专利强制许可下的专利权人权益保障论*

彭心倩

(广州大学法学院,广东广州510006)

专利强制许可是特定事由下对专利私权限制性剥夺,其作为专利法上利益平衡的重要制度设计,与专利制度相伴相生。1984年颁布的我国《专利法》就将专利强制许可纳入其中,其后该法数次修订过程中该制度不断完善。然而,三十余年来,我国并无一例专利强制许可实施;与之相对应的则是社会对相关专利的亟需,以及司法中基于国家利益、社会公共利益理由认定专利侵权但不停止被诉行为的“事实强制许可”的判决。①《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第26条关于“认定专利侵权不停止”的规定,在具体案件中针对知识产权侵权的责任承担方式予以适用未尝不可,但若以公益为由类别化认定“可不停止被诉行为”的情形,则在功能上是变相实施强制许可,在规范上存在公共利益行使主体错位、责任方式误用、救济功能异化、程序选择不当等制度缺陷。这一制度的“经年冷遇”与现实的“热切渴求”之间的巨大反差不得不让人追问问题出在哪里。专利强制许可是权利平衡的重要制度设计,本身并不会导致不公,只是被强制许可的专利权人权益在其中能否得到公平保障,才是制度争端的起因,这直接关系制度的实效性。中国既是最大的发展中国家又是一个转型时期崛起中的大国,在专利强许可下对专利权人的权益保障持何种价值立场、保障原则和保障标准如何设立、保障范围如何确定等方面都有待系统性建构。我国学界对此问题并未足够重视,研究者一般只是将专利强制许可中专利权人的利益损失视为实现公共利益的必要牺牲。目前,我国《专利法》第四次修改就是在国家“创新驱动发展”战略的指导下,希望通过强化专利权人的权益保障制度来推动我国社会创新的发展,遗憾的是此次我国《专利法》修改案草案中对强制许可情形下专利权人权益受限的公平保障问题并未回应。为此,笔者于本文中从厘清被强制许可专利权人权益保障重要性和必要性的角度出发,探讨专利权人权益保障的理论基础,阐释专利权人权益的保障原则及类别化的保障主体,并从经济利益、精神利益、程序利益三方面对专利权人权益保障内容做出系统梳理,期望达到专利强制许可制度上的利益保障再平衡。其中,强制许可下专利权人专利使用费的公平保障的确定,还可为此次我国《专利法》修改草案中新增的专利当然许可制度的专利费厘定问题提供借鉴。

一、专利强制许可中专利权人权益保障的现状及保障不足的危害

(一)我国专利强制许可中专利权人权益保障的现状

我国《专利法》第57条规定专利权人可以获得合理的专利强制许可使用费或者按我国参与的相关国际条约处理使用费,协商不成由国务院专利行政部门裁决。然而,其中“合理使用费”的“合理”如何界定以及协商不成如何进行裁决等均不甚明确。我国加入的涉及专利强制许可的国际条约主要有《保护工业产权的巴黎公约》(以下简称:《巴黎公约》)和TRIPs协议。《巴黎公约》在第5条赋予了缔约国制定专利强制许可法律的权利,但其并未对补偿问题作出规定。TRIPs协议第31条授权成员方不经专利权人授权而对专利做其他使用,并要求在个案基础上考虑授权的经济价值,给予权利人足够(adequate)补偿,但其同样未对“足够”究竟是“适当”补偿还是“充分”补偿做出厘定,仅仅从程序上要求补偿金的给予应由成员方更高当局的司法审查或其他独立审查,这事实上仍将最终补偿金的具体裁量权留给了成员方。我国2010年修订后的《专利法实施细则》中对专利强制许可制度只字未提;2012年施行的《专利强制许可实施办法》第四章“强制许可使用费裁决请求的审查和裁决”中也仅对请求采取强制许可使用费需要提交的材料、受理的条件与程序进行了规定,并未涉及裁决标准。总之,我国被强制许可的专利权人的利益补偿在立法上处于相当模糊的状态,从补偿标准到补偿范围及补偿内容等方面都有待进一步作出具体规定。

(二)专利强制许可中专利权人权益保障不足的危害

我国专利行政机关或许是因为不愿背负对专利私权的不当剥夺的指责,而不敢轻易启动强制许可制度。在其他一些已经实施专利强制许可而对专利权人补偿不足的国家和地区,出现了专利强制许可的负效应。

1.专利强制许可实施效果不佳

专利强制许可基于特定事由剥夺了专利权人的专利排他权,即可以不经专利权人同意而许可第三人使用专利权人业已公开的专利技术。在此情况下,从技术实施主体上看,专利权人对专利技术实施人并无筛选权利;从技术辅助角度来看,专利权人亦无辅助专利技术实施、促进技术效能优化的义务。专利强制许可事由法定条件下,技术实施人的专利侵权责任被法定排除,被强制许可专利权人负有的是对第三人不经自愿许可的专利技术实施行为的容忍义务。容忍义务是消极义务而非积极义务。这就意味着,不同于自愿许可,被强制许可专利权人在强制许可中并不承担主动为强制许可实施人提供相关配套资源及辅助性专有技术等技术支持的义务。在低使用费率的情况下,出于市场竞争的原因,专利权人更是不会主动提供相关支持。因此在实践中,强制许可下的专利技术实施效率不高、实施效果不良的现象比比皆是,强制许可下的专利实施效果与自愿许可下的实施效果差别显著。例如,泰国为解决国内抗艾滋病药物的可获得性问题,2007年对艾滋病抗逆转录病毒进行了专利药的强制许可,专利权人的使用费为药品销售额的0.5%。该强制许可下生产出的药品,不但药品阻抗率畸高至40%至60%,而且转入下一个更严重病症的时间也被提前了。②Lybecker,K.&Fowler,E.“Compulsory Licensing in Canada and Thailand:Comparing Regimes to Ensure Legitimate Use of the WTO Rules”J.Journal of Law and Medical Ethics,2009(02),pp.222～239.事实上,专利权人在长期投入、研发以及实践中对技术的改良与完善恰恰是其技术产品优势的重要组成,缺乏专利权人配合参与的专利强制许可,社会就有可能要为其付出代价。如果能在专利强制许可的同时维护好专利权人权益,实现对专利权人权益的公平补偿,则可能消除专利权人敌意,促使其积极配合专利技术的实施,达到社会与专利权人的双赢。

2.形成创新负面激励

创新的核心是创新主体聪明才智的发挥,而专利强制许可存在的最大问题是剥夺了专利权人的专利排他权的确定性,限制了专利权人技术实施、成本回收利润收获的自主性,并对相关市场竞争产生影响,因而极易形成对创新的负面激励,与此同时,若专利强制许可补偿不足,则将使专利强制许可的负效应加剧。

第一,在经济利益的回馈上,被强制许可的专利权人无法通过专利技术转移的利益回馈填补先前的研发风险及成本,并为未来新技术做研发资金储备。自愿条件下的专利技术实施费用,不仅包含该项许可专利本身研发、制造及营销成本,还包括之前一系列失败的成本以及未来技术改进探索的成本。然而,强制许可使用费仅以被许可的专利技术本身为基础进行补偿,明显不足以激励后续创新。

第二,在权利预见性上,强制许可启动时机的不确定性与启动领域的必定性都易削弱专利权人持续创新动力。若专利权人研发的领域具有在未来某个时间被专利强制许可的可能性,被强制许可人则无法完全信赖依据制度授权获得的权利确定性,专利权的稳定性期待受损。如果专利权人研究的领域在未来被强制许可的可能性极大甚至必定被强制许可,则会更加直接削弱甚至消除专利权人的创新动力。例如,印度在实施了绿色专利强制许可制度后,针对印度市场的更先进以及更高效能的绿色技术研发投资明显削减了。③Seher Hussain.Indian Compulsory Licenses for Green Technology Will Hurt India Most in the Long Run,http://www.iam-media.com/Blog/Detail.aspx?g=d6893abc-6086-4667-9a13-95ed89aad9c5.2018年5月3日访问。

第三,在市场效应上,专利强制许可实施造成的市场混淆以及专利权人社会评价降低也会阻碍专利权人在该领域继续创新。基于前述非自愿实施原因,获得强制许可制造的专利产品与专利权人许可实施产品实际上存在一定效果的差别。尽管专利强制许可中有区分包装标示的规定,但并不是所有专利技术最后的应用结果均有包装呈现,即使有,关于包装标示区别法律规制方面却没有不得混淆的要求。基于公共健康、社会利益或国家紧急状况事由国家专利行政机关依职权实施的专利强制许可不必经过事先协商的程序,仅仅出于专利社会需求的现实紧迫性和必要性的考量,体现国家意志对公共事务的干预和管理。然而,实践中对不同条件下专利实施并不做区分,均被冠以“强制许可”之名。“强制”一词本身具有“强迫”、“非自愿”的意思,尤其当强制许可的技术内容涉及社会道德和伦理时,容易在社会上形成对被强制授权人“不承担社会责任”的质疑,进而影响专利权人的社会评价。在竞争日渐激烈的商业社会,无论包装混同或是否承担社会责任所带来的社会评价的降低都会对专利权人在相关市场的持续创新带来消极影响。

3.引起国际技术贸易争端

鉴于专利保护机制以及机制的稳定性和有效性直接关系到发达国家技术长足发展、经济增长以及全球竞争地位的巩固,技术先进国家一直相当关注其投资市场的知识产权保护水平。④Muhammad Zaheer Abbas,Pros and Cons of Compulsory Licensing:An Analysis of Arguments,International Journal of Social Science and Humanity,2013(03),p.254.对于一些技术发展水平较低的国家而言,由于专利权大多为国外专利权人持有,这些国家出于降低本国技术利用成本考量,并不主动谋求专利权人权益的充分补偿。如2012年印度实施了第一例针对用于治疗晚期肾癌和肝癌的化合物Nexavar的强制许可,在协商自愿许可证的过程中,拜耳公司主张15%许可费率,但印度仅裁定其国内实施者按季度支付给专利权人拜耳公司的药物净销售额的6%特许权使用费。该项强制许可实施后,拜耳公司向实施该命令的印度知识产权上诉委员会(“IPAB”)提出上诉:同意给予该强制许可,但要求将专利使用费率提高到7%。该委员会驳回了拜耳制药公司关于费用补偿的论点,指出:“上诉人支出不是标准,本案也不打算让专利权人能够收回所花费的金额 。”⑤Bayer Corp.v.Union of India,et al.(Bayer Corp.v.India),Order No.223/2012(India).实施专利强制许可的技术输入国常常被指责收割了技术研发国的利润,不当转移了研发风险和成本。“当这些国家拒绝给予发明人公平的市场利润,他们就破坏了贸易平衡,并将未来置于危险中。由于强制许可转移成本,扭曲国际贸易并且导致发达国家施行贸易壁垒来保护他们的知识产权优势。”⑥Samuel Mark Borowski,Saving Tomorrow from Today:Preserving Innovation in the Face of Compulsory Licensing,Fla.St.U.L.Rev.2009(36),p.275.1998年,39家跨国制药公司曾起诉曼德拉和南非政府,对允许南非政府“以世界上任何地方的最低价格购买名牌药物”的立法提出异议,声称这项立法违反了南非宪法和TRIPs协定。在持续三年的法律纠纷中,这些制药公司关闭了工厂,取消了在南非的投资。美国政府威胁进行贸易制裁来支持制药业的索赔,欧共体也加入其中,对南非施压。⑦Rachel L.Swarns,Drug Maker Drop South Africa Suit Over AIDS Medicine at Intel,New York Times,2001 Apr 20.p4.可见,实施强制许可若不能给予专利权人足够补偿,在当今社会将面临着巨大的国际贸易压力。这不仅将导致强制许可项下的单一贸易实施中的阻碍及对抗,相关东道国更会被视为知识产权保护不足,投资环境不良,进而引起国家间的贸易摩擦。

二、专利强制许可中专利权人权益保障的目标与原则

专利强制许可中的专利权人权益保障不但具有现实必要性,而且在国家立场上是我国参与全球竞争、新时代转型发展的必然价值选择,在权利的利益平衡上是知识产权激励论、专利契约论的当然逻辑演绎,在权利的请求权基础上是知识产权请求权与经营主体市场公平竞争利益保护的客观要求。专利权人权益保障应当以激励创新为目标,以公平补偿为原则。

(一)专利权人权益保障目标:创新激励

1.激励创新符合转型中国创新驱动发展的战略需求

新时代下,曾经维持中国经济迅速增长的低价劳动力、廉价土地、能源及环保低门槛等低价经济要素供给的发展模式,已被当代信息技术革命潮流所淘汰;新常态发展迫切要求经济结构及发展模式转型以适应国内外新的经济发展形势。为此,党的十八大报告明确提出要实施创新驱动发展战略,强调科技创新是提高社会生产力和综合国力的战略支撑,必须把创新摆在国家发展全局的核心位置。党的十九大报告第五部分“贯彻新发展理念,建设现代化经济体系”中亦重申,“创新是引领发展的第一动力,是建设现代化经济体系的战略支撑”。国务院在2015年和2017年先后出台《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》和《国家创新驱动发展战略纲要》,要“使市场在资源配置中起决定性作用”,“激发全社会创新和创造潜能”;营造“激励创新的公平竞争环境,建立技术创新市场导向机制”,到2030年使我国跻身“创新型国家前列,发展驱动力实现根本转换,经济社会发展水平和国际竞争力大幅提升”。

纵观上述国家发展战略,新时代中国崛起就是要走一条以“激励”为手段、以“市场”为媒介,以“制度”为保障,实现“创新强国”的发展目标。改革开放四十年后,中国不再是一个单一技术引进的大国,而是要在未来成为一个世界技术强国。公平竞争下的技术保护也不再是当年在外来压力下的制度接轨,更是内生创新要求下的自主选择。在强制许可中简单挤压专利权人利益以实现社会利益的做法并不符合我国的发展道路。首先,在新一代信息技术发展的浪潮下,我国已经不再是过去完全的先进技术输入国,在高铁、航天、通信等领域已经跻身技术输出国行列,并参与有关国际技术标准的制定。根据国家创新驱动发展目标,我国要在2020年进入创新型国家行列。对于专利权人市场利益的维护,也是对我国国际竞争新优势的维护。其次,在坚持专利强制许可必要性的基础上,政府对经济干预要秉持适当、谨慎的克制,通过维护被强制许可领域正常的市场秩序,可以克服企业对强制许可制度的依赖,倒逼自身研发能力提升。通过公平付费购买相关专利也有利于促进生产模式的优化。最后,维护专利权人专利市场价值,有利于引导研发方向。被强制许可实施的专利通常社会需求度高而市场供给有限,具有较大的市场获利潜力。对被强制许可人利益的维护,能够体现该领域的市场价值,诱导相关研发投入跟进,进而引导社会创新研发方向。

2.创新激励符合知识产权激励论和专利契约论的制度利益平衡要义

从法理的制度利益平衡设计上看,按照体系解释,专利强制许可作为特殊事由下对专利权人自主实施权的限制,同样不能离开知识产权激励论的理论基石与专利契约论制度的初衷。

第一,激励理论认为,知识产权是一种通过赋予创新者市场专有权而保护其创新及创新成果不被市场剽窃,从而鼓励未来持续发明创造行为,⑧Merges,Robert P.Justifying Intellectual Property,Harward University Press,Cambridge,Massachusetts London,England,2011,p.132.并最终有益于科学和艺术的发展的一项制度。⑨Sulok S K.Incentive Theory Justification for Intellectual Property Rights in USA:Judicial Trend J.Elenchus.Law Review,2016(01),p.62.激励论是知识产权正当性的重要理论基础。专利强制许可制度并非常态,仅仅是特殊情形下对专利权人的权利限制,这种限制行为应当有必要的限度,否则将破坏知识产权制度对社会进行激励的出发点和根基。应当强调,专利强制许可的目的并非对专利权人的惩罚,而是特殊事由下促进专利的社会可获得性和可及性的实现。因此,保障被强制许可专利权人的专利权益,进而维护专利权人持续创新动力,同样是专利强制许可制度必须坚持的原则。专利权人积极性若被摧毁,只能导致专利权人和社会公益两败俱伤的结局。

第二,专利契约论认为,随着科技的进步,创新迟早会实现,发明人的贡献在于使得创新提早出现,专利制度的功能就是促使发明人积极传播其创新。⑩Denicolò,Vincenzo and Franzoni,Luigi A..The Contract Theory of Patents.International Review of Law&Economics,2004(04).pp.365～370.即使不存在专利保护,发明人还是可以利用技术秘密或者市场领先优势来取得商业利润。专利制度并没有影响发明人决定“发明还是不发明”,但确实改变了发明人是否“公布”其发明成果的决策自主,①和育东:《专利契约论》,《社会科学辑刊》2013年第2期。创新的公开缩减了公众获得新技术的时间,避免了重复生产,降低了商业秘密的交易成本,有利于开拓创新思路和方向,启发周边发明和竞争性发明,有效促进社会的快速发展和进步,社会意义非凡。②Justin Hughes.The Philosophy of Intellectual Property J.Georgetown Law Journal,December,1988(12),p.297.

根据专利契约理论,专利制度的实质是发明人与社会公众之间以发明人向社会公布其技术为对价,从而获得一定期限内的由政府代表公众授予的技术使用排他权的契约。③Mossoff,Adam.Rethinking the Development of Patents J.Hastings Law Journal,2001(02),p.1313.专利契约的最大价值并不在于保护专利权人的某项技术垄断权,而是经由“专利公布”促进整个社会的技术知识总量的增长。所以,在专利契约履行的过程中,专利权人只要在说明书中充分公开其技术特征,经由政府部门对其“可专利性”核准,就已履行契约上的义务;专利契约本身并不必然包含专利实施的要求。

专利强制许可是在特定情形下的对社会利益的合理倾斜,是特殊情形下对专利权人利益的限制,尤其公共利益、紧急状况下的专利强制许可被视为一种特殊情势之下专利契约的情势变更。尽管如此,根据专利契约理论,专利权排他权的对价是公开,其本身并不对应着实施专利或许可他人使用专利的义务以及为特定社会利益而自我牺牲的积极义务。尤其是对弱势群体进行社会救济以及为公共利益服务是政府应当履行的基本职责,专利权人被依法限制专利许可权是专利权人为配合政府职能发挥而对社会利益做出的额外牺牲。所以,虽然被强制许可的专利权人专利许可自由被暂时限制,但专利权人其他专利权益如合理报酬权不应当受到不当影响;受强制许可影响的其他合法利益如名誉、商誉等亦应当得到合理填补,否则便是对专利契约的违背。在维持专利强制许可制度的同时,尽可能全面地填补专利权人在强制许可中遭受的利益损失不仅是正当的,而且是必要的。

以公平为标准对被强制许可人专有利益正当而合理的补偿,以抵偿专利权人在被强制许可中的利益损抑,可以在继续实施强制许可、保持社会对专利需求满足的情形下同时保护被专利许可人持续的创新动能,保证未来的持续的专利供给,实现双赢。

(二)专利权人权益保障原则:公平保障

公平保障是指专利权人在专利强制许可中应当获得正当填补其因专利排他权被限制性剥夺而受到的财产权利或人格利益损失的保障。公平保障的权利基础根植于专利权人的知识产权请求权。根据我国《专利法》第11条、第12条和第17条的规定,专利权是一种以营业为目的排他的独占实施权,④参见李杨:《知识产权法总论》,中国人民大学出版社2008年版,第175页。包含排他实施、许可实施并获取使用费的财产权利,以及在专利产品或其包装上进行专利标识的身份利益。专利权人基于国家授权而从公有领域内获得独立的专利私权后,享有其专利权恢复圆满的控制权能,其体现为知识产权请求权,包括停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、消除影响请求权等。

专利强制许可基于法定事由剥夺了专利权人排他实施权,限制了其许可实施的自主权,但未剥夺其许可实施的财产权。虽然客观上专利强制许可实施机构可以对专利费用进行权威性裁量,但从立法者原意的角度看并不存在对其正当市场利益进行剥夺的必然逻辑。若将我国《专利法》第57条规定的给予专利权人“合理使用费”中的“合理”解读为专利实施主体可能给予“适当”补偿,则不但与专利权人完整知识产权内涵相冲突,亦不符合整体立法解释。

从体系解释上看,我国《专利法》第1条开宗明义地提出了制定专利法的目的之一就是要“保护专利权人的合法权益”;该法第54条针对无正当理由未实施或未充分实施专利以及交叉专利事由下的专利强制许可,均要求有当事人以合理条件并在合理时间内磋商未果的前置程序,这也说明我国《专利法》的宗旨之一是尊重专利权人专利权,尊重专利权人自主决定专利许可条件。从我国参加的国际条约看,Trips协议第31条亦直接规定,根据个案基于市场价值对专利权人进行使用费补偿是各成员方实施专利强制许可的前提条件之一。从权利限制内容看,强制许可对专利权人使用费补偿产生的影响事实上来自对专利权人许可实施权的限制,被强制许可人不可能像自主许可实施一样,在达不到内心实施许可费标准时行使拒绝许可的否决权。在此种双方意见争执不下的情况下,才由专利行政机构居中裁量使用费用。其裁量的核心是限制过高的、不合理的专利使用费要求,而非歧视性地损害专利权人的市场利益。由此可见,公平保障的标准不是“适当”保障,专利权人正当市场利益不应减损,同时,公平保障的标准又不是“充分”保障。专利强制许可下的专利权人的权益补偿不同于自由许可实施中的专利使用费,而是国务院专利行政机关做出的基于不同启动事由下的区分保障。将TRIPs协议中的“adequate compensation”做简单化的“充分补偿”解释也是不恰当的,应当看到“公平保障”的“居中裁判性”与“区分保障性”。

“居中裁判性”指专利强制许可作为专利法上利益平衡的重要制度,其基本功能就在于限制绝对化的专利私权,恢复技术信息的公共资源属性,给予信息回归的恰当路径。换言之,专利强制许可中的专利使用费的确定不可避免地体现公共意志的参与性,其表现在使用费补偿上就在于协商不成之时,使用费的裁量权由专利行政部门行使,因此其裁量标准也不是单方面地以专利权人主张为依据,而是在专利权人正当权益与公共利益现实需求间合理地再分配平衡。

“区分保障性”指不同启动事由下的专利强制许可在补偿标准上将有所区别。根据启动主体不同,我国专利强制许可可分为两大类:一是依申请下的专利强制许可,包括无正当理由未实施或未充分实施的专利、专利权人行使专利的行为被依法认定为垄断行为、改进型交叉专利;二是专利行政机关依职权启动的专利强制许可,包括国家紧急状态或非常情况、公共利益、公共健康等事由。前述第二类专利强制许可不以专利权人存在任何主观过错为前提,完全是一种特殊情形下牺牲专利权人合法专利利益而做出的紧急避险式的国家征用行为,因此应当对强制许可造成的包括专利权人专利市场价值的损失或损害的威胁予以充分补偿。前述第一类专利强制许可中的专利权人由于存在专利权滥用情形,具有一定的主观可责性,其许可使用费补偿的确定宜适用“合理”标准,即对其专利权下非滥用的权益损失予以赔偿,而对其潜在垄断性市场利益的损害不予补偿。

综上所述,专利权人权益的公平保障是一种基于专利权人专利请求权,以正当市场价值为基础,进行类别化区分以达到个案公正补偿的权益保障体系,是TRIPs协议第31条第(h)项中考虑许可的经济价值、根据个案的情况给予专利权人充分补偿的规定在中国适用。

三、专利强制许可中的专利权人权益保障的主体与范围

(一)两类专利强制许可下的专利使用费补偿主体

公平保障中的专利使用费区分补偿既是不同情形下专利权人获得公平权益维护的应有之义,也是实现专利权人创新激励、带动社会发展的必要手段。前述两类强制许可的事由在使用费补偿责任承担主体上亦具有差别。

1.依申请事由下的专利使用费补偿主体

我国《专利法》第48条规定,具备实施条件的单位或个人在专利权人一定期限无正当理由不实施或未充分实施,或者存在垄断行为的情形下,可以向国务院专利行政部门申请强制许可。该法第51条规定,在存在改进技术的情形下,交叉专利持有人可以向国务院专利行政部门申请强制许可。从上述规定可以看出,法定的这三种事由下的专利强制许可,并不存在专利技术内容上的区分,而仅仅是从解决市场无法获取专利技术角度作出规定,用来对抗专利权权能中的排除实施权,防止专利权人以滥用专利的合法垄断权能为手段达到不正当市场优势的目的。

在这些情形下,强制许可实施者主要从个体对专利利用的需求上提出申请。虽然从宏观上看,不特定的申请者在整体上可以形成社会公众对专利权人专利权的需求,但从个案出发,一个个特定的实施主体并不能作为社会公共利益的代理人,其只是社会中另一个与专利权人一样值得法律平等保护的对象,并不具有优越于专利权人专利权的上位权利,其同样是专利权人对世性知识产权请求权对应的义务主体。在专利强制许可中,专利实施主体虽然可以获得不经专利权人同意而实施其专利的权利,并享有对抗专利权人停止侵害请求权的抗辩权,但其仍然是专利权人所享有的其他知识产权请求权的义务人。

专利实施主体的专利实施行为,客观上对专利权人专利权的支配领域产生了侵越,获得原本专利权人才享有专利支配力,相当于对专利权人的专利私权实施了征用。尽管这种权利的僭越由于不存在主观过错可以排除侵权责任以及基于法定事由可以排除停止侵害的责任,但仍可以构成对专利权行使的妨害。强制许可实施主体不但要像其他一般义务主体那样负有对专利权人专利权的消极容忍义务,还负有使得专利权人专利权益回复圆满的积极作为义务。因此,专利实施主体不但不会当然拥有低使用费率的特权,还负有对专利权人潜在专利权益妨害的排除义务、潜在不利影响的消除义务等,其典型地表现为对专利权人市场利益侵占的返还以及不利市场影响的消除等。就此而言,在依申请类的专利强制许可项下,专利实施主体是专利权人权益保障的责任人,并且,专利实施人必须全额负担起专利权人在强制许可中造成的成本以及合理市场利润的损失,专利实施主体再通过其专利经营行为的市场收益弥补其专利使用费的支出。通过这种制度平衡的设计,强制许可制度完成了通过第三人市场利用间接使得专利权不愿主动实施的专利技术正常推向市场的过程,其消除的是专利权人不恰当的垄断利益,但仍旧通过市场机制维护其正当专利权收益。

2.依职权事由下的专利使用费补偿主体

我国《专利法》第49条和第50条规定了当国家出现紧急状态或非常情况,或者为了公共利益或公共健康,国务院专利行政部门可以实施专利强制许可。此类型专利强制许可,其共同的特点有两个。其一,以存在某种社会公共利益需求为启动前提,公共利益是此类强制许可的直接受益方。其二,行政机关出于自身社会事务的公共管理与服务职责而实施强制许可。行政机关基于维护公共利益的职责需求强行限制专利权人私有专利权,使得专利权人原本存在的在专利许可中实施主体选择、许可范围、许可条件等控制权均转而由政府处分,因此该强制许可行为的实质是政府对私人财产的征用。从权利平等保护的原则来看,尽管基于公共利益而对私权进行限制具有正当性,但是增加社会公共利益并非私权的积极义务,⑤参见梁上上:《公共利益与利益衡量》,《政法论坛》2016年第6期。不应由专利权人个人承担公共利益事由下专利强制许可中的利益损失,而应由政府承担征用补偿责任。私有财产权为了公共利益而遭受牺牲,应由公共利益的代表即国家来补偿私人,这既是国家保障财产权的应有之义,也是宪法上平等权原则的体现。⑥参见张韵声、王锴:《比较法视野中的征用补偿》,《法学家》2005年第6期。

国家对专利权人的专利强制许可补偿的途径既可以是直接承担,也可以是间接承担。直接承担是指当政府自己实施专利时,政府本身直接作为专利使用人将许可使用费给付主体。间接承担是指当第三方专利实施人实施专利时,由第三方实施人向专利权人给付使用费,同时,政府通过补贴第三方的专利实施人或者补贴利用专利产品的社会公众的方式承担补偿责任。专利技术的专业性很强,大多数情形下需委托其他专利实施主体来完成专利的实施。强制许可的专利产品是通过市场销售方式再推向社会公众的,根据“谁受益谁补偿”的原则,专利实施者应当作为被强制许可专利权人的第一补偿责任人,在第三方专利实施者补偿不足的情况下,再由政府承担补充责任。这种由第三方实施者承担专利强制许可补偿主要责任、政府承担补充责任的责任方式将有效夯实专利权人权益保障的基础,这既是市场交易的体现,也是公平、正义的体现。这样,综合运用民法填补原理与行政法征用原理,由实施主体承担主要责任,政府负补充责任,可以较有效地解决由于经济条件限制,实施主体无力承担较高许可费而又确实需要推广实施他人专利的问题。以健康专利产品为例,相对于全民提高医保福利,在少数特例下的对专利强制许可的征用补偿责任也不会普遍性地加大国家长期负担。

(二)专利强制许可中的专利权人权益的保障范围

以专利权人的知识产权请求权为基础,从公平保障的原则出发,应当实现专利强行许可中的专利权人权益的多元保障。

1.专利权人的经济权益保障

专利强制许可中专利权人的经济利益保障集中体现在其专利使用费的补偿构成上。专利强制许可使用费补偿公平保障原则的实现要以正当市场价值为基础,并采取类别化区分和考量个案情形。

(1)专利使用费正当市场价值的确定

市场价值的确定方式,各国有不同的实践,其大致可分为以下六种。

第一,协商市场价值。它是指在强制许可决定作出过程中通过与专利权人协商以确定其市场价值。如1995年的荷兰《专利法》规定,专利强制许可中的补偿以双方协商为优先。⑦Netherlands Patent Act 1995,Article 58.6.又如,2006年11月泰国卫生部在宣布政府对埃法韦伦茨的药品进行强制许可时,拟议的专利权使用费是政府医药组织进口或本地生产该药品总销售价格的0.5%,但其同时表示这一数字需要与专利所有人进行额外协商。⑧James Packard Love,Recent Examples of the Use of Compulsory Licenses on Patents,Knowledge Ecology International,2007(03),p8.再如,2003年9月巴西政府颁布法令,允许其在未经持有这些药物专利的公司同意的情况下生产或进口普通抗艾滋病药物;同年11月政府与专利企业达成使用费协议。⑨BBC.New Anti-AIDS Drug Deal for Brazil.BBC News,2003-11-08.实践中,专利强制许可中的专利权人与专利实施方之间分歧通常很大,达成一致的情况很少,更多时候依赖于有权机关的裁量。

第二,构成市场价值。它是指以市场价格构成的要素分析来决定专利使用费。这些要素通常包括该专利的研发成本、合理市场利润,以及专利对社会技术的贡献价值。例如,荷兰《专利法》规定司法对专利法的裁量,将权衡成本及利润,结合专利的市场对价给出基准利率。⑩Netherlands Patent Act 1995,Article 58.6.又如,英国司法中一般通过对专利技术的前期研发成本、后期专利产品开发费用,以及专利权人在技术贡献上的投资回报来确定专利使用费率。①如在Geigy S.A.'s Patent案中,上诉法院基于上述考量将专利使用费从专利产品销售价格的16%提升至18%。Geigy S.A.'s Patent,Reports of Patent,Design and Trade Mark Cases,1966(11),pp.250～267.

第三,销售市场价值。它是指按照含有被许可专利技术产品的销售价格或者销售利润的一定比例支付强制许可使用费。这种方式直接以专利技术产品的销售市场为基础,一是能够相对客观而便捷地计算出使用费率,二是可以将专利市场价值在专利权人与实施者之间加以有效分配,因此其被很多国家采用。2017年德国联邦专利法院在一项抗艾药品的强制许可中裁决按药品销售价格4%支付许可费。②Ulrich Worm,German Federal Patent Court Determines License Fee For A Compulsory License Under HIV Drug Patent,Germany Patents&Pharmaceuticals,2017(12).2004年印度尼西亚分别对拉米夫定和奈韦拉平这两种艾滋病药物的仿制药颁发了政府使用强制许可证,将药品0.5%的净销售价值作为特许权使用费。③Syarikat Megah Pharma&Vaccines(M),Director of Operations,2003(10).2004年马来西亚国内贸易和消费事务部部长发布了一项为期两年的政府使用强制许可证,对从印度进口的达诺辛、齐多夫定和拉米夫定齐多夫定以仿制药价格的4%给付专利使用费。④Chee Yoke Ling,Malaysia’s Experience in Increasing Access to Antiretroviral Drugs:Exercising the“Government Use”Option,IPR Series,2006(09).

第四,同类市场价值。它是指以相同或同类技术的市场许可费作为强制许可使用费确定的依据。如俄罗斯《专利法》第10条规定,专利权人不能证明发明、实用新型或者工业外观设计未使用或者使用不足是由于正当理由造成的,由法院决定许可及其条件。使用费总额应至少确定为在类似情况下设定的许可价格。2017年俄罗斯进行了第一例专利强制许可,该项针对改进型专利的强制许可中的有关专利强制许可使用费条款就参照相关市场价格要求申请人Nativa向专利权人支付高达30%的收入作为专利权使用费。⑤Divij Joshi,Russia Grants First Compulsory License for Anti-Myeloma Drug Revlemid,As German Supreme Court Upholds CL for HIV Drug Isentress,Spicy Ip,2018(07).

第五,最高市场价值。它是指规定专利权人最终获得的专利使用费不得超过一定比例。这种方法通常是发展中国家或者不发达国家为限制过高的专利使用费在一个产品存在多个专利时对整体专利使用费进行限定的一种方式。2004年赞比亚国内贸易和消费事务部长将拉米夫定、司他夫定和奈韦拉平的强制许可证授予当地生产商Pharco有限公司,并在强制许可令中指出,鉴于产品是一个三味合成药,国际专利持有者并未在赞比亚国内市场销售,基于国家利益应尽可能降低最终药价,因此裁定给付专利权人的总体费用不超过专利实施者Pharaco公司每个财政年度的产品销售总营业额的2.5%。⑥Zambia Compulsory License No.CL 01/2004,2004.2002年南非在抗逆转录病毒药物方面也针对利托那韦、拉米夫定、“利托那韦+拉米夫定”和奈韦拉平定价过高的情形,在强制许可中仅允许专利人收取相关ARV合成药物不超过净销售额5%的专利使用费。⑦James Packard Love,Recent Examples of the Use of Compulsory Licenses on Patents,Knowledge Ecology International,2007(03),p17.

第六,相对固定市场价值。它是指直接通过立法规定允许专利使用费的特定幅度范围。1998年日本专利局(JPO)为政府专利使用费裁决设立了指南,允许给予专利权人以含有专利的产品的价格2%到4%的专利使用费,并且可以在0%到6%的范围内增加或减少2%。⑧James Love,Remuneration Guidelines for Non—voluntary Use of a Patent on Medical Technologies,Health Economics and Drug TCM Series,2005(18),p7.

(2)专利使用费的类别化区分

除了按照专利技术对市场的贡献大小裁量强制许可下的专利使用费外,各国还依据强制许可的启动事由不同对专利使用费加以区分。

通常公共利益类强制许可倾向全面补偿。如美国在政府非商业用途的强制许可中,联邦法院认为应当给予专利权人因强制许可使用及制造专利造成的全部损害以合理的全面补偿(reasonable and entire compensation)。⑨Patent and copyright cases,28 U.S.C S,1498.学者们也支持这种观点,Cahoy认为,在专利权人没有过错的非惩罚性案件中,不应将针对违反反垄断规定的补救性强制许可所适用的低使用费用于确定报酬水平。⑩Penn State,Study Urges Compensation-based Approach To Drug Patent Compulsory Licensing,Science Daily,2007-07-13,p3.

如果将专利视为社会契约,专利权的正当性则来自其转移给公众的对价。非公共利益类的强制许可常被视为公众的合法期待没有被满足时,对公众不充分对价的救济。此时专利权人获取的较低费率的专利使用费是作为不公正对价的填补。如在涉及垄断行为的强制许可中,强制许可就被认为是恢复市场公平竞争的一种手段,专利权人通常只被给予较低的固定费率专利使用费补偿。2007年2月,在一起涉及未能披露标准专利的案件中,美国联邦贸易委员会的反垄断补救令迫使作为专利权人的内存芯片制造商Rambus按照特定条款许可其专利技术,并将Rambus可收取的最高专利使用费限制为:SDRAM产品不超过0.25%,DDR SDRAM产品不超过0.5%,SDRAM内存控制器或其他非内存芯片组件不超过0.5%,DDR SDRAM内存控制器或其他非内存芯片组件不超过1%的使用费;三年后将全部专利使用费比例降至0%。①James Packard Love,Recent Examples of the Use of Compulsory Licenses on Patents,Knowledge Ecology International,2007(03),p5.这与正常技术市场专利许可使用费率大相径庭。

此时,专利费构成的主要考虑不是专利权人作为专利制造者或经营者的市场利润,而是专利技术本身的价值;换言之,使用费是仅为发明的使用而支付的款项,而不是专利权人因被授予强制许可而可能遭受的损失的补偿。英国洛德大法官劳埃德称:“在有限的市场上授予许可证的一个影响是被许可人所做的销售必然会减少许可人所做的销售。被许可人应当为专利权人的发明作为一项发明的使用支付适当的金额,但他不是要为专利权人作为生产商的销售损失买单,也不是要为专利权人的生产管理费用做出贡献。”②UK Intellectual Property Office,Manual of Patent Practice,2019.英国Salbutamol案的上诉法院也持同样观点:“只要记住,付款的唯一主旨是发明的使用。”③Ibid.

(3)专利使用费的个案考量

从现实层面出发,专利权人使用费补偿需要综合考量许可授权的专利所属行业领域、国家的经济水平、资源限制、创新的政策目标,以及强制许可实施与人权法、国际贸易法、投资法协调等方面。

在行业领域上,某些需要重点激励的创新领域专利使用费应当得到更加细致的考量与重点激励。如在药品行业,世界卫生组织专门对药物使用费确定提供了一系列须考虑的相关因素,包括药物的治疗价值、公众的支付能力、公共资助研究的投入、公共卫生紧急情况、专利对最终产品的重要性、全球收入和盈利能力、解决反竞争行为问题等,以保障对药品研发者的公正合理回报。在跨行业许可证平均数中,虽然其他领域有一些相互矛盾的证据,但制药行业的报告基本一致;制药行业的专利强制许可费用集中在产品销售额的4%至5%,制药行业是所有行业中专利强制许可率较高的行业之一。④James Love,Remuneration Guidelines for Non-voluntary Use of a Patent on Medical Technologies,Health Economics and Drug TCM Series,2005(18),p6.

在国家经济水平与人权冲突方面,美国学者James提出用“分级提成法”(Tiered Royalty Method)解决在收入水平及疾病负担迥异的国别差异下如何确定专利使用费问题。根据这一方法,使用费率不以强制许可专利的产品销售价格为基础计算,而是以高收入国家专利原厂产品为基础,首先设定为4%,然后再根据强制许可国家的居民人均相对收入进行调整;对于那些疾病负担特别高的国家,还可根据患者均相对人均收入进行调整。“分级提成法”使专利使用费的计算独立于制造成本、发达国家的药品利润与不同国家收入水平三方面因素,并使疾病负担较低的中等收入和高收入国家负担更高的使用费,收入最低、疾病负担率最高的国家提供最低的使用费。这就为研发成本的分摊提供了一个相对合理的框架。⑤James Packard Love,Recent Examples of the Use of Compulsory Licenses on Patents,Knowledge Ecology International,2007(03),p11.2005年加拿大通过了专利使用费强制许可准则,规定将专利出口到缺乏药品生产能力的国家的不同使用费率。根据联合国开发计划署人类发展指数(UNHDI)中的国家排名,这些指导方针的价格为一般产品价格的0.02%至4%。对于大多数发展中国家,这一比率的上限不超过3%。对于非洲的大多数国家,这一比率的上限不超过1%。⑥Jerome Reichman,Non-voluntary Licensing of Patented Inventions:Historical Perspective,UNCTAD-ICTSD IPRs and Sustainable Development,2003(05).p20.在国家贸易法与投资法方面,强制许可需要考虑国内法和国际法层面之间的相互作用,根据一国国内法律建立的无形财产权利的治理如何与主权国家参与下国际法上的权利、义务和相互期待相协调。如荷兰在《1995年专利法第57条下颁发强制许可的政策规则》第5条中提出:“经济事务部长应考虑到产品对进口国的经济价值,以确定被许可方应支付的适当报酬。”⑦Policy rules on issuing compulsory licences pursuant to WTO Decision WT/L/540 on the implementation of paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and public health,under section 57,subsection 1 of the Kingdom Act on Patents of 1995,http://www.cptech.org/ip/health/cl/netherlands-export-rules.html,2018年12月5日访问。

(4)我国专利强制许可使用费确立方式的选择

基于我国目前的综合国力和发展阶段,应当确立以市场为基础的公平专利使用费保障的导向,以激励创新。在该使用费确立中,市场价值应当是使用费确立中的不可动摇的基本方式。可以以当事人协议为优先,协议不成行政进行裁量时,一方面考虑专利技术本身价值,包括专利研发成本、合理利润以及专利技术对许可产品的贡献性,另一方面考虑作为市场主体的专利权人对于含有专利产品的市场利益,考虑强制许可实施产品对专利权人市场份额的减损,通过对实施人增益部分的合理分配维护专利权人的经济利益。从强制许可类别化的实施事由出发,在公共利益类不存在专利权人权利滥用的强制许可中,坚持按市场价值给予充分补偿;在存在无合理理由不实施、未充分实施、合理条件不许可交叉专利实施以及存在垄断行为的情况下,对专利权人按照专利价值进行补偿,对其滥用专利权而取得的市场优势利益不予补偿。在确定具体专利费用时,还需要考虑个案专利技术实施中的现实经济条件与紧急状态情形,在保障专利权人公平合理利益的同时实现专利的可及性。此外,要综合考虑到知识产权司法对国际技术贸易与投资的影响,避免不合理费率造成的国际贸易摩擦。

2.专利权人的精神权益保障

(1)专利权人的身份识别利益

专利权作为一项工业产权,其价值来源于市场利用。作为制造者或经营者的专利权人除知识产权请求权之外,还拥有公平竞争的市场权益。我国《专利法》第17条规定专利权人有权在其专利产品或包装上进行标识,专利强制许可制度中亦未排除在强制许可实施产品上的标识权,专利实施人在强制许可产品上仍负有标识专利权人身份的义务。我国《反不正当竞争法》第6条也规定,经营者不得通过商品名称、包装等实施混淆行为。然而,强制许可实施下的专利产品与原权利人制造的专利产品的性能和质量仍存在一定差异,且专利权人没有对实施者的质量控制的法定义务,相同标识之下极易形成市场混淆,因此必须强化强制许可下的产品及包装的可区分性。目前我国专利法律规范仅对强制许可药品专利产品有区分产品及包装的要求,未涉及其他产品。为维护专利权人身份识别上的市场利益,法律宜增加以下内容:第一,从覆盖领域上,将区分产品标识与包装标识要求扩大到可以进行标识的全部产品类型及其包装上;第二,从标识度上,建立以普通消费者可识别的强制许可标识区分度要求,对专利强制许可产品设立统一的“强制许可”包装或其他标识方式。

(2)作为市场主体的专利权人商誉

由行政机关实施的专利强制许可事实上是国家对专利权人的专利权基于社会公益考量的二次评价,在两类不同的强制许可事由下,评价的性质是有差别的。对于依申请类的强制许可,专利权人自身存在的专利权滥用情形是专利强制许可得以成立的重要事由。对于第二类强制许可,专利权人则可能在毫无过错的前提下仅仅基于公共利益需要而被国家征用。因为目前我国法对这两类强制许可下的专利产品标识上并未做出特别区分要求;然而在第二类涉及公益类产品被标注“强制实施”容易使公众产生专利权人并不愿意实施其专利的认识,从而降低对专利权人社会责任的评价,这显然会对专利权人的社会名誉及商誉产生不公正影响。因此,鉴于强制许可的“强制”一词社会评价上的负面效应,对于第二类由专利行政部门直接实施的强制许可,应在产品标示上弱化“强制”宣传,转而标识为“特殊情形政府许可”,以澄清国家在公共健康、非常情形以及紧急状态下不得已对专利权人专有权进行剥夺的事实。对于那些积极配合政府强制许可实施、主动提供专有技术或其他技术帮助支持的专利权人,可以建立政府褒扬等荣誉制度,通过提升其社会评价度的方法,体现社会对专利价值的尊重和对专利权人社会贡献的肯定。

3.专利权人程序性权益保障

我国专利法律规范已在当事人协商、听证、通知等程序上对强制许可中的专利权知情权有所保障,未来还应当加强预警程序制度的建设。专利行政机关基于行政职能收集到的相关行业信息以及国内外相关专利强制许可申请的分布情况,可以对已授权的专利权进行专利强制许可预警通知。此时,涉嫌滥用专利权的专利权人可以主动改变市场专利战略,免于未来强制许可的后果;拥有公共利益、公众健康领域专利的专利权人也可主动采取降价、增强普通许可、扩大生产规模等行为避免专利强制许可的实施。专利强制许可预警程序的设立可以在专利权人与强制许可之间建立一道防火墙,增强专利权人对专利权利用的选择性,具有良好的行为引导作用。

四、结 论

我国专利强制许可制度自建立至今三十年来未能实施,对于投资环境的维护是其中重要的考量因素之一。然而,专利强制许可实际应用中可能产生不公平,主要存在于对专利权人权益保障不足即矫枉过正之后,利益天平过度倾斜向公众利益。简单牺牲专利权人利益以实现专利技术的可获得性虽然在短时期内可以较好地解决社会公众对专利的需求,但长远看无异于杀鸡取卵。面对社会持续发展和人民福祉的需求,我国法不宜因噎废食。建议目前正在进行的第四次我国《专利法》的修订应完善对专利权人权益保障制度,从而便于国家积极利用专利强制许可这一合法合理的技术转移制度工具,在公平补偿的基础上推动专利技术顺畅高效的实施。