一起失火案的判决——不作为犯罪相关问题研究

雷鹏奎，胡新月

(1.陕西省消防救援总队,陕西 西安 710016； 2.西北政法大学，陕西 西安 710063)

2018年，西安市雁塔区人民法院对“1·23王家村较大亡人火灾事故”做出刑事判决，房东张某获刑一年六个月。这起火灾是陕西省近年来第一起因亡人受到刑事处罚的失火案，从全国范围来讲，这则判决是对普遍意义上“非直接肇事者”的第一起“失火罪”获刑者的法律制裁，结果会产生深远的影响，引起了全国火调和法律界的广泛关注。

一、案情简介

这起火灾事故发生在王家村的出租屋，被告人张某和丈夫将自建房屋出租给数家租户，张某负责房屋的日常管理。作为实际管理人，在管理期间未对该房屋的电气线路进行有效管理和维护，对于租户私拉乱接电线等行为未进行制止，默许多家租户从其租住房中私自“飞线”至一楼天井为电动车充电。2018年1月23日在电动车充电过程中，各层飞线在一层空中汇集处发生短路引燃下方可燃物及电动自行车并蔓延成灾，导致 4人死亡，15人受伤。

在审判过程中，被告人张某辩称住户充电线路是住户私自所接，她作为房东，只负责租赁，没有管理职责。其辩护人辩称公诉机关指控张某构成失火罪的行为方式是不作为，却未充分证明行为人的义务来源，张某的主观罪过和危害行为与危害结果的发生没有因果关系，不应被追究刑事责任。

对于张某是否成立失火罪，笔者认为通过整个火灾事故的调查可以充分表明，这起火灾起火原因就是由于租客从家中接出电动自行车充电线并通过各层天井穿线孔汇集至一层，在一层的空中汇集处发生短路引燃下方可燃物及电动自行车。火势蔓延扩大成灾的原因也是由于天井处停放了大量的电动自行车，这一系列特定原因使得火灾事故的发生具有高度的可预见性。《中华人民共和国刑法》所规定的失火罪，是由于行为人的过失而引起火灾，造成致人重伤、死亡或公私财产重大损失的严重后果，危害公共安全的行为。这里的过失，是指行为人失火造成危害结果的心理态度，而不是对于失火行为的心理态度[1]。被告人张某作为房屋实际管理人，应该预见到如此风险可能会引起火灾事故的后果而没有预见到，或至少成立疏忽大意或过于自信的过失，符合失火罪的构成特征。公诉方和张某对事实和罪名认定意见也是一致的，但对于是否应该承担刑事责任产生了争议：(1)张某作为失火房屋的实际管理人，是否具有作为义务？(2)张某的不作为行为与危害后果之间是否具有因果关系？

二、如何界定不作为中作为义务的来源

(一)作为义务的概念

不作为指行为人负有实施某种行为的义务，能够实施而不去实施的危害行为[2]。不作为犯罪的作为义务是一种特定条件下的义务，会随着行为人所处的时间地点和其身份等多种因素而改变。例如，李某带邻居家小孩出去游泳，李某基于自己的先行行为给自己设定了保护小孩安全的义务，如果小孩在泳池发生了危险，李某能去救助而不予救助，致使小孩死亡，则有可能成立不作为的故意杀人罪。如果没有时间地点的约束，不作为犯罪很难有具体的评价标准，对于不作为犯罪要因地制宜，具体情况具体分析。可见作为义务成立的前提在于义务人要有作为的可能性，同时要有防止结果发生的可能性。所以作为义务的实质是当刑法所保护的法益遇到紧迫现实的危险时，义务人负有的以积极主动的行为来防止危害结果发生从而达到保护法益目的的一种约束。

(二)不作为的作为义务来源研究现状

随着社会文明的高度发展，新型犯罪逐渐增多，不作为犯罪的形式呈现多样化，作为义务也更加广泛。目前，理论界仍将形式的作为义务理论和实质的作为义务理论加以建构作为义务的大厦。

1.形式的作为义务理论

形式的作为义务理论始于德国，主要是法律、契约和先行行为三分说，近些年来发展为四来源说，即：(1)法律明文规定的作为义务；(2)职务或业务要求的作为义务；(3)法律行为产生的作为义务；(4)先行行为引起的作为义务。现如今有学者提出在四来源基础上增加自愿承担的特定义务和公序良俗要求的义务成为作为义务来源，即五来源说。因五来源说所增加的道德义务有扩大不作为犯处罚范围的趋势，得到中国学界普遍认可的还是四来源说。

有学者指出四来源说中的作为义务都可归因于法律范围内的义务，即由法律所规定的义务，这样才符合刑法罪刑法定的基本原则，但刑法学界对法律义务范围的看法不尽相同，有三种代表性观点。第一种观点认为，法律规定的义务仅限于刑法的明文规定，而不包括民法、经济法、行政法等法律[3]。第二种观点认为，法律所规定的义务包括刑法规定的义务和其他法律所规定的义务。刑法作为法律保障社会关系的最后一道防线，只要被侵犯的社会关系具有保护价值，刑法就会进行介入调整[4]。第三种观点认为，法律明文规定的义务是指由法律、行政法规规定的，并且最终由刑法加以认可的积极作为的义务。非经刑法认可的义务不能成为作为义务的来源[5]。笔者赞成第二种观点，法律规定作为义务多如牛毛，只有不作为侵犯的社会关系具有保护价值，刑法才能进行规制，否则就会在无形中扩大社会中一切人的作为义务。

2.实质的作为义务理论

“保证人理论”最早在1938年由德国刑法学家纳格勒提出，将保证人地位的有无视作不作为犯罪成立与否的关键。对不作为犯进行的归责依据在于，假设处于保证人地位的行为人履行了保证人作为义务，法益侵害结果就不会发生，此假设性的“不发生”建立在行为人履行了保证人之作为义务的基础上[6]。保证人理论的提出是形式的作为义务向实质的作为义务转化的基石。关于实质的作为义务理论，刑法学界众说纷纭。张明楷教授在其著作《刑法学》中将实质的作为义务划分为以下三类：(1)基于对危险源的支配产生的监督义务，危险源本身就是导致结果发生的原因，行为人处于控制危险源的地位，因而支配了结果发生；(2)基于与法益的无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务，在法益处于无助或者脆弱状态，法益的保护依赖于可能保护法益的人；(3)基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务，法益的发生在行为人支配的领域时，行为人具有实质的法义务[7]。

实质的作为行为义务能够很好地提取各种不作为行为之间的共性，从而为作为义务提供一个整体上的、方向性的判断，但它的缺点在于太过于理论化，忽略了案件的个性，因而缺乏实践性，在实践中难以明确其具体含义，使得罪刑擅断的可能性变大，扩大了法官的自由裁量权。

(三)观点小结

笔者认为形式的作为义务来源是解决司法实践中不作为犯罪的一剂良方，是符合《中华人民共和国刑法》第3条规定的罪刑法定原则和社会利益的需要的。在不作为犯中，之所以认为某种不作为同作为具有相同的社会危害性，是因为该不作为人同被害人或者被害利益之间具有特别的关系，在一般观念上，该被害人或者被害利益的存在或维持主要依赖于不作为人的行为，而不作为人对于被害人或者被害利益的生存或者持续保护则是体现在及时消除已经产生的对被害人或者被害利益的实际危害结果上的[8]。该案中，被害人的生命危险与张某的不作为行为息息相关，并且是可以通过张某的积极作为而消除的。法院将公安部《租赁房屋治安管理规定》第7条房屋出租人“对出租的房屋经常进行安全检查，及时发现和排除不安全隐患，保障承租人的居住安全”的责任作为其不作为失火罪的作为义务来源，笔者以为是合理的，属于法律规定的作为义务范围。只有在对作为义务进行形式判断，确认形式的作为义务存在的基础上，才能进一步对作为义务进行实质判断[9]。根据前文所述观点[10]，《租赁房屋治安管理规定》第7条明确了张某的作为义务，张某作为房屋实际管理人明显具有比一般人更高程度的危险阻止义务，张某是具有作为可能性和结果回避可能性的，张某能够积极履行其阻止义务避免结果的发生，但没有履行，导致了重大伤亡结果，其侵犯的社会关系具有刑法所保护的价值，为警示社会，张某应该对其不作为行为负责。

三、不作为行为与结果的因果关系

因果关系对于确认犯罪成立起着至关重要的作用，在不作为犯罪中，常将作为义务作为判断不作为行为与结果是否具有因果关系的重要标志，我们应该认识到作为义务和不作为因果关系是不作为犯罪成立的两个方面。刑法理论通常分两个阶段来认定不作为与危害结果之间存在因果关系：第一个阶段是从形式上考察不作为与危害结果之间是否存在“如无前者，即无后者”的事实关系，这一阶段意在确定是否有事实因果的存在；第二个阶段是从实质上确定具有事实关系的该行为是否“通常”会引起该危害结果发生，这一阶段经过规范判断，将符合规范价值的因果关系过滤成为法律因果关系。 详析本案，若被告人张某履行其对支配领域安全保障的义务，及时排查火灾隐患，阻止承租人私拉乱接电线，就不会发生在电动自行车充电过程中引发火灾的严重后果，由此可以认定被告人张某的不作为与危害后果之间存在事实因果关系。根据社会中一般人的认识，在承租房中私拉乱接电线为电动自行车充电可能引起火灾是能够预见到的，张某从事出租房屋的生计，比一般人更应预见到私拉乱接电线的危险性，所以张某的不作为与危害后果之间的事实因果关系存在相关性，故可以成立法律因果关系。

因果关系的证明责任虽然属于公诉部门，但可以推定张某的不作为行为与危害后果之间有因果关系，因张某的作为义务很强，作为可能性极大，只要履行了其阻止义务就很可能避免结果发生。有条件地适用因果关系推定可以从整体上更好地解释法律，使法律、法规在规范社会行为、调整社会关系的同时更好地实现法的秩序、正义等价值，达到较好的社会效果。

四、结束语

在立法上没有明确规定，学术上没有统一观点的情况下，实践中关于不作为犯罪的认定遇到了种种难题。法律的公正性在于它的明确性，所以有必要加强关于不作为方面的立法，制定关于作为义务来源的总则性规定，为不作为因果关系提供更强的法律依据，从而增强司法实践的可操作性，极大地提高司法公信力。