职务侵占罪与盗窃罪的刑法教义学分析

陈杰东

摘 要：职务侵占罪的行为手段只包含“侵占”一种方式，盗取、骗取等方式不包括在职务侵占罪的行为手段范围。承担分拣快递包裹职责的快递公司员工将快递包裹藏匿后占为己有的，只是利用工作机会，其窃取不属于职务侵占罪之中的手段方式，应定盗窃罪。承担运送快递包裹职责的快递公司员工将快递包裹占为己有的，其在包裹被评价为封缄物时占有整个包裹的，宜评价为职务侵占罪，其余情形则应认定为盗窃罪。

关键词：占有 窃取 职务侵占

一、问题的提出

[案例一]甲系某快递公司员工，工作职责为分拣快递包裹。2018年3月，甲在分拣包裹时，先后多次将装有苹果手机的快递包裹藏匿后占为己有，后取出手机转卖获利，涉案数额为人民币84000元。

[案例二]乙系某快递公司的快递货运司机，负责将快递包裹在各网点之间运送，同时兼任押运员。2016年9月，乙在运输途中将装车厢内装有2部手机的快递包裹占为己有，后取出手机转卖，涉案数额为人民币5648元。

司法实务中，甲、乙行为定性基本考虑为职务侵占罪或者盗窃罪。在罪名适用上，争议点主要集中于快递包裹及其内容物为谁占有，职务侵占罪与盗窃罪的手段关系是否重叠，两罪是否存在法条竞合及存在竞合之后如何适用法条。具体而言，甲、乙窃取手机的行为能否评价为职务侵占罪之中的“利用职务便利，将本单位财产非法占为己有”，质言之，将本单位财产非法占为己有的行为方式之中是否涵盖盗窃手段？符合职务侵占罪的构成要件但未达到其入罪数额标准，数额达到盗窃罪构罪标准，能否适用盗窃罪？

二、职务侵占罪与盗窃罪关系辨析

针对上述问题，需要重新厘清职务侵占罪与盗窃罪的构成要件，在刑法用语的核心含义之内进行实质解释。换言之，对罪名的构成要件要素进行分析，构成要件之内容是否涵摄案件事实。“判断者的目光总是不断地往返于犯罪构成与案件事实之间，使犯罪构成与案件事实交互作用，从而做出判断，而不是单纯对案件事实进行实质判断。”[1]如果案件事实缺乏构成要件要素，或者说，刑法没有对某种行为设置构成要件，当然不可能通过解释将其认定为该罪。质言之，就引出案例之中，甲、乙二人的行为与职务侵占罪以及盗窃罪的构成要件进行来回对比解释，进而判断定性。

（一）职务侵占罪与盗窃罪之侵犯对象

根据刑法条文表述，职务侵占罪所侵犯的对象为“本单位财产”;盗窃罪所侵犯的对象为“公私财产”，即他人占有的财物。显然，职务侵占罪所侵犯的对象具有特定性，只能是公司、企业或者其他单位的财物，前者范围远远小于后者。故此，我们在评价案件事实时，通过对象特定性，可以筛选罪名。

有观点认为，由于快递公司保管、运输中的财物，所有权并未发生转移，仍是客户所有的财物而非快递公司所在的“本单位财物”，进而直接排除职务侵占罪的适用。笔者认为，对“本单位财物”的理解不应局限于单位享有实际所有权的财产，也包括本单位实际占有、使用的他人财产，取得占有的方式可以是通过保管、运输、租赁合同等多种形式。只要财产犯罪的保护法益上采取占有说，则非国有公司由于管理、运输等原因而占有的他人财物，仍可能成为职务侵占罪的侵害对象。[2]其理由在于，虽然行为人未直接侵占单位所有的财物，但单位因此而向所有权人承担返还原物以及损失赔偿的责任，即单位消极债务的增加，造成单位的财产减少。

（二）职务侵占罪与盗窃罪之占有关系

1.占有的内涵。财产犯是侵害他人对财物占有的犯罪，因此，占有在财产犯的认定中具有举足轻重的地位。[3]换言之，占有是财产罪的核心问题，占有的有无和占有的归属成为财产犯罪的罪与非罪、此罪与彼罪的核心问题。那么什么是占有？一般认为，占有意味着对财物实际的支配状态，不仅包括物理范围内的支配，而且也包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。[4]具体而言，“盗窃罪的本质在于违反他人意志，夺取他人对财物的占有。因此没有被害人的占有，就不成立本罪。”[5]亦即，行为人违背财物占有人的意志，剥夺他人的占有，建立自己的占有的行为评价为盗窃。而职务侵占罪以合法占有他人财物为前提，换言之，是将占有他人的财物非法转变为所有的行为。据此，涉案财物的占有状况亦可以区分职务侵占罪与盗窃罪。

2.封缄物的占有。快递一般通过信封或者箱子对物品进行封装后运输，以免他人随意打开。行为人窃取包裹（封缄物）及包裹内物品（内容物）的行为如何定性，则必须先解决“谁占有封缄物以及谁占有着内容物”的问题（占有影响罪名定性）。司法实践中对封缄物概念使用过于泛化，但对封缄物与内容物的区别及封缄物所需要达到的封存效果等关键性问题则鲜有论述。例如，将高端葡萄酒交由行为人保管，反复强调不能打开喝掉，行为人未能忍住诱惑，开封喝掉葡萄酒，在此情形下，尽管葡萄酒瓶已经被软木塞封口，根据一般社会观念，葡萄酒整体不会被认为属于封缄物（行为人也是理所当然地认为构成立侵占罪而非盗窃罪）。亦即，虽说是被封装的东西，但有必要将下面两种情形区别开来：（1）不过是出于运输或者保管的方便而被封缄的东西;（2）委托者为了不让他人任意处分内容物，而（诸如上锁等）特意封缄的东西。按照这种理解，能够被评价为封缄物的，就诸如上了锁的旅行箱、保险箱等那样，封缄的旨趣在于明确限定对象的情形。[6]

另一方面，我国就封缄物理论中占有的问题，主要借鉴日本，包括受托人占有的非区分说、委托者占有的非区分说、区分说、观念竞合的修正区分说、法条竞合的修正区分说等。区分说是日本刑法理论界与实务界的通说，亦逐步成为我国司法实务中的有力学说。笔者亦赞成区别说，即区分封缄物整体与内容物，认为封缄物整体占有转移至受托人，而内容物仍由委托人保留占有，受托者非法占有包装物整体，则构成侵占;非法占有包装物内容物，则构成盗窃。

（三）职务侵占罪与盗窃罪之手段方式

1.“利用职务上的便利”的理解。结合刑法条文，职务侵占罪在构成要件有“利用职务上的便利”的要素，而盗窃罪则无此限制，问题在于如何解释“利用职务上的便利”。《刑法》第271条中的“利用职务上的便利”虽无司法解释加以阐释，但《刑法》第382条有同样规定，同时有司法解释明确述及，即“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。[7]笔者认为，对职务侵占罪的“利用职务上的便利”可以参照上述司法解释，但仍需进一步述明何为“主管、管理、经手”。对刑法用语的解释，不仅要注意其字面的普通含义，更要关注其规范含义。行为人是否利用职务上的便利需要具体分析其是否组织、领导、协调、支配、經手某种事务、事物或财务，并利用此便利实施非法占有的行为。[8]质言之，对行为人的工作职责进行实质判断，结合案发当时的情形，从行为人的职务身份、职责内容、财物所处状态、监管措施等方面，判断行为人是否基于职责范围内的权限，或者其他合法的根据，实际地支配、管理该财物，只要行为人基于从事的事务对侵占的单位财产具有控制、支配地位，就具有侵犯其法益的可能性，利用此控制、支配地位的便利达成侵占的目的，即可视为“利用职务的便利”。

2.“单一手段说”与“综合手段说”。就职务侵占罪的手段方式是否包含除侵占之外的其他手段如窃取、骗取等，有不同的学说。“单一手段说”认为，“为了使职务侵占罪、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪保持协调关系，应当将窃取、骗取行为排除在职务侵占罪之外”。[9]职务侵占罪的行为手段只包含“侵占”一种方式，并将盗窃（盗取）、诈骗（骗取）以及其他方式排除出职务侵占罪的行为手段范围。[10]“综合手段说”认为，《刑法》第271条第1款规定的行为实质是“将本单位财物据为己有”，至于“据为己有”的具体方式，则除了包括将自己占有的他人财物“侵吞”为己有之外，理所当然地也包括窃取、骗取等其他方式。这既是对《刑法》第271条第1款与该条第2款做体系解释的必然结果，也是避免处罚漏洞或者避免處罚混乱的理性选择。[11]职务侵占罪的本质是将合法占有变为非法所有，“变”的手段并无限制。贪污罪的手段方式包含“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”，可作为比拟。

“综合手段说”作为目前刑法理论的通说，广泛应用于司法实务。但“单一手段说”相较“综合手段说”更为可取，行为人利用职务便利窃取、骗取本单位财物的行为，宜直接认定为盗窃罪、诈骗罪，而非职务侵占罪。主要理由：其一，从刑法条文看，贪污罪手段方式是“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”;职务侵占罪的手段方式则是“将本单位财产非法占有己有”，两者的行为手段在表述上有明显区别，已然为将职务侵占罪行为方式限定为“侵占”的“单一手段说”预留解释空间。其二，在刑法体系上，职务侵占罪规定于侵占罪之后，表明二者关联更紧密。侵占罪之法律要点在于将自己占有之他人财物非法侵吞，在仅获取“所有”不夺取“占有”意义上，不法程度低于盗窃，[12]故侵占罪不能包含“窃取”行为。职务侵占罪作为侵占罪的特别类型，应当同样具有不夺取“占有”的侵吞属性且不法程度同样低于盗窃，不能包含“窃取”行为。其三，在刑法规范评价上，职务侵占罪的不法程度远远低于盗窃罪。职务侵占罪法定刑低于盗窃罪，司法解释确立的定罪量刑的数额标准轻于盗窃，如在刑法适用上认为职务侵占罪包含“窃取”方式，以低度不法包含高度不法形成的“倒挂”，违背罪刑均衡。综上，“解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论;与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。”[13]“单一手段说”更为可取。

三、解决路径及可能存在的质疑

（一）解决问题的路径

结合上述对职务侵占罪与盗窃罪构成要件及争议焦点的梳理，拟对本文案例进行分析。

1.关于侵犯对象。就文中案例而言，甲、乙二人所侵犯的对象同样可以评价为“本单位财产”和“公私财产”，此时尚难区分此罪彼罪。

2.关于占有状态及利用职务的便利，甲、乙需区别看待。就甲而言，一方面，其是快递公司的分拣员，其工作职责为在运输传送带上分拣货物、码货归类，一般在监控之下操作。根据占有的标准来分析，甲无法对包裹本身（封缄物）实施有效的控制，主要理由为：其一，在物理状态上，甲只是流水线传输带上的短暂“过手”，没有对流水线上瞬间传输的物品取得直接、现实的“支配”。其二，根据一般社会观念，甲只是辅助占有者，包裹是处于快递公司的合法控制、占有之下。另一方面，对快递包裹的短暂“过手”，不符合“利用职务便利”之中的“经手”。“利用职务上的便利”之中的“主管、管理、经手”并列表述，无论是“主管”还是“管理”，其实质内涵都要体现对财物的一定程度的自我处分的权力和职权，也即利用本人职务上所具有的“自我决定或者处分单位财物的权力和职权，而不是利用工作机会”。[14]质言之，甲既没有占有单位的财产，短暂的过手亦不属于“经手”，无法评价为利用职务的便利，其是将单位合法占有的财物，违背财物占有人的意志，改变占有关系，建立新的占有关系的行为，构成盗窃罪。

就乙而言，其占有状态相较甲复杂。乙作为快递公司运输员兼押送员，将分拣好包裹配送到指定快递点，在离开配送中心到下一个配送点之间，货车内的货物在一定时间一定区域内，现实合法的在乙控制之下，其在运输途中要确保货物的安全，对中转的货物具有一定的管理权和经手权，故应评价为对货物包裹整体的占有。而后，则需分不同情形讨论：（1）将包裹整体评价为封缄物，乙利用上述职务便利，将合法占有的包裹整体转变为非法所有（未窃取内容物），则属于职务侵占行为，因数额未达到较大起点，不构成犯罪。此时，排斥盗窃罪的适用，因为乙是合法占有包裹，其未破坏占有关系。（2）将包裹整体评价为封缄物，乙利用上述职务便利，将合法占有包裹之中的内容物转卖获利（本案案例二情形），根据封缄物理论中的区别说，乙虽然整体占有封缄物，内容物仍由委托人保留占有（单位占有或者客户和单位共同占有），乙将内容物转变为自己占有，破坏占有关系，则构成盗窃。（3）包裹整体不评价为封缄物，纸箱子、袋子用胶带封装仅属于对货物进行包装，以防止散落，不能达到一般意义上的封闭防盗的目的，与前述高档葡萄酒例子类似，封装物不等于封缄物。此种情形下，乙不论是否取走包裹内财物，均属于将合法占有的包裹转变为非法所有的职务侵占行为，因数额未到达较大起点，不构成犯罪。

3.关于侵犯财产的手段方式。依据第二点，通过占有状态关系已经能较好区分甲、乙行为的定性，为更细致阐述两者区别及对类似案例作全面分析，故对手段方式作进一步论述。侵犯财产的手段方式与侵占状态密切关联。盗窃罪侵犯的法益主要是“他人占有的财物”，而职务侵占罪侵犯的法益包含“将合法占有变为非法所有”，在明确占有关系时实际上已经对侵犯财产的手段方式作了一定限制。质言之，手段方式是改变占有关系的途径，评价占有关系时不可避免的对手段方式作了框定。因此，对手段方式的评价本质上仍是对占有关系区分的延续和细化。

本文赞同职务侵占罪之中的“单一手段说”。从客观事实上看，除了共同占有的情形之外，几乎不可能存在利用职务上的便利盗窃单位财产的情形;骗取本单位财产的情形，基本上只是利用工作机会，而非真正意义上的利用职务便利。[15]故此，就甲的行为，其实施的属于改变占有关系的行为，评价为窃取行为;因窃取不属于职务侵占罪之中的手段方式，故不符合职务侵占罪的构成要件。就乙的行为，其在包裹被评价为封缄物时占有整个包裹（封缄物），为改变占有关系，属于手段行为之中的侵占，故宜评价为职务侵占行为。除此之外，则按照盗窃罪评价。

（二）质疑之一：“单一手段说”带来的处罚漏洞

犯罪数额对于定罪量刑产生深远影响，职务侵占罪入罪数额标准远大于盗窃罪。有意见认为，就本文列举的案例二之中的情形一，因为行为没有达到入罪标准就直接认定为无罪，等于忽视了盗窃罪等其他法条规定，会造成处罚漏洞，使被害人无法得到救济，刑法保护法益的目的将会落空。[16]笔者认为，上述论点有失偏颇，具体理由如下：

其一，“单一手段说”排斥窃取行为。此前提下职务侵占罪与盗窃罪并不存在法条竞合关系，自然也不需要对法条竞合适用进行讨论，对列举情形1之中的行为是否构成其他犯罪，按照构成要件符合性进行判断;其二，从构成要件角度，亦不符合入罪要求。构成要件是刑法规定的，行为成立犯罪所必须符合的违法类型，[17]是成立法犯罪的最低要求，亦有区别罪与非罪、此罪与彼罪的重要功能。故此，只有在行为人的行为符合盗窃罪的构成要件时，才能入罪。而引入案例只是在数额要求上达到了盗窃罪的构成要件，对其他构成要件诸如破坏占有关系，建立新的占有等，均不符合构成要件，当然难以以盗窃罪入罪。

（三）质疑之二：侵占封缄物整体与窃取内容物之间处刑不均

有意见认为，侵害整个封缄物的本应比侵害其中的内容物更为严重，但按照区分说，侵害内容物构成盗窃罪（案例二情形二），而侵害封缄物整体却只能构成侵占罪（案例二情形一）会导致处刑不均。[18]笔者认为，受托人从侵害封缄物整体到侵害其中的内容物不能简单机械地理解为侵害整体和部分，而应当看成是一个由外部侵害转化为内部侵害、由较轻侵害升格为较重侵害的渐进过程。受托人一开始单纯取得封缄物整体只是侵害了占有的外部法律关系，之后继而取得内容物才是侵犯了占有的内部法律关系（此时财产的整个占有法律关系才算侵害殆尽），将前者认定为作为轻罪的侵占罪，而将后者认定为作为重罪的盗窃罪，这样处理恰恰体现出刑法对财产占有法律关系保护的阶段性和层次性，非但不是有失轻重，反而是罪刑相适应原则实现的有效形式。

四、结语

本文以案例引入并提出问题，就职务侵占罪及盗窃罪法律适用作出解释，在立足于刑事实体法的定性考察的同时兼顾司法处理的现实需求，以期对有效解决此类案件之定性及理解职务侵占罪与盗窃罪之间的关系提供一定的帮助，虽未提出创新观点，但亦非纯粹的个案分析。同时，笔者认为如下二点仍需我们引起关注：其一，快递员侵犯客户包裹的行为犯罪手段多样、客观表现疑难，在具体实务操作中不宜作统一定性，无罪、职务侵占罪、盗窃罪等司法裁量，需在厘清案件事實，认罪研判此罪与彼罪的界限，最终进行法律适用的选择。其二，学说上可能会为区分职务侵占罪与盗窃罪而提出若干标准，但都不过是一种典型情形的经验描述而非逻辑必然。实际上，由于法条用语本身的复杂性，立法者认识能力的局限性，存在着通过恰当解释在法条用语的含义射程之内，对案件事实准确界定，以达到罪刑均衡的效果。“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的规范的观点之下分析生活事实”。[19]

注释：

[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第100页。

[2]参见马克昌主编：《百罪通论（下卷）》，北京大学出版社2014年版，第849-850页。

[3]参见黎宏：《论财产犯中的占有》，《中国法学》2009年第1期。

[4]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第97页。

[5][日]大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第186页。

[6]参见[日]桥爪隆：《论盗窃罪中的占有》，王昭武译，《法治现代化研究》2019年第1期。

[7] 最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999年9月16日），第1条第1款。

[8]参见郭泽强：《关于职务侵占罪主体问题的思考—以对“利用职务上的便利”之理解为基点》，《法学评论》2008年第6期。

[9] 张明楷：《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》，《政法论坛》2017年第1期。

[10] 参见苏云、张理恒：《快递公司分拣员窃取邮包行为定性盗窃罪之刑法教义学可行性路径分析》，《中国刑事法杂志》2015年第5期。

[11]参见肖中华：《也论贪污罪的“利用职务上的便利”》，《法学》2006年第7期。

[12]同前注[1]，第966页。

[13]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第3页。

[14]同前注[1]，第1021页。

[15]同前注[1]。

[16]参见陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合：大竞合论之提倡》，《清华法学》2012年第1期。

[17]同前注[1]，第115-116页。

[18]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第545页。

[19][德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第87页。