《外商投资法》背景下华侨华人回国投资的法治保障

李 猛

（中国科学院大学国家创新与发展战略研究会，北京市100027）

一、引言

在“一带一路”倡议背景下，华侨华人在“一带一路”建设中的海外投资不仅限于在沿线地区的直接或间接性投资，其实际范围还包括日益多元化的各类回国投资，当前我国政府不仅要鼓励华侨华人在“一带一路”进行投资，共享机遇，还要致力于将更多华侨华人的优质投资更好地“引进来”，在联袂推进“一带一路”建设的同时更助力于国内市场经济的健康发展。可以说，“走出去”和“引进来”是新时期华侨华人参与“一带一路”倡议和共享“一带一路”机遇的两个重要方面，对此需要同等对待、一并重视。为了更好地吸引“一带一路”沿线乃至全球范围内的华侨华人回国投资，使华侨华人可以充分享有我国改革开放和社会经济发展所带来的各项制度红利，近年来中央和地方陆续颁布实施了一系列促进华侨华人回国投资的法律政策，尤其是2019年初《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）的出台，更是为海外华侨华人回国投资带来了新的历史机遇。

作为我国法治经济时代的杰出产物，《外商投资法》用实际行动诠释了法治是最好的营商环境，为将来我国实现更高水平的对外开放奠定了法治根基，更加良好的法治营商环境必将有力提升我国国际经济地位和对外商投资的吸引力。开放是发展的必由之路，对于世界各地华侨华人而言，《外商投资法》为其回国投资发展开启了新时代，未来一段时期内我国将会迎来华侨华人回国投资的新热潮。但是，从《外商投资法》自身的结构特点和内容安排分析，主要是确立了我国新型外商投资法律制度的基本框架，其中很多规定还需要相关实施条例和配套法规给予进一步明确、细化和补充，尤其是对华侨华人投资主体资格的确定、华侨华人投资资金来源的认定、投资协议更优惠待遇的适用等问题仍有待解决。追溯历史，华侨华人回国投资为我国市场经济发展做出了巨大贡献，是我国和平崛起和实现中华民族伟大复兴的一股重要力量，我国也陆续颁布实施了一系列鼓励华侨华人回国投资的法律法规，然而随着时代变迁，其中诸多规定早已与华侨华人回国投资的现实需求不相适应，呈现出较为明显的滞后性。如今，面对当今世界百年未有之大变局，《外商投资法》应当成为维护华侨华人回国投资权益和规范华侨华人回国投资行为的基本法律，担负起促进和保护华侨华人回国投资的历史重任，为华侨华人回国投资营造更好的制度环境。为此，本文将对《外商投资法》主要内容和华侨华人回国投资现状进行结合研究，寻求《外商投资法》与新时期华侨华人回国投资相互融合的最优路径，从而为更好地利用《外商投资法》服务监督华侨华人回国投资提供相应对策建议。

二、制定华侨华人回国投资特殊监管法律制度的必要性

最新的《华侨华人蓝皮书：华侨华人研究报告（2018）》显示，凭借与内地的天然联系，港澳台同胞与海外华侨华人现已成为我国改革开放以来外商投资的中坚力量。据报告统计，截至目前华侨华人在国内投资的企业数量占到我国外资企业的70%以上，投资资金数量占到我国引进外资总量的60%以上，成为近年来推动和维持我国市场经济健康发展的重要动力。但由于华侨华人特殊的法律主体性质，其回国投资因此具有一定的特殊性。一方面，不同于我国政府、企业、个人等国内市场主体在我国境内所进行的投资，华侨华人回国投资更具有“外商投资”的主要特征；另一方面，华侨华人也并非普通的外国投资者，在诸多方面与祖国有着密切的内在联系，这意味着我国需要制定与华侨华人自身属性相适应的投资管理措施，适用于与一般国内投资和外商投资不同的特殊监管法律制度。

虽然我国现行法律法规仍未对“华侨华人投资者”以及“华侨华人投资”进行明确定义，但是在一些地方性法规中，当地政府是将华侨华人回国投资视为外商投资的一种主要形式，例如《浙江省关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》第七条规定“华侨、港澳投资者举办的拥有全部资本的企业，与浙江省境内企业举办的合资经营企业、合作经营企业，除适用《国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》和本规定外，分别参照执行《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》《浙江省关于外商投资企业和外国企业征免地方所得税的若干规定》，享受相应的外商投资企业待遇。华侨、港澳投资者与浙江省境内企业合作进行的其他形式的投资，参照国家有关与外商进行合作的规定执行”。根据上述规定，华侨华人回国投资主要是指由华侨华人自然人和其经营的境外企业等法律实体所进行的国内投资，其投资活动仍主要适用我国关于外商投资的现行相关法律法规。

那么，我国对长期居住在海外的华侨华人又是如何进行法律定义的呢？根据1990年《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》第二条，“归侨是指回国定居的华侨，华侨是指定居在国外的中国公民”，而在2005年国务院侨务办公室通过的《关于对华侨定义中“定居”的解释（试行）》又将“定居”详细解释为“中国公民已取得住在国长期或者永久居留权，或中国公民虽未取得住在国长期或者永久居留权，但已取得住在国连续5年以上合法居留资格，并在国外居住，视同定居”，从而将华侨华人海外定居的认定标准更加具体化。然而，伴随着中国公民在取得海外住在国永久居留权或合法居留资格后回国投资情况的日益增多，在2009年由国务院侨办所颁布实施的《关于界定华侨外籍华人归侨侨眷身份的规定》中对华侨华人海外“定居”的认定进行了适当调整，提出了累计和连续居留的时间要求，更加强调自然人与住在国的实际联系。例如，该法规第一条与第二条分别规定“定居是指具有中国国籍的中国公民已取得住在国长期或者永久居留权，并已在住在国连续居留两年，两年内累计居留不少于18 个月。中国公民虽未取得住在国长期或者永久居留权，但已取得住在国连续5年以上合法居留资格，5年内在住在国累计居留不少于30个月，视为华侨”，“外籍华人是指已加入外国国籍的原中国公民及其外国籍后裔；中国公民的外国籍后裔”。据此，可以看出除投资资金源自于境外，由于华侨仍具有中国国籍，其虽长期定居海外，但仍是中国公民，所以严格从投资主体法律层面定义华侨投资更偏向于国内投资者在本国境内投资的广义范畴。华侨所投资的国内企业并非传统法律意义上的外资企业，只有已取得外国国籍的华人利用外资进行的回国投资方可认定为严格法律意义上的外商投资，但是广大侨居海外的华人在历史、文化、血缘等方面与祖国却有着千丝万缕的联系，仍是中华民族生命肌体中不可分割的重要组成部分，所以华人回国投资与一般外国投资在家国情怀、民族情感、投资目的、竞争策略等方面有着明显不同，现实中其投资经营方式也是有别于一般外国投资的。[1]况且，随着人民币市场的国际化和国内市场经济的不断发展，华侨华人回国投资的资金来源正由境外逐渐转变为中国境内，从有利于外资市场监管角度考虑，也不宜将华侨华人回国投资直接套用我国对外国投资者的全部一般性规定，而是应当根据华侨华人自身特有的法律主体性质和具体的投资资金来源制定与之相适应的投资监管法律制度，以在保障华侨华人合法投资权益的同时，实现对其回国投资经营活动的有效监督管理。

三、新中国成立70年来我国华侨华人回国投资法律制度发展的历史沿革

新中国成立70年来，与侨务制度发展历史一样，华侨华人回国投资制度也经历了逐步法治化的过程，并且随着不同时期政治经济形势的变化而呈现出不同的特点。在新中国建立初期，由于局势动荡，投资环境尚未安定，我国政府实行以便利侨汇为主但限制华侨华人回国投资的临时性政策，直到1951年，国内投资环境得到一定改善，我国政府方才开始鼓励海外华侨华人回国投资，并且制定出台了与该时期形势相适应的规范华侨华人回国投资的政策法规，例如1955年国务院发布关于保护侨汇政策的法令，支持华侨华人把侨汇投入国内建设生产或向国家企业入股，或赞助社会公益事业等，尤其在1957年国务院颁布实施《华侨投资于国营华侨投资公司的优待办法》，将华侨华人回国投资企业划定为国家经营的侨资信托企业，并允许华侨华人以入股国内企业的形式进行间接投资。[2]然而，该时期的华侨华人回国投资所利用的资金以及所投资入股的企业均由国家统一支配和管理，华侨华人仅能够以存款形式领取股息，而无法切身参与其所投资企业的日常运营，也无法向其输入先进的经营理念、技术设备和管理制度，因此华侨华人回国投资积极性并没有得到充分发挥，丰富的海外华侨华人资金和智力资源也未得到充分利用。

在20世纪六七十年代，受极“左”思潮影响，我国侨务工作受到较大冲击，在华侨华人回国投资政策制定方面也因此出现严重失误，全国范围内由华侨华人投资开办的公司企业和农林牧场相继被撤销，华侨华人投资入股的企业股份陆续被没收，“文革”末期虽然政府采取了一些有利于华侨华人回国投资的补救措施，如重申“不承认双重国籍原则”，奉行华侨华人自愿选择国籍的基本政策，鼓励归国华侨华人学习汉语并采取“提倡通婚”方针，等等，[3]但这些举措并未从根本上纠正这一时期我国政府在华侨华人回国投资政策上的错误路线。

直至“文革”结束后，包括华侨华人回国投资在内的各项侨务工作方才逐渐步入法治轨道，我国开始制定实施一些有利于华侨华人回国投资的法律法规。例如，1985年国务院颁布实施了《关于华侨投资优惠的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），允许华侨华人回国投资采取独资经营、合资经营、合作经营等多种形式，也可向国营华侨投资公司、信托投资公司以现汇存款和购买债券等方式进行投资，尤其是允许华侨华人在国内“独资经营”企业，开创了我国促进华侨华人回国投资政策的先河。除规定了较为灵活的回国投资方式外，《暂行规定》还对华侨华人在经济特区和经济技术开发区以外地区投资设厂给予了11项具体优惠措施。作为十一届三中全会后规范华侨华人回国投资的第一部法规，《暂行规定》集中体现了改革开放初期我国政府对吸引华侨华人回国投资工作的重视，不仅大幅度放宽了华侨华人回国投资领域，更是首次对华侨华人回国投资的可行方式、出资形式、优惠措施等事项进行了规定。在1990年国务院正式发布《关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》（以下简称《规定》），1985年发布的《暂行规定》即告废止。《规定》是截至目前最为重要的规范华侨华人回国投资的行政法规，虽然在特殊优惠待遇方面较1985年的《暂行规定》有所减少，却规定了更加灵活便利的投资方式，对华侨华人回国投资管理也进行了更加全面细致的规定。[4]《规定》的出台集中体现了随着国内改革开放战略的不断深入和市场经济的快速发展，我国市场对外开放程度在逐渐扩大，引进外资规模在逐年增加，中国正逐步融入世界经济全球化大潮，为此我国对华侨华人回国投资的优惠政策也随之做出了相应调整。

20世纪90年代后期到21世纪之初，由于华侨华人回国投资规模持续增长，所面临的各类投资问题也随之增多，为了有效规范华侨华人投资行为、合理利用回国投资资金、维护华侨华人合法投资权益，在1990年《规定》基础上，国务院适时发布了《涉侨经济案件协调处理工作暂行办法》（以下简称《办法》）。该《办法》一方面能够保障落实1990年《规定》，另一方面则明确了包括华侨华人回国投资在内的主要涉侨经济案件类型，以及相关的协调处理办法和组织机构职能。该《办法》的实施，表明我国对于侨资的管理正在逐步走向规范化和制度化，对华侨华人回国投资的市场监管能力日益提升。

如今，在国家层面除了上述华侨华人回国投资政策法规外，华侨华人回国直接投资的资本管理及其所投资企业的日常经营则参照我国现行涉外经济法律法规的相关规定，享受与外商投资企业相同待遇，在《外商投资法》制定出台以前主要是指适用前述“外资三法”及其实施办法和实施细则的有关规定。同时，华侨华人在中国境内的其他投资形式（间接投资），以及投资股份股息、银行存款利息、所得税税收优惠、特许权使用费等事项也是参照适用我国现行涉外经济法律法规对于一般外商投资的相关规定。而在地方上，为鼓励华侨华人回国投资，江苏、广东、福建、四川等地方政府也相继制定出台了适用于本地区的涉侨投资地方性法规，比如《江苏省保护和促进华侨投资条例》《广东省华侨权益保护条例》《福建省保护华侨投资权益若干规定》《四川省华侨投资权益保护条例》等。可以说，我国现已初步形成了以《关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》《涉侨经济案件协调处理工作暂行办法》和地方性华侨华人回国投资法规为特别法，以“外资三法”以及其他涉外经济法律法规为一般法的华侨华人回国投资法律制度的基本框架。

四、《外商投资法》的优势特性及其对华侨华人回国投资的影响

2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》，并将于2020年1月1日起正式施行，这意味着当前我国用于调整涉外投资法律关系的“外资三法”将被代替而统一整合于这部新法之中，并由其作为新时代我国促进和保护外商投资的基础性法律。新的《外商投资法》兼顾我国自身国情与国际投资规则的最新发展趋势，秉持市场竞争中性原则，对内外资企业一视同仁、平等对待，妥善处理和平衡扩大对外开放和市场风险防范间的利益关系，为新时代我国吸引外商来华投资、保护投资者合法权益、防范投资市场风险发生和营造国际一流营商环境提供了有力的法律支撑。

（一）《外商投资法》制定出台的重要意义及其优势特性

1.奠定了我国外商投资法律制度建立的基础

《外商投资法》将“外资三法”和分散于各个行政法规、部门规章的外商投资规定进行高效整合，改变了以往我国外商投资法律法规一直存在的叠床架屋、规定烦琐的明显弊端，以法律形式在更高法律位阶重新构建我国外商投资法律体系，增强了我国外商投资法律制度的体系性、稳定性、有效性和可预见性。可以说，《外商投资法》不仅对外资准入、外资保护、外资管理、法律责任等事项进行了重新规定，使得外商来华投资更加公平公正、开放透明、自由便利，而且在我国外商投资法律体系构建方面同样担负起框架性作用，成为未来我国外商投资法律体系建立的基石和支柱，尤其是伴随着我国经济立法的不断修订和完善，未来《外商投资法》将与《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）《中华人民共和国合同法》等其他经济法律法规进行有效衔接，最终实现外商投资特别法与一般涉外经济法律法规的无缝对接，这无疑会成为我国外商投资立法领域的重大突破和创新。

2.进一步放宽外商投资市场准入制度

在“外资三法”时期，外资市场准入需要经过专门的“外资审批程序”，这与国内一般投资者是区别对待的，外国投资者无法在市场准入前享有国民待遇。[5]然而，在2013年上海自贸试验区设立之初，我国便开始在试验区内先行先试“准入前国民待遇加负面清单”的外资管理新模式，外国投资者在市场准入前即可享有与国内投资者相同的国民待遇。2018年，我国政府将在自贸试验区内成功实践的“准入前国民待遇加负面清单”外资管理制度正式复制推广至全国范围，并制定出台了全国版外资负面清单。步入2019年，《外商投资法》是在遵循市场主体“法无禁止即可为”和政府“法无授权不可为”原则的基础之上，在国家层面以法律形式对“准入前国民待遇加负面清单”的外资市场准入制度加以确认。至此，我国不仅实现了与外商投资国际惯例的接轨，更是大幅度放宽了本国对外商投资市场的准入，使外商来华投资得以免除事前行政审批的负累，逐步建立起高效便捷的外商投资政务环境，国内市场投资自由化水平也因此得以显著提高。

3.重视对外商投资的保护和促进

不同于“外资三法”侧重于市场监管的传统外资管理模式，《外商投资法》更加强调对外商投资合法权益的促进和保护，尤其本法第二章与第三章更是将章节题目直接设定为《投资促进》和《投资保护》，并且根据我国自身国情和外商投资特点制定了一系列保护和促进外商投资的具体措施。例如第二十条限制征收外资条款、第二十一条投资利润自由汇入和汇出条款、第二十二条外资知识产权保护条款、第二十四条地方政府守约践诺条款以及第二十六条外资企业投诉工作机制条款等，均是从维护外商投资合法权益角度出发，目的是为外国投资者在华投资营造公平、稳定、透明、可预期的营商环境。本法关于促进和保护外商投资的条款数量上远远超过第四章《投资管理》部分，体现出《外商投资法》更加注重对外商投资的保护和促进，彰显了新时代我国坚持扩大对外开放与大力吸收利用外资的坚定信心。

4.强调对外商投资的有效监管

《外商投资法》突破了“外资三法”以“管”为主的立法设计，通过增加外商投资安全审查制度、外商投资信息报告制度建立起“管理”与“监督”并举的外商投资市场监管体系，外商投资管理将逐步由事前审批转为事中事后监督。《外商投资法》第三十五条专门设定外商投资安全审查制度，对可能影响国家利益、公共安全的外商投资进行安全审查，从而在法律层面实现了本法与我国现行安全审查制度的有效衔接，进而加强对外商投资的安全监督和风险防范。除安全审查制度外，本法第三十四条还规定了外商投资信息报告制度，实行该项制度的目的在于准确掌握外来投资者及其投资活动的基本情况，不仅为我国外商投资监管制度的建立和完善提供准确参考依据，同时也为更好地贯彻执行“准入前国民待遇加负面清单”的外资市场准入政策、防范由此可能带来的市场风险提供相应法律制度保障。

（二）《外商投资法》对华侨华人回国投资的促进和保障作用

1.进一步增进华侨华人回国投资信心

在世界范围内，许多华侨华人企业本身体量并不是很大，多数属于中小型企业，相对于资金力量雄厚的大型外资企业而言，中小型华侨华人企业回国投资和发展无疑需要更加公平公正的市场环境和高效便捷的政务服务环境。与中小型华侨华人企业的实际需求相适应，《外商投资法》注重对外商投资的促进和保护，坚持对内外资企业在市场准入、市场竞争、市场监管等方面一视同仁，例如“立法前征求外商建议和意见，加强对外资企业的知识产权保护，实行‘准入前国民待遇加负面清单’外资管理制度，不得任意干涉外资企业的正常生产经营活动”，这些集中体现“平等”“公平”“公正”原则的法律规定对于相对弱小的中小型华侨华人企业而言无疑显得更为珍贵，《外商投资法》的制定出台和日益法治化、国际化、便利化的营商环境必然会增强华侨华人回国投资的信心和决心，未来一段时期我国也将迎来华侨华人回国投资的新一轮浪潮。

2.华侨华人回国投资种类和形式的多样化

《外商投资法》第一章《总则》第二条允许外国投资者在我国境内从事各类直接或间接投资活动，除传统意义上的在我国境内设立法律实体以外，还可以通过取得境内企业的股份、股权、财产份额以及新建项目等多种方式进行投资，例如购买债券、股票、金融债券等，外商投资方式将更为灵活多样，而不再局限于以往的投资建厂、企业并购等直接投资方式。同时，该项条文还将外国的自然人、企业或者其他组织一并视为本法的适格投资者，多元化的外商投资主体设定意味着分布在世界各地的华侨华人可以通过多种组织形式参与回国投资。可以说，《外商投资法》中灵活多样的投资方式和相对宽松的外商投资主体资格规定将使得华侨华人回国投资更加自由便利，海外华侨华人也将由此获得更多回国投资机遇。

3.华侨华人回国投资活动的法治化和规范化

《外商投资法》不仅明确了“原则是开放，限制是例外”的高水平开放模式，更是由“外资三法”时代的企业组织法转变成为接轨国际惯例的投资行为法。《外商投资法》以规范外商投资行为为指引和依归，集中对外资准入、外资保护、外资审查、外资管理等各类外商投资行为进行规定，而不再规范外资企业的组织形式和设立变更，不再涉及外资企业组织关系上的问题。本法第三十一条明文规定：外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《公司法》和《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）等法律的规定，这一方面有效解决了以往“外资三法”与《公司法》《合伙企业法》等一般企业组织法存在的规范适用冲突问题，实现了“外资三法”与其他经济立法的有效衔接；[6]另一方面更加专注于处理与外商投资行为相关的专业性法律问题，将有助于提升我国政府对外商投资行为的服务监督能力。因此，作为一部规范外国投资者行为的法律，《外商投资法》势必会为回国华侨华人从事各类投资经营活动提供最为直接有效的法律依据，在促进和保护华侨华人回国投资的同时将对其回国投资行为进行合理规范。

五、《外商投资法》时代华侨华人回国投资面临的主要法律问题

（一）法律适用主体资格的不确定性

《外商投资法》的名称最终选用“外商”而非“外国”，从字面含义上为港澳台同胞和华侨华人投资者适用本法扫清了障碍，但是根据本法第二条规定“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动”，可以看出《外商投资法》的法律适用主体主要是指不具有中国国籍的外国人、外国企业或者其他组织，而港澳台同胞与华侨华人具有法律主体上的特殊性，对于其是否属于“外商”法律概念的广义范畴，《外商投资法》并未做出准确说明，也就是说，港澳台同胞和华侨华人投资者并未被明确纳入《外商投资法》的主体适用范围，港澳台同胞与华侨华人能否完全适用本法仍然存在一些疑问和不确定性。该问题直接关乎港澳台同胞到内地投资与华侨华人回国投资能否得到《外商投资法》的法律保护和享有本法所提供的各项优惠待遇。但是，根据以往港澳台和华侨华人投资者参照适用“外资三法”的实践惯例，以及利用外资推动国内经济高质量发展的基本立法原则，《外商投资法》理应取代“外资三法”成为新时代调整港澳台同胞和华侨华人内地投资法律关系的基础性法律，并为之提供更为完善的国际高标准法律服务。

（二）依照投资资金来源确定外商投资的“法律空白”

根据《外商投资法》第一章《总则》第二条规定，本法主要按照投资者国籍来区分外商投资和国内投资，对于投资资金来源还未有明确规定，如果外商投资资金全部或主要源自于我国境内，那么这类投资是否也属于外商投资，与之相关的监管措施是适用《外商投资法》规定，还是执行其他国内投资监管制度，本法尚未做出明确说明。按照以往惯例，华侨华人回国投资资金主要来自其在海外住在国的长期经营所得，华侨华人回国投资自然会起到引进外资的作用，因此我国对于华侨华人回国投资也是参照外商投资进行管理并给予和外国投资者相同甚至更高的待遇。然而随着时代变迁和我国经济实力的不断增强，不仅有大量华侨华人选择回国定居，并且随之而来的是越来越多的投资资金源自于中国国内而非境外，对于外国投资者、港澳台同胞和华侨华人利用国内资金所进行的投资是否同样适用《外商投资法》的相关规定，该问题仍亟待解决，这不仅涉及华侨华人投资者的身份认同及其投资活动的法律适用，同时也关乎投资资金的市场监管以及国内市场经济秩序的长期稳定和健康发展。

（三）华侨华人回国投资待遇相对降低

《外商投资法》第一章《总则》第四条规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行”。根据该项条文，我国在与其他国家或地区签署的双边和多边投资协议中，一旦采用更优惠的市场准入待遇，将予以优先适用，这说明除《外商投资法》规定外，我国国内市场对于外国投资者而言还有着更大的开放空间。但是海外华侨因其中国公民身份，在适用国际投资协议方面仍然存在着一定法律障碍，一般难以享有双边和多边投资协议所规定的更优惠的市场准入待遇，相较于投资协议缔约国国民而言，华侨回国投资待遇将处于一定劣势。除双边或多边投资协议外，中国内地在2003年先后与香港、澳门特别行政区政府签署了《关于建立更紧密经贸关系的安排》（CEPA），允许港澳同胞可以享有比国内经济法律法规更优惠的投资待遇，尤其是伴随着粤港澳大湾区战略的实施，为促进内地与港澳地区间的经贸合作交流，我国将在加入世界贸易组织（WTO）承诺基础之上进一步放宽服务领域的市场准入条件，使港澳同胞在内地投资可获得更多优惠待遇。[7]同样，中国大陆与中国台湾在2010年和2013年分别签署了《海峡两岸经济合作框架协议》《海峡两岸投资保护和促进协议》和《海峡两岸服务贸易协定》（ECFA），基于上述协议大陆也将在WTO制度框架下放宽对台商的服务业市场准入条件，台湾同胞也将与港澳同胞一样获得更多投资优惠。由此可见，虽然海外华侨与港澳台同胞同样属于不在大陆定居的中国公民，但我国政府却无法与海外华侨签订以区域划分为基础的投资协议，因而海外华侨不能像港澳台投资者一样享有由区域经贸协议所带来的贸易便利和投资优惠，这导致近年来海外华侨与港澳台同胞在投资待遇方面出现了一定差异。

1990年《规定》作为特别法，在其制定实施之初的确为华侨华人回国投资带来了一般外国投资者所无法享有的特殊优惠待遇，但是随着近年来国内经济立法的不断修订和完善，该特别法所赋予华侨华人的优惠待遇正在逐渐失去优势。例如2008年《中华人民共和国所得税法》规定，中国境内适用25%企业所得税税率，而不再按照企业性质给予税收优惠，这使得华侨华人企业实际税负由15%上升到25%。此外，2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》对外资企业并购境内企业做出统一安排，华侨华人企业在我国境内的并购业务也因此受到诸多限制。所以，近些年我国投资立法和投资环境的变化导致华侨华人回国投资待遇相对下降，华侨华人企业无法再像从前一样充分享有1990年《规定》中的各种优惠待遇。[8]面对国内投资环境的急剧变化，我国对华侨华人回国投资的相关立法工作却显得相对滞后，未能紧随时代发展及时做出适应性调整。

总之，随着我国与其他国家和地区经贸往来的不断加深，国际投资协议缔约国国民与港澳台同胞能够获得比其他外国投资者和华侨华人更多的投资优惠待遇，而国内投资立法和投资环境的变化也使得华侨华人以往所享有的特殊优惠待遇正逐渐减少甚至消失。步入新时代，面对华侨华人回国投资形势的巨大变化，《外商投资法》却未对华侨华人这一特殊群体进行专门性规定，包括未确定华侨华人的投资主体资格、未明确华侨华人企业的法律性质、未规定华侨是否也享有投资协议中更优惠的投资待遇（包括CEPA 与ECFA 中的投资优惠待遇），也未对国内投资立法中的规范冲突做出适用说明（是执行最新的特别法还是适用最有利于华侨华人的相关投资规定）”，这些依然存在的立法问题致使《外商投资法》未能有效缩减华侨华人与投资协议缔约国国民和港澳台同胞之间的投资待遇差异性，尚未根本改变近些年来华侨华人回国投资待遇相对降低的现实问题。

（四）华侨华人投资地方性法规与《外商投资法》的不相适应性

作为新时代我国外商投资领域的基础性法律，在《外商投资法》制定出台后还需要及时完善与之配套的实施条例和实施办法来保障其贯彻落实和执行适用，这也将延伸至华侨华人投资权益保障地方性立法的修订和完善当中。由于历史原因，我国关于保障华侨华人回国投资权益的地方性法规大多制定出台时间较早，而且未根据国内外形势的变化及时做出适应性调整，其中多数条款已与《外商投资法》的最新立法宗旨和具体规定相脱节，存在着较为明显的滞后性和不相适应性，[9]无论是近期的《上海市华侨权益保护条例》《广东省华侨权益保护条例》《江苏省保护和促进华侨投资条例》，还是较早的《四川省华侨投资权益保护条例》《河南省归侨侨眷权益保护法》《广西壮族自治区归侨侨眷权益保护法实施办法》，虽然都对华侨华人回国投资权益保护进行了规定，但对比《外商投资法》的立法宗旨和实施要求，其中多数条款显得较为宽泛和笼统，缺少具体可行的实施细则，例如知识产权保护、投资资金的汇入和汇出、投资资产征收的方式和标准，以及商业秘密信息保护等事项多是进行了框架式规定，却未做出详细阐释和具体说明。同时，在投资监管方面目前鲜有地方性法规对投资市场准入、投资安全审查、投资信息监督等事项进行规定，立法中未能充分体现投资者权利与义务均衡原则，在促进和保护华侨华人回国投资的同时却没有制定必要的监管措施。另外，有些地方性法规甚至还与《外商投资法》规范内容存在着一定的实施适用冲突。例如《四川省华侨投资权益保护条例》第十九条规定，“华侨投资者依法投资、经营获得的利润、股息、红利、租金、清算后的资金及其他合法收益，可以依法兑换外汇，汇往境外”，这显然与《外商投资法》中允许合法投资利润可以人民币或者外汇自由汇入、汇出的规定不相一致，因此在现实中四川地区华侨华人企业能否将其经营利润以人民币形式汇出境外仍存在着一定的法律实施障碍。综上所述，当前我国关于华侨华人投资权益保障的诸多地方性立法与最新制定出台的《外商投资法》在立法宗旨、立法原则、立法内容等方面还存在着一定的不相适应性，尤其在华侨华人回国投资权益保障和投资行为监管等方面具有明显的滞后性、模糊性和不确定性，并且一些陈法旧规与《外商投资法》现有规定相互矛盾，进而可能引起法规适用冲突情形的发生，这些亟须解决的地方性立法难题不仅会影响华侨华人回国投资热情，也将有碍于我国华侨华人回国投资法律制度的建立和完善。

六、新时期推进华侨华人回国投资法治保障建设的对策建议

（一）明确“华侨华人投资者”和“华侨华人投资”基本法律概念

《外商投资法》对“华侨华人投资者”和“华侨华人投资”的明确界定直接关系本法的主体适用范围，以及华侨华人回国投资能否获得《外商投资法》的保护和促进。根据1990年《规定》的第七条和第十七条①，华侨华人投资者主要是指具有华侨身份的自然人，该法未将外籍华人和由华侨华人在其住在国或第三国开办的法律实体在我国境内的投资明确认定为华侨华人回国投资，这显然不符合《外商投资法》第一章《总则》第二条“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动”的基本要求，进而导致多年来我国对外籍华人和华侨华人法律实体回国投资的待遇差异。所以，应当汲取《规定》的立法经验教训，竭力避免华侨自然人与外籍华人和华侨华人企业在回国投资待遇上的差异性，按照《外商投资法》的时代精神和基本要求，将华侨、外籍华人和华侨华人法律实体全部视为本法的适格投资者而给予和外国投资者相同的投资待遇，以便华侨华人和由华侨华人在其住在国或第三国开办的法律实体回国投资均可享有《外商投资法》所给予的优惠便利措施。同时，根据近年来我国与其他国家签订的投资协议，多数是将由中国公民所有或控股的外国企业视为中国投资者，以股份“控制权”为标准认定外国投资者资格现已被多数国家认可和接受。例如《中国—新西兰自由贸易协定》第一百三十五条规定，“投资包括由一方投资者拥有或控制的第三国法人，在另一方境内已设立的投资”，所以按照互惠原则我国也应将由华侨华人所有或控股的外国企业同样视为适格投资者，进而适用我国关于外商投资的相关规定。总体而言，建议在《外商投资法》中或以其配套法规、实施条例等形式进一步明确规定华侨华人投资者包括华侨华人自然人、企业以及由其控股的外国法律实体，将华侨华人投资界定为由上述法律主体依照我国现行法律法规以直接或间接形式在中国境内进行的各类投资活动，从而为华侨华人回国投资能够充分享有《外商投资法》所给予的各项优惠待遇提供准确法律依据。

（二）补充根据投资资金来源确定是否属于外商投资的规定

《外商投资法》主要依据外国投资者国籍来界定是否属于外商投资，对投资资金源自于中国境内的外国人投资是否也属于外商投资并没有进行明确规定。参鉴以往我国法律规定和实践经验，只要是外国投资者以外币形式出资即可认定为外商投资，而无论该资金的最初是来自于中国境内还是境外。例如《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十五条规定“外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资”，该项较为灵活的规定能够在一定程度上拓宽投资资金来源，使外国投资者来华投资更为便利。因此，从鼓励外商投资的角度考量，《外商投资法》宜将外国投资者、港澳台同胞、华侨华人以外币形式的投资统一视为外商投资，这其中包括投资者在中国境内和海外通过各种合法融资渠道而获得的资金，从而在最大程度上达到通过吸收和利用外资推动国内市场经济发展的目的。具体而言，建议未来在《外商投资法》修订或其实施条例、配套法规的制定过程中明确将华侨华人以外币出资或用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资的回国投资一并纳入本法的调整适用范围，只要投资资本是通过合法途径取得并符合我国相关法律规定，无论其来源是中国境内还是境外将一致受到本法的保护和监督，以此为华侨华人回国投资创造更为宽松、自由、便利的制度环境。

（三）平衡华侨华人与投资协议缔约国国民和港澳台同胞之间的投资待遇差异性

面对华侨华人与投资协议缔约国国民和港澳台同胞之间投资待遇差异日益突出的问题，我国需要专门对华侨华人这一特殊的投资主体做出与之相适应的特殊性制度安排：一是今后在我国与其他国家和地区所签订的双边或多边投资协议中增设华侨华人适格投资者条款，规定长期居住在协议缔约国的华侨华人回国投资也可适用该项投资协议，使得当地华侨华人能够享有与缔约国国民相同的特别优惠待遇，以此鼓励长期居住在协议缔约国的华侨华人回国投资；二是修订和完善CEPA 与ECFA 协议，增设华侨华人适格投资者规定，将长期居住在港澳台地区的华侨华人一并纳入CEPA 与ECFA 协议的法律适用范围，有效化解两者在内地投资待遇上的差异性，使长期居住于港澳台地区的华侨华人可与港澳台同胞同样享有由CEPA 和ECFA 协议所带来的各项投资贸易便利，进而以合力之势推动粤港澳大湾区建设以及中国大陆与中国台湾地区之间的自由经贸交流；三是对于双边或多边国际投资协议、CEPA 与ECFA 协议以外地区的华侨华人投资者而言，因为并不长期居住于协议缔约国和港澳台地区，如果对其直接适用上述协议中的优惠投资待遇将是对其他住在国国民和非缔约国国民的不公平、不公正，会造成华侨华人与其住在国国民和非缔约国国民投资待遇上的差异性，这显然有悖于世贸组织的最惠国待遇基本原则。[10]所以，可以考虑在遵循WTO国民待遇和最惠国待遇原则基础上，参照我国所参加的各类国际投资协议中的一般性规定，制定出台专门的华侨华人回国投资权益保障法，并借助“上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法”的基本法律适用原则予以优先适用，这不仅可以在WTO规则体系下有效平抑和缩减非协议所在地华侨华人与缔约国国民和港澳台同胞之间的投资待遇差异性，同时制定符合华侨华人自身主体特性且接轨国际先进水平的新型投资规则，更能为海外华侨华人提供不低于一般国际投资协议的优惠待遇。

一言以蔽之，未来需要通过修订相关投资协议条款和在国家层面制定出台华侨华人回国投资权益保障法来减少全球范围内不同地区华侨华人与当前投资协议缔约国国民和港澳台同胞之间的投资待遇差异性，以此进一步提升华侨华人投资者的法律主体地位，使其能够充分享有国际高标准的回国投资待遇。

（四）构建和完善华侨华人回国投资法律制度

建设华侨华人回国投资法律制度，不仅需要在国家层面补充完善《外商投资法》和适时制定出台华侨华人回国投资权益保障法，还需要根据上位法的立法宗旨、精神和原则及时对华侨华人回国投资地方性法规进行修订和调整，以便更好地推进实施上位法的各项规定。具体而言，一是要与时俱进跟得上《外商投资法》的时代要求，通过及时变革、补充和完善与其不相适应的地方性法律法规，以摆脱地方性华侨华人回国投资立法所惯有的滞后性。二是要修改或废止与《外商投资法》内容相互矛盾的地方性法规，进而有效避免和化解上位法与下位法之间法律适用冲突情形的发生。三是要遵循投资者权益与义务均衡原则，除了促进和保护投资条款以外，还要制定具体可行的投资管理措施，其中应当符合《外商投资法》的基本要求，至少包括投资安全审查、投资信息报告、投资法律责任等事项内容，从而在保障华侨华人回国投资合法权益的同时，实现对其投资行为的有效监管，竭力避免投资市场风险的发生。四是探索制定能够体现地方特色且更加便利化的投资保障措施。根据《外商投资法》第二章第十八条规定，“县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施”，可以看出为了更好地协调配合《外商投资法》在地方上的有效实施，县级以上地方政府可在我国现行法律制度框架下根据本地区的地域特点和实际需求制定更加便利的投资保护促进政策，这必然会有效提升地方法治营商环境的竞争力，有利于吸引更多华侨华人回到当地进行投资。五是在国内探索建立集诉讼、仲裁和调解“三位一体”的多元化投资争端解决机制，为发生在我国境内的华侨华人投资争端提供高效便利的法律服务。多数情况下，华侨华人回国投资往往怀有赤忱的爱国情怀和浓厚的思乡之情，一旦发生投资争端普遍倾向于借助仲裁、调解这种相对“温和”的方式予以化解，而不愿选用相对“强硬”的诉讼方式，[11]所以需要在国内尽快完善涉外仲裁和调解制度，并搭建起司法诉讼与仲裁和调解之间的有效衔接机制，以为华侨华人提供更加多元化的投资争端解决方案，争取在公正、便捷、高效解决投资争端的同时还能维持良好的商商关系和政商关系。总之，为了更好地维护华侨华人回国投资权益，需要在《外商投资法》制度框架下建立起与华侨华人主体属性相适应的投资法律制度，通过自上而下层级分明、结构合理、内容完善、适用统一的华侨华人回国投资法律制度，进一步凝聚华侨华人的向心力，鼓励更多华侨华人回国投资，真正汇聚起实现中华民族伟大复兴的磅礴伟力。

注释：

①《国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》第七条允许华侨在中国境内的投资资产和投资所得利润可以依法转让和继承；第十七条允许华侨委托中国境内的亲友为其代理人回国投资。