涉数据不正当竞争行为的法律规制

刁云芸

内容提要：数据本身是一个很宽泛的概念。从内涵上讲，需要将它与个人数据、个人信息和大数据等概念区分开来。根据数据生成过程的不同，数据的类型可以分为用户的信息数据、用户发布的数据、平台自采的数据以及衍生的数据信息，以此为基础，可分别对这四种数据类型的财产权益归属进行界定。当前，尽管我国相关立法未明确数据权属问题，且学界对此存在较大争议，但从既有司法实践看，法院大都认为，基于平台方的经营、投入、成本付出而积累、形成的具有市场价值，并可以给平台方带来市场竞争优势的合法的海量数据，应当给予平台方反不正当竞争法意义上的财产权益保护。在认定涉数据不正当竞争行为时，除了考虑所涉数据市场价值、所涉数据获取成本、所涉数据使用是否得当以及竞争对手使用数据情况四个因素外，还需研判有无如下三种情形：其一，违反“三重授权原则”收集和使用数据；其二，违背商业道德复制、抄袭他人数据；其三，所涉数据产品或服务存在实质性替代关系。为了更加有效地制止涉数据不正当竞争行为，可通过明确相关裁判原则来强化对数据财产权益的保护。

随着大数据时代的到来，数据已经成为一种新的竞争资源、一种新的生产要素，在以互联网为代表的数据驱动型产业竞争日益加剧的背景下，经营者之间围绕数据资源的获取和利用而展开的争夺愈发激烈，这直接体现为互联网领域不断涌现的涉数据不正当竞争纠纷。诚然，现阶段与此相关的案件并不算特别多，但大都属于新类型案件，包括“淘宝诉美景案”“大众点评诉百度案”以及“新浪微博诉脉脉案”等，在相关问题尚存争议且欠缺立法规范的背景下，这些案件的判决无疑具有非常典型的意义，在很大程度上反映出我国法院对此类纠纷的司法态度和立场，形成了与“指导性案例”相类似的参考效力，对企业合规经营以及法院正确裁判有着重大的指导作用。例如，透过北京知识产权法院对“新浪微博诉脉脉案”作出的终审判决①参见北京微梦创科网络技术有限公司诉北京淘友天下技术有限公司、北京淘友天下科技发展有限公司不正当竞争纠纷案，北京知识产权法院（2016）京73 民终588 号民事判决书。，确立了目前在理论与实务界备受认可和推崇的“三重授权原则”，即在收集和利用用户数据时，数据从业者应当逐一取得“用户授权、平台授权和用户授权”。具而言之，网络平台收集和使用用户数据需要告知用户并取得其同意，而第三方通过平台提供的Open API接口等方式间接获取数据，既需要得到该平台授权，也要获得用户授权。

实际上，数字经济的商业运营和竞争方式已经有别于传统领域，且数据具有非排他性、非竞争性及产权不明等技术和经济特征，这导致涉数据不正当竞争行为的认定难以沿用传统分析路径，而需要厘清数据的内涵、分类、价值和权属等前置性问题，并对认定不正当竞争行为的一般思路进行有针对性的调适。应当说，作为大数据时代背景下催生出的新情况、新问题，涉数据不正当竞争行为的法律规制需要引起法律界的关注和重视。对此，《经济学人》更是直言“数据已经取代石油成为当今世界最有价值的资源，而面对这一新的变化，石油时代沿袭下来的传统竞争思维已经过时，需要采用新的思维模式，市场监管者也应该转变思维。”②See The world’ s Most Valuable Resource is no longer Oil,but Data,The Economist,May 6,2017.鉴此，本文将围绕“涉数据不正当竞争行为的法律规制”这一主题展开讨论，首先探究数据的内涵、分类和价值三个需要明确的前置性问题；其次，结合国内外理论与实务界关于数据权属的争论，从数据分类的角度对数据财产权益作出界定；最后，立足于我国现行反不正当竞争法以及既有涉数据的不正当竞争纠纷案件，提出认定涉数据不正当竞争行为的考量因素和分析要点。

一、数据的属性：内涵、分类和价值

（一）数据的内涵

在论述涉数据不正当竞争行为的法律规制这一问题时，首先需要回答的是什么是数据？按照国际标准化组织（ISO）和国际电工委员会（IEC）在“信息技术术语”中对数据所作的定义，“数据（data）是以适合于沟通、解释或处理的形式化方式重新解释信息的表达”。③See Information Technology—Vocabulary,ISO/IEC 2382:2015(en),2121272 data,at https://www.iso.org/obp/ui/#iso:std:iso-iec:2382:ed-1:v1:en,last visited:2019-10-08.依据该定义，数据是信息的一种表现形式，而这种表现形式往往通过某种编码构成，可以通过特定的设备或者装置进行读取。④参见纪海龙：《数据的私法定位与保护》，载《法学研究》2018 年第6 期，第73 页。更进一步而言，有别于各种纸面统计数据，也不同于以文字、图像或音视频等形式呈现的信息，当下的数据已然具有两个显著特征：一是数据必须依附于特定的载体而存在，常见的数据载体包括服务器、台式机、笔记本、存储器等，如果脱离上述数据载体，数据将不复存在；二是数据往往都是以0和1二进制的形式存储和显示，但数据所包含的信息需通过物理数据来生成、传输和储存。⑤参见梅夏英：《数据的法律属性及其民法定位》，载《中国社会科学》2016 年第9 期，第167 页。

随着大数据时代的到来，虽然数据一词已被广泛提及，但在国内学界对于这一概念的理解一直存在着混乱和分歧。当前，不少国内学者将数据一词与“大数据”“个人数据”“个人信息”等混同使用⑥在国内学界，不少论者都将个人数据与个人信息的概念混同使用。代表性的论述，参见周汉华主编：《域外个人数据保护法汇编》，法律出版社2006 年版；郭瑜编：《个人数据保护法研究》，北京大学出版社2012 年版；谢永志著：《个人数据保护法立法研究》，人民法院出版社2013 年版；程啸：《论大数据时代的个人数据权利》，载《中国社会科学》2018 年第3 期。，在阐述数据内涵时，有必要将其与大数据、个人信息等概念进行区分。

首先，大数据以数据为起点，是由若干数据累积而成的，相较于数据乃至数据集合，大数据是通过人工方法或者一般软件难以捕获、储存，并且需要借助于新的技术工具才能从中提炼出有价值的信息资产。更进一步来说，大数据的4V特征是大数据与数据乃至数据集合的界分标准，即Volume（大量）、Variety（多样）、Velocity（高速）、Value（价值），只有数据或者数据集合符合上述特征时，才会被归类为大数据，不然就只是数据或者数据集合。⑦See the Centre on Regulation in Europe (CERRE),Big Data and Competition Policy:Market Power,Personalised Pricing and Advertising,February 2017,p.11,at https://www.researchgate.net/publication/314261931_Big_Data_and_Competition_Policy_Market_power_personalised_pricing_and_advertising,last visited:2019-10-08.

其次，在当前各国（地区）立法中，“个人数据”（personal data）和“个人信息”（personal information）这两个概念常常被交互使用，我国、日本、韩国等国家主要采用“个人信息”这一说法，而欧盟及其成员国则惯常使用“个人数据”这样的称谓。⑧此外，加拿大、澳大利亚等英美法系国家还采用“个人隐私”这一概念。参见中国信息通信研究院：《电信和互联网用户个人信息保护白皮书（2018 年）》，第5 页。不过，从其具体内容来看，两者基本含义大体相同，皆为指向可以单独或者与其他因素相结合识别出自然人身份的信息。譬如，欧盟2018年颁布实施的《一般数据保护条例》（General Data Protection Regulation,以下简称GDPR）将“个人数据”定义为“任何指向一个已识别或可识别的自然人（数据主体）的信息；该可识别的自然人能够被直接或间接地识别，尤其是通过参照诸如姓名、身份证号码、定位数据、在线身份识别这类标识，或者是通过参照针对该自然人一个或多个如物理、生理、遗传、心理、经济、文化或社会身份的要素。”⑨参见GDPR 第4 条第（1）项，see Art.4 GDPR Definitions,at https://gdpr-info.eu/art-4-gdpr/,last visited:2019-10-08.对于个人信息的保护，法国、德国、英国、芬兰、冰岛、挪威、欧盟均以“数据”代之。参见齐爱民著：《拯救信息社会中的人格：个人信息保护法总论》，北京大学出版社2009 年版，第77 页。又如，我国《网络安全法》指出，“个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。”⑩参见《中华人民共和国网络安全法》第76 条第（五）项。据此可以看出，数据与个人数据、个人信息在内涵上明显不同。

（二）数据的分类

依照数据生成过程的不同，可以把数据分为用户的信息数据、用户发布的数据、平台自采的数据和衍生的数据信息四类，在以往司法实践中，已涌现出与这四类数据直接相关的不正当竞争纠纷案件。为了进一步明确数据内涵和划定涉数据不正当竞争纠纷的范围，下面将结合已有案例对这四类数据的具体范围进行分析。

1.类型一：用户的信息数据

第一种数据类型是用户的信息数据，即用户在使用相关网络产品或者服务时主动上传的包含有用户姓名、性别、头像、名称、职业、教育背景等个人信息生成的数据。这方面，最具代表性的案例当属“新浪微博诉脉脉案”⑪同注释①。。在该案中，新浪微博作为社交网络服务提供者，不仅自行收集和使用用户数据，同时也向第三方提供Open API数据接口，而脉脉则是一款专注于职业社交的移动应用。在脉脉推出后不久，便与新浪微博达成合作协议，即用户可以通过微博账号或者个人手机号注册和登录脉脉，但用户在注册时必需上传个人手机通讯录信息。在运营过程中，新浪微博发现在脉脉提供给用户使用的“一度人脉”这一功能中，即便很多新浪微博用户从未注册过或者使用过脉脉，他们的名称、职业、教育等个人信息仍旧被直接显示。双方随即终止合作，新浪微博向法院提起了诉讼，诉称新浪微博对用户的个人头像、名称、职业等数据享有财产权益，而脉脉未经许可直接抓取这些数据构成不正当竞争或者侵权。

2.类型二：用户发布的数据

第二种数据类型是用户发布的数据，即用户在使用相关网络产品或者服务时留下的评论信息、浏览记录、搜索记录等痕迹信息生成的数据。这方面，最具代表性的案例当属“大众点评诉百度案”⑫参见上海汉涛信息咨询有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、上海杰图软件技术有限公司不正当竞争纠纷案，上海知识产权法院（2016）沪73 民终242 号民事判决书。。在该案中，汉涛公司系大众点评网的经营者，大众点评网为网络用户提供商户信息、消费评价、优惠信息、团购等服务。商户信息通常包括联系电话、地址、图片等信息。大众点评网的注册用户可以对商户进行评论，评论通常包括环境、服务、价格等方面，并可附上照片。汉涛公司发现，当在百度地图或者百度知道上搜索某一个商家时，检索到的页面会直接显示出用户对该商家的点评信息，而这其中的大部分信息皆是来源于大众点评网。汉涛公司认为，上述点评信息理应被认定为应当予以保护的数据信息，百度没有经过许可直接通过网络爬虫抓取这些信息，构成侵权。

而在“驿码神通诉索引互动案”⑬参见北京驿码神通信息技术有限公司诉北京索引互动信息技术有限公司不正当竞争纠纷案，北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第06580 号民事判决书。中，驿码公司依法注册了旅人网（www.lvren.cn），专注于为旅游爱好者提供自助游方面的免费信息服务。索引公司是自游网（www.ziyou.com）的所有者和经营者，为旅游爱好者提供旅游信息服务，与驿码公司存在直接竞争关系。自开始经营自游网之日起，索引公司就不断大量直接抄袭驿码公司旅人网上的旅游攻略内容及图片。驿码公司声称，索引公司的抄袭行为违反了诚实信用原则和商业道德，构成对驿码公司的不正当竞争，损害了驿码公司的合法权益。索引公司没有经过许可把这些图片和信息抓到自己的网站上进行使用，也构成了侵权。换言之，驿码公司主张用户发布信息的集合理应被认定为受保护的对象。

3.类型三：平台自采的数据

第三种数据类型是平台自采的数据，即网络平台通过特定装置或者技术自行采集的搜索记录、出行记录、地理位置等数据信息。这方面，最具代表性的案例当属“谷米诉元光案”⑭参见深圳市谷米科技有限公司诉武汉元光科技有限公司等不正当竞争纠纷案，广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03 民初822号民事判决书。。在该案中，谷米公司发布并运营一款名称为“酷米客”的实时公交APP，只有获得公交传输的实时位置数据，该实时公交APP才能够正常运行。为此，谷米公司通过与公交公司合作在公交车上安装定位器以获得海量数据。元光公司研发了一款名为“车来了”的智能公交APP，为了吸引更多的用户使用以及提高信息查询的准确率，在没有得到谷米公司授权的情况下，元光公司使用网络爬虫抓取谷米公司服务器里的公交车行驶记录、到站时间等实时数据。谷米公司认为，“酷米客”APP后台的汽车实时位置数据是其花费巨大的人力、时间和经济成本获得的信息，具有巨大的商业价值，能给谷米公司带来明显的竞争优势，现元光公司通过技术手段非法获取谷米公司的海量数据，势必削减谷米公司的竞争优势及交易机会，攫取其相应市场份额，并给其造成了巨大经济损失，此行为已构成不正当竞争。

4.类型四：衍生的数据信息

第四种数据类型是衍生的数据信息，即使用算法对用户发布的点评信息、行为日志等内容进行加工、处理和分析所形成的可读取数据，比如，消费偏好数据、金融信用数据、运动轨迹数据等。⑮参见陈小江：《数据权利初探》，载《法制日报》2015 年7 月11 日第006 版。这方面，最具代表性的案例当属“淘宝诉美景案”⑯参见淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案，浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01 民终7312 号民事判决书。。在该案中，淘宝公司系阿里巴巴卖家端“生意参谋”零售电商数据产品的开发者和运营者。“生意参谋”这一款大数据产品是其基于对用户的搜索、浏览、消费、收藏等行为痕迹所生成的原始数据进行收集、分析和处理而产生的衍生数据。数据产品分为市场行情标准版与市场行情专业版等基本版本，淘宝及天猫商家可根据需要选择购买市场行情标准版或市场行情专业版中与其经营的商品类目相对应的分支版本。美景公司运营了一个名为“咕咕生意参谋众筹”的网站，该网站以向他人提供登录阿里巴巴卖家端“生意参谋”的技术服务为主要经营模式，即组织、帮助他人通过已购买“生意参谋”这一款大数据产品的卖家提供的子账号来抓取“生意参谋”中的相关数据信息，从中谋取商业利益。淘宝公司认为，经过分析、加工、处理而形成的衍生数据集合，也应当构成受保护的数据，被告未经许可进行使用构成侵权。

（三）数据的价值

近些年，我国互联网与消费领域实现了深度融合，电子商务、共享经济、移动支付等新兴业态发展迅猛，通过互联网、物联网等提供的网络信息服务更是深入到人们生活的各个方面，社会大众正在享受网络产品或者服务所带来的便捷、优质的生活体验，而这些网络产品或者服务大都以获取和利用数据资源为基础。

以普惠金融为例。一方面，金融科技公司可以借助大数据挖掘出用户的消费偏好和个性需求，进而提供更有针对性的精准营销和定制服务。另一方面，金融科技公司还可以利用大数据防范金融风险、优化业务流程、降低经营成本以及提高服务质量。⑰中国信息通信研究院安全研究所：《大数据安全白皮书（2018 年）》，载http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/201807/P020180712523226672500.pdf，最后访问日期：2019 年10 月1 日。根据中国信息通信研究院发布的《中国数字经济发展与就业白皮书（2019年）》显示，2018 年，我国数字经济规模达到31.3万亿元，占GDP比重为34.8%，在这其中，以数据资源为核心要素的大数据产业对于数字经济的贡献功不可没。⑱中国信息通信研究院：《中国数字经济发展与就业白皮书（2019 年）》，载http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/201904/P020190417344468720243.pdf，最后访问日期：2019 年10 月1 日。可以说，随着人类从工业经济时代转向数字经济时代，继土地、劳动力和资本，数据已然成为第四个关键生产要素。⑲参见《清华经管教授陈煜波：5G 是数字经济时代的基础》，载http://dy.163.com/v2/article/detail/EHQJG1EQ05198577.html，最后访问日期：2019 年10 月2 日。在数据的基础活动中，数据运行是关键环节，同时又起到了非常重要的作用。数据利用秩序关系到整个社会和经济发展的未来秩序，数据利用能力决定一个企业乃至一个国家的未来竞争力，数据安全同国家安全与社会经济安全紧密相关。

当下，我国不少企业尤其是互联网企业都高度重视数据的开发和利用，甚至将自己定位为数据公司。例如，早在2014年，阿里巴巴集团创始人马云就已表示，“阿里巴巴从本质上来讲已经成为一家数据公司，淘宝的目的不是为了卖货，而是获得所有零售的数据和制造业的数据；做物流不是为了送包裹，而是把这些数据合在一起。”⑳《马云的“大数据”：做淘宝不是卖货，而是为了获得数据》，载https://www.guancha.cn/economy/2014_12_02_302187.shtml，最后访问日期：2019 年10 月2 日。从国家层面上看，我国非常重视数据资源对社会经济发展的积极作用，并已将大数据提升为国家战略，这直接体现在中共中央国务院新近出台的相关政策文件中。比较具有代表性的包括：2015年8月，国务院发布《促进大数据发展行动纲要》，提出要“全面推进我国大数据发展和应用，加快建设数据强国。”㉑《国务院关于印发促进大数据发展行动纲要的通知（国发〔2015〕50 号）》，载http://www.gov.cn/zhengce/content/2015-09/05/content_10137.htm，最后访问日期：2019 年10 月3 日。2016年，中共中央办公厅、国务院办公厅发布《国家信息化发展战略纲要》，要求将数字化、网络化、智能化为特征的信息化作为建设网络强国、落实“四个全面”战略布局的重要举措。㉒《国家信息化发展战略纲要》，载http://www.gov.cn/xinwen/2016-07/27/content_5095336.htm，最后访问日期：2019 年10 月4 日。2017年12月，习近平主席在讲话中指出：“要构建以数据为关键要素的数字经济。”“发挥数据的基础资源作用和创新引擎作用，加快形成以创新为主要引领和支撑的数字经济。”㉓《习近平：实施国家大数据战略加快建设数字中国》，载http://www.xinhuanet.com/2017-12/09/c_1122084706.htm，最后访问日期：2019 年10 月5 日。这些都足以体现出，如今以数据资源为核心的数字经济已在国家整个战略发展中占据重要地位。

二、数据权属之争：数据应当归谁所有

数据是个人信息累积到一定量后形成的数字资产，尤其是在数字经济背景下生成的数据更是如此。那么，基于个人信息所生成的数据的财产权益应当如何分配，究竟是归属于公民个人还是经营者，抑或是由两者共同享有？当前，尽管我国相关立法认可数据权益应当得到法律保护，可是对于数据的法律属性，自然人与经营者之间的数据财产权益如何分配等基础性问题，或者没有形成统一的立法定论，或者语焉不详。申言之，《民法总则（草案）》曾在第108条规定，“民事主体依法享有知识产权，知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的权利：……（八）数据信息……”按照该规定，立法者欲将数据作为知识产权的客体加以保护，但该草案一经公布后，便引起了极大的争议，最后公布的《民法总则》没有保留该项内容，取而代之的是采取了开窗式授权规定，即在第127条指出：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”㉔参见温昱：《大数据的法律属性及分类意义》，载《甘肃社会科学》2018 年第6 期，第90 页。除此之外，我国再无其他法律法规涉及数据资产的保护问题，也就是说我国目前在数字财产保护方面的立法尚属空白。从域外法治视角看，鲜有国家和地区在立法中对数据资产保护作出明文规定。

另一方面，针对数据财产权益的归属问题，国内学界目前存在着较大的争议和分歧，大抵形成了如下三种具有代表性的数据财产权益分配理论，即公民个人权益说㉕参见刘德良：《个人信息的财产权保护》，载《法学研究》2007 年第3 期，第80-91 页。、网络平台权益说㉖参见王玉林、高富平：《大数据的财产属性研究》，载《图书与情报》2016 年第1 期，第29-35 页。程啸：《论大数据时代的个人数据权利》，载《中国社会科学》2018 年第3 期，第102-122 页。以及综合权益说27参见高完成：《数据财产创造者、数据财产控制者》，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2018 年第1 期。，三者分别主张将该等权益赋予公民个人、网络平台抑或公民个人和网络平台。

尽管对于数据权益的归属问题，存在立法上的滞后性，且理论争议不断，但现实中有关数据财产权益的纠纷却已是屡见不鲜。受限于相关权利法的缺失，当数据财产权益受到侵害时，该权益主体往往诉诸于反不正当竞争法寻求获得间接保护，由此催生出众多反不正当竞争纠纷案件，其中最为典型的案例包括“淘宝诉美景案”28参见淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案，杭州市中级人民法院（2018）浙01 民终7312号民事判决书。“新浪微博诉脉脉案”29同注释①。“汉涛诉爱帮案”30参见上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信（北京）科技有限公司不正当竞争纠纷案，北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第7512 号民事判决书。“谷米诉元光案”31同注释④。等。从这些案件的裁决结果来看，在数据法律属性的认定上，我国法院大都认为数据属于网络平台的竞争优势，而经营者对数据享有相应权益，进而援引一般条款将数据抓取行为认定为不正当竞争行为，以此对该权益进行保护。32参见张玉洁、胡振吉：《我国大数据法律定位的学说论争、司法立场与立法规范》，载《政治与法律》2018 年第10 期，第144-145 页。

在本文看来，数据收集者（平台方）对用户信息进行合法收集，并投入一定的成本，包括时间成本、人力成本、物力成本、财力成本等，以此获得具有一定商业价值和竞争优势的数据集合，这些数据集合理应得到法律保护，也即平台方对数据享有财产权益。更进一步而言，根据前文所述数据的四个类型，即用户的信息数据、用户发布的数据、平台自采的数据以及衍生的数据信息，可将这四种数据类型的财产权益归属界定如下。

（一）用户的信息数据

用户的信息数据分为两个部分，一部分是单个用户的信息数据，这些数据的权益归属于用户个人。针对包含有个人信息及隐私的底层数据，数据主体拥有不可争辩的完整权益，未经许可，他人不得收集、使用、分享和交易这些底层数据。另一部分是用户根据自身需要及平台提供的设置条件，公开向特定人公开或不公开自己的特色信息。这些用户的信息数据不仅是支撑平台开展经营活动的基础，也是其向第三方提供平台资源的重要内容。平台作为数据控制者有权对这些信息数据进行使用或处分。如果信息数据是基于用户给予平台的授权，平台取得了用户的授权之后，再基于平台产品或者服务的属性与第三方平台进行合作，对第三方平台提供了一定的技术服务，那么第三方平台基于合作的协议，应当遵守平台方相关的合同约定。再者，基于对这些数据的前期时间成本付出、产品运营的投入以及技术人力成本的付出，平台方应当对整个信息数据的集合享有一定的合法权益，第三方没有经过授权使用，即构成对平台方权益的侵犯。

（二）用户发布的数据

这些数据是每一个用户基于对这个平台上产品的使用，以及对平台上一些商户的点评而生成的，因此用户对其点评内容或其发布的内容应当享有一定的权益。但是，考虑到平台方在产品的服务和运营的过程中，会长时间投入人力、物力、财力成本，所以平台方对平台上产生的用户信息也应当享有一定的权益，尤其是信息发布服务平台为吸引用户发布信息付出了巨额成本，在创办初期，这些信息发布服务平台只有投入而无任何收益，甚至需要以高额补贴的方式吸引用户发布信息，因为只有信息发布服务平台上发布的信息越来越多，该平台才能够吸引到越来越多的网络用户。在此情况下，如果第三方没有经过许可抓取大量的甚至海量的数据集合，则会侵犯用户和平台的权益。

（三）平台自采的数据

为了收集和整理数据，平台付出了人力、财力、物力和时间等经营成本，获取到的数据通常具有较强的实用性，即能够给网络平台带来现实或者潜在的商业利益，显然已经具有无形财产的本质特征，相应地，这些数据应当归数据采集者所有，即平台对该等数据享有占有、使用、收益及处分的权利。如果他人未经许可使用平台自采的数据，则应当对平台方承担侵权责任。

（四）衍生的数据信息

衍生的数据信息是指以原始数据为基础，借助特定算法，对原始数据进行匿名处理、分类整合、加工处理所形成的更为直观的数据，其已成为网络数据产品，属于平台的劳动成果，平台作为数据控制者理应享有专有权。第三方应当经过许可才能使用，没有经过许可使用就属于侵权行为。

三、涉数据不正当竞争行为的认定思路

承前所述，不管是基于现有实践还是学理分析，数据收集者（平台方）都应当对数据享有财产权益，在数据财产权益保护规则缺位的背景下，反不正当竞争法实际上发挥了这一功能，即透过对涉数据不正当竞争行为的认定和规制，间接确认了经营者对数据享有独立的财产权益。那么，认定涉数据不正当竞争行为的考量因素有哪些？对此，结合已有涉数据不正当竞争纠纷案件，在判断涉数据市场竞争行为是否具有不正当性时，主要依据新修订的《反不正当竞争法》第2条33《反不正当竞争法》第2 条规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。，通常考虑如下因素：一是所涉数据是否具有市场价值，能否给竞争者带来一定的竞争优势；二是所涉数据积累的难易程度及为此付出多少成本；三是对所涉数据的获取和使用是否不正当，是否属于不劳而获，是否有搭便车的行为，是否违反商业道德和法律规定以及是否损害社会公共利益；四是竞争对手使用数据的方式和范围。尤其值得指出的是，在认定涉数据不正当竞争行为是否构成时，必须要把握好如下三个关键点，可以说三者是证成涉数据不正当竞争行为最重要的因素。

（一）违反“三重授权原则”收集和使用数据

在涉网络的数据收集和利用过程中，始终存在着两组矛盾。一组是个人信息保护与促进个人信息开发和利用之间存在紧张关系：一方面，自然人希望自己能够最大程度地控制或者支配自己的个人信息；另一方面，网络经营者则渴望能够尽可能多地收集更多的个人信息，用于开发、运营和优化网络产品或者服务。另一组是数据财产权益保护和促进数据开放和利用之间的对立：数据控制者为收集数据投入了人力、物力、财力和时间，在取得数据且数据资源构成其核心竞争力的背景下，想要对该等数据享有排他性权利。但是，为了推动数据的开放和利用，又需要保障数据的共享和流通。目前，为了妥善调和上述两组矛盾，我国法院已通过对相关典型案例的裁判作了相应的制度安排，即前文提及的“三重授权原则”，该原则是经由“新浪微博诉脉脉案”34同注释①。的终审判决所确立的，现已成为法律实务界、学术界和行业公认的行为准则，如果违反该规则爬取他人数据信息，也即未经平台授权抑或未经用户同意获取、使用他人数据信息，则很可能被认定为损害竞争性平台的合法权益抑或侵犯用户个人信息及隐私，进而构成不正当竞争行为。在该原则的出处——“新浪微博诉脉脉案”中，庞大的新浪微博用户的数据信息是微梦公司的重要商业资源。用户信息作为社交软件提升企业竞争力的基础及核心，新浪微博在实施开放平台战略中，有条件地向应用开发者提供用户信息，始终遵循“用户授权+新浪授权+用户授权”三重授权原则，其主要目的在于保护用户的个人信息及隐私，同时维护新浪微博自身的竞争优势。在未经用户和微梦公司授权的情况下，淘友天下技术公司、淘友天下科技公司径直抓取新浪微博用户的相关信息，并且将这些信息展示在脉脉提供的“人脉详情”中，此举通过侵害微梦公司数据资源的方式获取了竞争优势，已经超出法律所容许的范围抑或说正当的边界，被认定为构成不正当竞争行为。

（二）违背商业道德复制、抄袭他人数据

在涉及网络不正当竞争纠纷中，商业道德是指特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。在对商业道德进行认定时，应当以特定行业普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度，且应当符合反不正当竞争法的立法目的。35参见《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》，载http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Gid=17958876，最后访问日期：2019 年10 月7 日。具体到涉数据不正当竞争纠纷，按照北京市高级人民法院在审理的“韩华网诉五八案”36参见青岛韩华快讯网络传媒有限公司诉北京五八信息技术有限公司不正当竞争纠纷案，北京市高级人民法院（2018）京民申2624号民事裁定书。中所指出的，在此类案件中，商业道德是指在依靠信息量、用户量进行竞争的行业领域，经营者不得使用不正当手段复制抄袭竞争对手的数据信息，进而增加自己的数据信息量，抑或利用同一行业竞争对手的数据信息吸引用户，以此谋取不正当利益。更进一步而言，在该案中，法院之所以认为韩华网从事了复制、抄袭他人信息数据的违背商业道德行为，主要理由在于，“韩华公司经营的‘奋韩网’与五八公司经营的‘58同城韩国站’均是通过互联网发布分类信息的网站，韩华公司和五八公司构成具有竞争关系的经营者。韩华公司的‘奋韩网’论坛版块中，中国在韩留学生发布的租房信息等内容是该网站的经营资源，此类信息数据可以为‘奋韩网’增加用户量、广告收入等。五八公司未经许可在其经营的网站中使用了‘奋韩网’论坛版块中的涉案贴子，实质上系使用了能够为韩华公司增加交易机会和竞争优势的网站内容，使得消费者就此类信息的获得可以不再访问‘奋韩网’。综上，法院认为五八公司的上述行为违背了公平竞争原则、诚实信用原则以及商业道德，损害了韩华公司的合法权益，扰乱了正常市场经营秩序，属于不正当竞争行为。”

（三）所涉数据产品或服务存在实质性替代关系

实质性替代，是指在涉数据或信息的不正当竞争纠纷中，当事人利用信息或者数据提供的相关产品或服务之间具有实质性替代关系。一般而言，系争不正当竞争行为是否给被告造成损害是违法性判定要件之一，而这一因素的分析又依赖于两造之间是否存在着竞争关系。因为如果答案是肯定的，则很容易推导出系争不正当竞争行为导致原告的交易机会流失，且妨碍了原告参与市场公平竞争的能力。在以往司法实践中，我国法院大都将此作为认定被告从事涉数据不正当竞争行为的重要依据。譬如，在“淘宝诉美景案”中，通过爬取淘宝“生意参谋”这一大数据产品中的数据信息，美景公司实际上以“咕咕互助平台”替代了“生意参谋”，挖走了原本属于淘宝公司的现实客户或者潜在客户，导致淘宝公司丧失交易机会，蒙受商业利益损失。同时，美景公司的行为破坏了淘宝公司的商业模式，削弱了淘宝公司的市场竞争优势，损害了淘宝公司的核心竞争力，扰乱了大数据行业的竞争秩序；37参见淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案，浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01 民终7312 号民事判决书。在“汉涛诉爱帮案”38参见上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信（北京）科技有限公司不正当竞争纠纷案，北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第7512 号民事判决书。中，爱帮网使用了源于大众点评网的内容，其商户简介和大众点评网完全一致，用户点评和大众点评网也没有实质性区别。通过爱帮网，用户可直接获取商户简介的全部内容和用户点评的绝大部分内容，基本实现获取信息的目的，网络用户一般不会再选择点击大众点评链接标识。因此，爱帮网中的商户简介和用户点评已构成对大众点评网相应内容的实质性替代，对汉涛公司合法利益造成实质性损害。

值得一提的是，从域外司法实践看，实质性替代同样是判定所涉行为构成不正当竞争的重要因素。这方面，最具代表性的案例当属Jewelers’ Circular Pub.co.v.Keystone Pub.Co.案39Jewelers’Circular Pub.Co.v.Keystone Pub.Co.274 F.932,at 934(S.D.N.Y.,1921).所确立的额头出汗（Sweat Of The Brow）原则。诚然，额头出汗原则属于著作权法上的一个特殊原则，但就所涉数据产品或服务有无实质性替代关系的判断而言，该原则对包括著作权在内的财产权益的界定仍有启发意义。具言之，虽然网络平台在数据信息内容选择、编排上的投入不太明显，更多的是为用户提供一个数据信息的发布、存储平台。但事实上，网络平台在数据信息的创建和传播中的确投入了一定的人力、物力和财力，正是因为有了这些投入，广大用户才能够享受高效、便捷的网络产品和服务，网络平台才拥有领先于竞争者的竞争优势。是故，如果具有竞争关系的经营者之间相互大量盗用对方数据信息，则能够在较短时间内帮助其获取或者维持不正当的竞争优势，而这明显违背了诚实信用原则和行业公认的道德准则。

结语

透过前文对涉数据不正当竞争行为法律规制问题的论述可以得出，不管是基于学理分析还是已有涉数据不正当竞争行为的典型案例，数据的财产利益都应当纳入到反不正当竞争法的保护体系。因为，我国《反不正当竞争法》所保护的权益具有开放性，在公平竞争情况下，经营者能够在合理预期内获取到的商业成果、商业机会和竞争优势，原则上都可以成为法律尤其是反不正当竞争法所保护的法益。数据是其所有者通过付出大量的资源、时间、金钱等成本才形成的劳动成果，是数据所有者的竞争优势。若是放任经营者不受限制地收集或者使用竞争者通过劳动而取得的数据资源，将不利于鼓励发明创造、激励商业投入和倡导诚信经营，更会损害公平有序的竞争机制。

应当指出，有论者认为应当将数据定性为一种数据利益或者数据权利，该等权益同时包含人格利益和财产利益，乃一种新型“数据权”以及“数据主权”，40参见武长海、常铮：《论我国数据权法律制度的构建与完善》，载《河北法学》2018 年第2 期，第37 页；齐爱民、盘佳：《数据权、数据主权的确立与大数据保护的基本原则》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》 2015 年第1 期，第64 页。但诚如有学者所言，不同类型数据的法律属性、适用规则及法律保护理念等都存有巨大差异，如果不先明确个人数据或企业数据是权利还是受法律保护的利益，就将其直接作为权利来加以保护并不可取。41参见李晓宇：《权利与利益区分视点下数据权益的类型化保护》，载《知识产权》2019 年第3 期，第51 页。受限于此，不管是按照现行做法，依据一般条款给予平台方反不正当竞争法意义上的财产权益保护，还是在反不正当竞争法中针对数据设定独立法益类型的模式，42参见郝思洋：《知识产权视角下数据财产的制度选项》，载《知识产权》2019 年第9 期，第45 页。反不正当竞争法都是处理涉数据不正当竞争纠纷较为恰当的制度选项。值得一提的是，日本在新近修订的《反不正当竞争法》中已明确禁止不正当获取数据行为，即在《反不正当竞争法》中增设“限定提供数据”条款以及相关条款，并于2019年7月1日起正式实施。为配合新法顺利实施，日本立法机构还专门制定了使用手册。43与此相关的更多内容，可参见刘影、眭纪刚：《日本大数据立法增设“限定提供数据”条款及其对我国的启示》，载《知识产权》2019 年第4 期，第95 页。

在司法实践中，为了更好地实现反不正当竞争法对涉数据不正当竞争行为的规制，还需明确如下三个基本原则：

第一，开放平台为确保共享数据的安全、保障用户合法权益不被侵害而制订的开放平台协议以及相关管理规范，应当得到接入开放平台开发者的普遍遵守。

第二，接入开放平台的开发者未经平台授权或违反平台方协议约定而获取、使用平台上的相关数据信息，应当构成对开放平台竞争者的不正当竞争。

第三，对于这类财产权益基础较为明显，且可以在短时间内给侵权方带来利益的不正当竞争行为，一旦发生民事诉讼，法院应当尽量给予原告方以强有力的保护，比如支持其提出的诉前或者诉中行为保全请求，如此便能够以最快速度制止侵权行为。