草机制中的关系协调和完善

基于上述立法的审议性模式，地方立法立项和起草机制既不能单纯满足不同利益群体的诉求而忽视立法的科学性和规律性，也不是单向度地发布立法计划而忽视不同利益群体的声音。重要的是参与、沟通、讨论和协调，也就是将民主与科学统一起来作为根本目标。为此，需要处理和完善以下基本关系：

(一)党的领导和人大主导的关系

其一，要在立法的正式程序与立法的前置程序中，加强党的领导作用。在《立法法》规定的正式立法程序中，各主体严格依照《宪法》和《立法法》的规定行使权力；在地方立法规划的制定等非正式立法程序中，要充分发挥党总揽全局、协调各方的领导作用。其二，发挥党的领导作用，需依法办事，遵守程序的规定，维护党参与立法程序的权威性。

(二)人大主导和政府操作的关系

第一，根据我国《宪法》的规定，地方各级人民政府都由人大选举产生，向人大负责并汇报工作。人大是权力机关，政府是执行机关，在总体上，人大起主导和决定作用。第二，在具体操作程序上，政府比其他法定提案主体具有更多的立法资源和立法需求。一方面，立法项目和草案最重要的主体来源是政府部门；另一方面，也要防止立法的供给过分倾向于政府部门。所以，要充分发挥人大的协调和平衡作用，这在立法规划和立法计划的形成上很重要。第三，人大和政府互有分工，各有所长。总体来说，综合协调和最终决定的合法性是人大的优势所在；就法案的具体起草而言，政府具有人、财、物和信息的优势。有些部门性较强的立法由政府部门起草不仅成本最低，将来的执行成本也较低，而且政府部门的专业性更能保障法律的科学性。而有些综合性立法涉及诸多社会关系和利益群体，由地方人大牵头起草能更好地平衡各种利益主体的诉求，协调和综合的成本相对由政府部门起草而言较低。

(三)协调统筹人大内部机构的关系

根据法律的规定，县级以上(不包括县)人大内部设立各专业委员会，这是按专业分工组成的人大内部工作机构，如法律委员会、财经委员会等，同时在人大内部还设立有行政性质的工作机构，如人大常委会法制工作委员会。无论是法律委员会，还是其他专门委员会，都不是立法机关，而只是立法机关内部的工作部门。这些专门委员会虽然有专业的分工，但在法律上的地位是平等的，它们之间的关系主要是协调配合的关系。在正式立法程序中，各专门委员会都具有立法提案权，但是法律委员会在正式立法程序前的准备程序中发挥主导和综合协调作用。在地方立法的立项和起草机制中，各专门委员会以至法制工作委员会相互之间应统一目标、协调配合、各司其职、各尽其责。从法治发达国家和我国地方立法的实际经验来看，充分发挥法律委员会在立法计划和立法规划制定中的作用，是加强立法计划性，合理利用立法资源，提高立法效率和质量的重要机制。

(四)立法专门机关和多元参与主体的关系

在立法的审议模式下，要求立法等公共决策的利益相关者都有参与讨论的机会和渠道。这样一个模式的审议应该有几个层次：第一，提出可供讨论的初步方案。如果没有一个大致的规划或方案，讨论就没有中心和焦点，没有真正的交锋和争论，就会流于形式，且成本大、收益小。任何一项理性的决策讨论，必然要有一个初步议案的提出者。根据我国的立法体制，人大常委会、政府、法院、检察院、一定数量的人大代表都具有法定的提案权，而且根据《依法治国决定》，党在这一过程中要发挥基础作用。第二，专门机关形成的立法规划和确定的立法项目应具有可异议性，从而加强审议性。公民应有更多的主动性和参与性，这就需要通过诸如立法听证程序、公布立法计划和草案、鼓励公共讨论等机制来加强立法的审议性。第三，人大协调和平衡的权威机制。审议和论辩不能无限期地进行，如果一种方案可以无限制地重复讨论，可能永远达不成共识。所以，具有正当性与合法性的人大不仅要发挥广泛吸纳民意、筛选立法项目、形成讨论议题的重要作用，而且要在审议过程中发挥权威性，在法定程序中及时终结讨论的进行。

(五)立法与客观实际(客观规律、实际需要)的关系

立法必须符合客观实际，这不但是唯物主义思想的要求，同样是使所立之法为“良法”的根本保证，即立法应贯彻科学性和民主性原则。这里所谓的客观实际，一是指事物发展的客观规律和基于客观规律而产生的客观实际需要，二是指满足这种客观需要的供给能力和供给规律。

首先，进一步对地方立法的客观需要进行操作化处理，主要应遵从《立法法》划定的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”的项目范围，在这些项目中要首先考虑人民群众最关心和切实需要的项目，而且要从中央与地方立法权的协调和整个社会主义立法体系的关系的高度来考虑。

其次，看供给能力和供给规律。任何一项立法都必须具备一定的条件，占用一定的资源，花费一定的成本。所以立法供给必须符合客观实际，就是要依赖一定的立法条件，注意突出重点，照顾轻重缓急，计算成本收益，遵循立法规律。

要使立法与客观实际相符合，实现立法的科学性和民主性的统一，关键是探索一套立法需求与立法供给的沟通机制。这样的机制应该符合立法审议模式的基本原则，要把计划、供给与需求、激励机制结合起来。

(六)准备程序与正式立法程序的关系

依照《立法法》的规定，地方立法的正式程序是从提出法案开始的，但是在实际的运作过程中都有一个立法程序的准备阶段。从宏观上讲，立法的准备阶段主要包括立法预测、编制立法规划、形成立法创议、制定立法计划、做出立法决策等。地方立法的立项和起草机制属于地方立法准备程序的核心机制，主要包括立法规划的制定、立法计划的安排、立法草案的形成。

立法准备程序尽管是正式立法程序之前的程序，但是在实践中却可能决定一项立法的走向。立法准备程序在我国立法中逐渐获得了相对独立的价值和地位。所以，决定立项、起草机制地位的关键问题是如何处理地方立法的准备程序与正式立法程序的关系。立法准备程序是为了保障正式立法程序的运作，为正式立法程序服务的。在把握两者关系时，应坚持以下原则：第一，立项、起草程序应该具有一定程度的开放性，不能因立项、起草机制的完善而实际上造成了对法定主体立法提案权的限制。第二，立项、起草标准的性质应该是非强制性的、指导性的，立法计划要留有余地，而且对立项和草案的审查是形式性的而非实质性的。第三，立项和起草机制具有功能替代性。立项和起草机制的存在是为了弥补正式立法程序的功能缺失。从理论上讲，其最大的替代功能在于拓展多种渠道，更充分地听取民意，并且在立法资源有限的条件下，平衡立法需求，安排立法供给。