行政自制中信息工具的法理阐释∗——行政伦理柔性制度化的“可能”与“限度”

余煜刚

(复旦大学法学院,上海 200438)

行政机关的自我规制,亦称行政自制,是“行政系统或者行政主体对自身违法或不当行为的自我控制,包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列内设机制”。①崔卓兰、于立深：《行政自制与中国行政法治发展》,《法学研究》2010 年第1 期。其要义在于行政机关即使在无权威渊源要求时,仍对行使权力进行自愿的限制,旨在进行自我控权。②关于行政自制“自我控权”的法治性质论述,参见[美]伊丽莎白·麦吉尔：《行政机关的自我规制》,安永康译,宋华琳校,载姜明安主编：《行政法论丛(第13 卷)》,法律出版社2011 年版;上注,崔卓兰、于立深文;崔卓兰：《行政自制理论的再探讨》,《当代法学》2014年第1 期。行政自制内在地包括道德内核与法律框架两个层面,本质上是行政伦理制度化。③行政伦理的制度化包括他律与自律两种方式,行政自制属于行政自律。参见廖炼忠：《论当代中国行政伦理制度化的界限》,《哲学研究》2015 年第7 期。行政自制最直接的、最刚性的工具无非是通过“削弱权力”达到“控制权力”的目的,如之前深圳市试点开展的行政内部分权改革,④参见前注①,崔卓兰、于立深文。环保法中的区域限批制度,⑤参见尹婷：《作为行政自制手段的区域限批：性质判断与司法控制》,《行政法学研究》2019 年第3 期。以及近期兴起的“行政权力挂起”。⑥“行政权力挂起”,是指对行政执法机关具有法定依据的行政权力,在上一年度内未使用的,暂停其使用;如确需使用,须提前申报并事后备案的一种权力约束和动态管理机制。参见熊樟林：《权力挂起：行政组织法的新变式?》,《中国法学》2018 年第1 期。然而,无论是规制抑或自我规制,其工具应是多元的,除了权力的“实质弱化”之外,还有权力在程序上的“作茧自缚”,⑦参见季卫东：《程序比较论》,《比较法研究》1993 年第1 期。此外,所谓的“信息工具”也愈来愈成为现代规制中的新型工具,⑧参见应飞虎、涂永前：《公共规制中的信息工具》,《中国社会科学》2010 年第4 期。在环境风险规制、⑨参见金自宁：《作为风险规制工具的信息交流——以环境行政中TRI 为例》,《中外法学》2010 年第3 期;王清军：《环境治理中的信息工具》,《法治研究》2013 年第12 期。金融法律规制、10参见杨东：《互联网金融的法律规制——基于信息工具的视角》,《中国社会科学》2015 年第4 期。食品安全风险规制、11参见吴元元：《信息基础、声誉机制与执法优化——食品安全治理的新视野》,《中国社会科学》2012 年第6 期。消费者权益保护等规制领域备受青睐。12参见应飞虎：《论结果导向的信息披露》,《中国社会科学》2019 年第5 期。随着信息工具在规制之中的地位崛起,作为“对规制的规制”的行政自制领域也涌现了诸多信息工具,从渐已成熟的政府信息公开到方兴未艾的政府责任清单皆在其列。相对前述其他自我规制工具而言,相对间接的信息工具体现了行政伦理的柔性制度化,13参见前注③,廖炼忠文。丰富了行政伦理制度化的路径,也契合良法善治的理念。

那么,一般而言,什么能被称为行政自制中的信息工具呢? 笔者于本文中并不机械地对此下定义,而试图从功能的角度予以概念阐释。首先,应明确信息工具所要解决的问题主要有信息不完全以及信息不对称。其次,应明晰信息工具对于不同对象具有不同的侧重点：信息公开主要针对公众而言,信息共享则主要针对行政机关内部与不同行政机关之间而言。14参见王芳：《政府信息公开与共享的成本收益分析》,《南开管理评论》2004 年第5 期。因此,如果某种规制工具能解决信息不完全或者信息不对称的问题,达到信息公开与共享的治理格局,从而立足于信息的角度而为行政自我规制,那么便可称其为信息工具,且该项信息工具是可欲的。据此,政府信息公开、政府责任清单、行政裁量基准、行政评价、科层约谈等由于关涉行政过程中信息的公开、细化、增强、流动、反馈等,因此可统称为行政自制中的信息工具。根据此种功能主义的定义,信息工具的“工具箱”将随着行政法治的深入发展、行政自制的日益探索而丰富多元。

值得在法理上思考的是,行政自制缘何需要信息工具、经由信息工具而为行政自制如何可能、信息工具如何实现行政伦理的柔性制度化? 这是在“可能”意义上的追问。在“限度”意义上值得追问的是,行政伦理的柔性制度化有何失之、行政自制中信息工具的“自我控权”功能限度止于何处、能否在功能上寻求再造而在一定程度上打破限度的桎梏? 笔者于本文中试图初步回应这双重追问,尝试阐释信息工具在行政自制、行政伦理制度化乃至行政法治框架内的定位及作用。

一、行政自制缘何需要信息工具：迂回消解“自我控权”的自制悖论

从权力结构上来说,行政自制能有效降低行政权控制的成本。这是因为,一方面,构成行政自制的权力仍然只是行政权,没有其他附加的权力;另一方面,权力的行使者兼具管理者和矫正者的双重角色,这种一体两面的行政自制结构具有比较高的效率。15从控权功能上说,行政自制是为了弥补立法、司法、社会力量在事前或事后控制行政权力的功能性不足。16参见于立深：《多元行政任务下的行政机关自我规制》,《当代法学》2014 年第1 期。

诚然,行政自制在上述“结构—功能”意义上能规范行政权的行使,但这种自我控权的法治逻辑是否可能以及在多大程度上可能则不无疑问。首先,行政自制极有可能陷入自我解救的“明希豪森困境”。17关于“明希豪森困境”的论述,参见舒国滢：《走出“明希豪森困境”》,载[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002 年版,“代译序”第1～2 页。行政自制意味着行政机关自我控权或者自我施加责任,本质上属于行政自律,然而,基于经济人的假设,行政机关自律在理论上并非理所当然,在实践中也有诸多困难。即使基于责任政府的要求,行政自律也是较高的伦理标准。其次,因为用来控权之权也是行政权,所以行政自我控权的另一面也可以说是行政机关自设权力,由此可能导致行政权自我膨胀,消解行政权的外部规制。诚如有学者所言：“政府规制具有自我膨胀的内在特性。规制者会从供给一方推动规制的膨胀……他们总是会找到更多的借口,建立起更多的规则,利用政府赋予的合法权力来创造出更多的规制。”18胡税根、黄天柱：《政府规制失灵与对策研究》,《政治学研究》2004 年第2 期。

以上症结一方面是由对于行政权及其自我规制的不信任所导致的,另一方面也是由对行政自制的规制工具选择欠缺明辨所引起的。固执于“权力增减”的行政自制会一直在“自我控权”的悖论里打转绕圈。如果不直接从“权力”的角度来看,间接地从“信息”的视角来观察,则行政权的不当运用或者滥用等问题在一定程度上可归因于行政机关天然地对于信息加以保密与截留,导致行政机关与公民之间、行政机关内部之间的“信息不对称”。作为信息优势方的行政机关或某一行政部门因此占据着权力支配的地位,具有权力行使的广阔空间。基于此种信息论的视角,可作为行政自制的另一种方法便是创建“信息工具”,通过打破“信息孤岛”、解决信息不对称而达致控权的目的。这种经由“信息工具”重新进行权力配置或者进行权力削减的策略虽然迂回、柔性,但与直接着眼于“权力”的规制方法相比,更有利于消解行政自制的“自我控权”悖论,因其并不直接触及权力本身,“明希豪森困境”以及权力自我膨胀的问题能在一定程度上得到缓解。

具体而言,行政自制中的信息工具得以实现行政权自我规制的功能主要借助于几项子功能而实现,包括但不限于信息的收集与反馈及信息的公开与增强等。在本文的语境中,有关规范性文件的备案审查、19参见沈岿：《行政自我规制与行政法治：一个初步考察》,《行政法学研究》2011 年第3 期。行政科层约谈、20参见卢超：《社会性规制中约谈工具的双重角色》,《法制与社会发展》2019 年第1 期。行政督查、21参见盖威、郭圣莉：《行政督查法治化的现实问题、理论依据及路径研究》,《中国行政管理》2015 年第2 期。行政评价等可以被归为信息收集与反馈工具,因其涉及信息在科层体系之间往返流动;政府信息公开、行政裁量基准、政府责任清单等可以被归为信息公开与增强工具,因其涉及相关信息在行政机构内部及对公众公开或者细化加强,旨在解决信息不完全或者信息不对称的问题。当然,信息的收集与反馈、公开与增强并非截然无关,各种信息工具可能兼具两种功能,“理想类型”式的区分也仅是为了凸显某项信息工具的核心特征。22参见[德]马克斯·韦伯：《社会科学方法论》,李秋零等译,中国人民大学出版社1999 年版,第32 页。

信息工具能够在一定程度上迂回、柔性地消解行政自制的自我控权悖论,然而,在当前高速发展的社会中,仅仅强调行政权的消极控制而忽视行政权的积极行使也是有失偏颇的,那么,通过信息工具的自我控权是否会过度束缚行政权力、影响行政效率发挥、无益于公民福祉增进呢?

首先,任何一种规制所应遵循的前置性原则是应选择与规制目标高度匹配的规制工具。23参见前注⑧,应飞虎、涂永前文。行政自制的目标是既要给行政权行使的空间,又要保证其在合法合理的范围之内,在两者之间追求一个最佳均衡。由此考察行政自制中的信息工具,一方面,政府责任清单、行政裁量基准、行政评价等都以“清单”、“基准”、“指标体系”之类的“规则化”面貌呈现,且通过体现“形式理性”的行政科层体系自上而下地予以实施,因此契合现代行政法治的“规则之治”要义,能有效地从“规范”、“体系”、“制度”的角度来达致自我控权,具有“刚性”的特质;另一方面,如前所述,其从“信息”的角度来进行自我控权,对于行政机关而言,成本较低、动力较足,在自我控权的同时也能保证行政权的有效运用,因而具有“柔性”的特质。因此行政自制中的信息工具功能应定位为“经由规范化体系的柔性自我控权”,恰好在刚性与柔性之间取得平衡,从而契合行政自制的目标,规制工具与规制目标之间具有相当充足的“亲和性”。

其次,有学者指出,行政效率具有明显的纯经济性和数量化倾向,其缺陷在于：第一,作为比值的“效率”概念不包含价值判断,这导致了其忽视行政实践中所应体现的正义和“最高的善”;第二,“效率”理论没有解决“为谁执政”的问题,混淆了不同社会政治制度条件下行政管理的本质区别。24参见马春庆：《为何用“行政效能”取代“行政效率”——兼论行政效能建设的内容和意义》,《中国行政管理》2003 年第4 期。因此,应考量行政法治的效能维度,从行政效率迈向行政效能,基于执政为民的立场将正义、善等价值判断纳入其中,“超越效率的片面工具理性”从而“关切产出的价值可欲性、价值权衡与协调”。25沈岿：《论行政法上的效能原则》,《清华法学》2019 年第4 期。从这个角度来看,行政自制中的信息工具有利于提升行政效能。其一,信息工具维护着行政效能之中的“价值立场”。信息工具旨在解决行政机构内部、行政机构与公众之间信息不完全和信息不对称的问题,蕴含了信息正义以及行政法治的价值判断,也将“面向公众”纳入行政过程。其二,信息工具保障着行政效能之中的“效率追求”。定位为“经由规范化体系的柔性自我控权方式”的信息工具不可能因自我控权而阻碍行政过程中正当的效率追求。信息工具的“双重规范化”既具有负向控权的作用,也具有正向激励的功能,其与行政效能的提升并不相悖。一方面,信息工具的规则化能将弥散的信息集中化、冗余的信息精简化,这能为行政权的行使提供有效的信息基础。另一方面,科层体系的权威性与约束力也助推信息工具自上而下的效能发挥,使行政过程更加及时、有效与便利。

就此而论,信息工具因其“迂回”、“柔性”,并不会过度束缚行政权力、影响行政效率发挥,反而在一定意义上具有正向的促进作用。举例而言,行政系统内部根据行政效能原则进行的全方位监督审查,并非采用“合法—违法”的二元符码判断工具,而是更加倾向于运用沟通、督促(如专题询问)或计算打分(如绩效评估)等信息工具,26参见上注,沈岿文。如此则在行政自制之中并不直接将行政权力禁锢于非此即彼的合法性判断,而是在尊重并促进行政效能的基础上通过信息工具的收集与反馈、公开与增强功能做出柔性自我规制。

二、行政自制的信息工具如何可能：经由“规则之治”与“科层体系”达到柔性自我控权

行政自制的发展动力之一是马克斯·韦伯所称的法理型统治。27参见前注19,沈岿文。法理型统治意味着处于科层制之中的行政机关按规则办事的法治原则,这意味着行政自制中信息工具的可能运用取决于两个层面的“制度化”基础,即微观层面的“规则之治”与宏观层面的“科层体系”。

解决行政过程中信息不完全或者信息不对称的问题,先要实现信息对于行政机构以及公众来说的“易获性”,即降低信息获取以及根据信息来决策的成本。在现实世界中,人们有限的信息处理能力与生活实践中出现的信息繁杂、信息分散、信息超载等形成张力甚至冲突。缓解这种紧张关系的途径,一是提高人们的信息处理能力,二是使生活中的信息更为精简、集中和适度。这两种途径最终有赖于信息工具的规则化。对于行政自制中的信息工具而言,规则化涉及信息的收集、加工、整理、鉴别、转换、输出等各类环节。全环节的规则化能有效拉近信息的表现形式与受众乐于接受的形式,降低信息解码费用。28参见吴元元：《信息能力与压力型立法》,《中国社会科学》2010 年第1 期。具体而言,行政机关所采用的裁量基准、责任清单、行政评价等工具都以信息披露规则化的方式而进行柔性自我控权。

裁量基准是“行政机关根据授权法的旨意,对法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准”。29周佑勇：《行政裁量基准研究》,中国人民出版社2015 年版,第37 页。首先,行政裁量作出须依凭相应的信息,一般而言,决策的信息越充分,行政裁量会更具有合理性。裁量基准便是通过细化情节和格化效果两种主要方式来增强行政裁量的信息。其次,裁量基准虽然是一种具体化的判断标准,但仍以规则的面貌出现,这种规则化使裁量基准的信息能反复适用,降低行政裁量的信息成本。

政府责任清单是另外一场行政机关自上而下自我规制的深刻革命。30参见刘启川：《责任清单编制规则的法治逻辑》,《中国法学》2018 年第5 期。2013 年中共中央、国务院发布的《关于地方政府职能转变和机构改革的意见》指出：“梳理各级政府部门的行政职权,公布权责清单,规范行政裁量权,明确责任主体和权力运行流程。”2014 年国务院总理李克强在第八届夏季达沃斯论坛开幕式致辞中强调“法定责任必须为”,提出在“权力清单”和“负面清单”之后还要理出“责任清单”。2015 年中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》进一步指出：“通过建立权力清单和相应责任清单制度,进一步明确地方各级政府工作部门职责权限,大力推动简政放权,加快形成边界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、依法保障的政府职能体系和科学有效的权力监督、制约、协调机制,全面推进依法行政。”在具体实践层面上,自从2014 年浙江省政府公布全国首份责任清单之后,各地政府纷纷编制了责任清单,形成行政机关“权力清单+责任清单”的清单治理模式。从信息工具的角度而言,政府责任清单实际上包含了两方面的意义。其一,关于政府须承担之责任的信息增强与公开。与权力清单“法无授权不可为”的法理内涵和意义不同,责任清单依循“法定责任必须为”的法治逻辑,将政府必须作为的法定职责加以细化并公开,本质上是通过行政机关关于自身的信息增强而为行政自制,又通过信息的公开接受公众的监督。其二,政府责任的相关信息并非杂乱无章,而是以规则化的清单面貌呈现。规则化的责任清单能有效地将信息加以分类、概括,降低信息搜索与甄别的成本,从而使责任的归属更为明确,降低诿责风险。

行政评价制度是指行政机关通过设定内部标准而进行自我考量、自我评价,由行政机关自愿实施。31参见崔卓兰、杜一平：《行政评价法律制度体系标准的具体构架》,《社会科学辑刊》2011 年第4 期。区别于来自社会公众等行政系统外部的评价,行政评价限于在行政系统内部进行,从逻辑上来说主要包括行政机关上级对下级的评价、同级行政机关之间的相互评价、行政机关下级对上级的评价、行政机关的自我评价。基于行政伦理观,行政评价制度有利于增强行政权力规范运行的自觉性和责任性。从信息论的角度来看,“用权主体自身对权力运行流程和职责熟悉度较高,权力运行绩效信息采集渠道会更通畅和准确,通过自我评估指标体系监测也可在一定程度上避免违法违规行为,健全干部勤政廉政和作风建设长效机制”。32胡税根、翁列恩：《构建政府权力规制的公共治理模式》,《中国社会科学》2017 年第11 期。一方面,行政评价是对行政机关作出绩效评定和声誉判断的信息流动和反馈机制,其遵循的是“行为⇀评价改善⇀再行为⇀再评价⇀再改善”这样一个循环往复的逻辑。另一方面,采取自我评估指标体系来而为行政评价也是一种信息工具的规则化,规则化的指标体系使这种信息的流动和反馈更为集中和具有针对性。

以上所列举的裁量基准、责任清单、行政评价等信息工具都包含两层含义,一是信息披露,二是信息披露的规则化。这种“规则之治”构成了信息工具得以发挥功能的微观前提。由微观及宏观来看,规则化的信息工具之所以可能,还在于行政机关的“科层体系”为其运用提供了法治框架。

自我规制是组织存在的自组织形式,其动力部分来源于科层制的压力。33参见于立深：《多元行政任务下的行政机关自我规制》,《当代法学》2014 年第1 期。科层体系最显著的特征是上下级之间“命令—服从”的关系。对于行政自制的信息工具而言,科层体系被视为一种信息压力传导机制。一方面,为了经得起公众的检视和监督,即化解公众所带来的对于政府的评价信息或声誉压力,上级行政机关希望通过行政自制约束下级行政行为的随意性,同时可分担或转移问责风险。另一方面,由国务院发起的“依法行政建设工程”,也能形成来自科层体系最上方的信息压力,在行政系统之内进行自上而下的自我规制。34参见前注19,沈岿文。例如国务院于2004 年至2010 年之间发布的《全面推行依法行政实施纲要》《关于加强市县政府依法行政的决定》《关于加强法治政府建设的意见》等三个顶层文件,即在行政系统内部形成自我规制的压力与动力。35参见前注②,崔卓兰文。科层体系的规范性和权威性保证了行政自制中信息工具运用的一致性和约束力,使规则化更加稳固。在形式上,为维护其领导和权威,上级行政机关一般会更严格地要求下级遵守、执行行政自制的相关信息工具。在内容上,行政机关的最高决策者试图控制下位决策者作出决定的实体内容,确保不同决策者作出的决定之间在信息实质内容上的相对一致性。36参见姜明安：《论行政裁量的自我规制》,《行政法学研究》2012 年第1 期。例如,行政裁量基准这项信息工具便通过上下层级的领导关系、内部的执法考核、行政复议等制度,产生了强大的拘束力与执行力。37参见郑春燕：《现代行政中的裁量及其规制》,法律出版社2015 年版,第147～148 页。从这个意义上说,与立法和司法等外在控制相比,裁量基准代表的是一种行政“自律”。在行政科层体系之中,更多的是裁量基准制定者加之于执行者的“他律”。38参见前注29,周佑勇书,第13 页。

质言之,行政自制的信息工具经由“规则之治”与“科层体系”的双重规范化,达到柔性自我控权。当然,从更为广阔的法治视野来看,这种双重规范化的行政自制更多地是立足于传统形式法治的语境,如果基于实质法治或者更精确而言的“开放反思型的形式法治”的语境,39参见沈岿：《公法变迁与合法性》,法律出版社2010 年版,第19～23 页。则由“规则之治”与“科层体系”提供的“可能”将面临“限度”的挑战。

三、行政自制信息工具的功能限度：规范化的双重困境

行政自制中的信息工具之所以可能,从性质上来说是因为“规则之治”与“科层体系”之中蕴含的“规范性”。吊诡的是,“规范性”也是信息工具发挥功能的限度之源。信息工具的规范化/制度化不可避免地面临着法学上“规范与事实”之间的经典冲突,由此带来双重困境：一是立足于事实本身,重要事实未充分规范化,某些信息工具因并未将重要的事实进行规则化和体系化,导致规范性不足和在实现自我控权的功能上受限;二是着眼于规范本身,规范未充分回应更多事实,因此,某些信息工具在行政自制的实践中因不能包容更多事实而容易失之僵硬,影响行政效能的发挥。前者的问题在于某些信息工具的规范性过弱,后者的问题在于某些信息工具的规范性过强,两者看似矛盾,实则反映出不同信息工具在行政自制实践中的复杂面相。

关于第一重困境,理论上来说,经由双重规范化/制度化的行政自制中的信息工具具有规范特性,然而,这是一个应然层面上的命题,在实然层面上,并非所有的信息工具都具有等量齐观的规范性,这取决于信息工具的法治化与规范化程度,即取决于“规则之治”与“科层体系”这两个法治变量与规范因子的实现程度。在一定意义上,一项信息工具的事实规范化程度愈高,愈趋向于法治化构造,即愈服从“规则之治”和愈纳入“科层体系”,其规范性就愈强。据此而论,行政自制中信息工具的规范性具有程度之别,对于某些信息工具而言,因重要事实未充分规范化,故难以发挥自我规制的功能。

比如政府责任清单,其虽然以清单的方式公示政府所应承担的责任,具有规则化的特点,然而细细探究,这种规范性也并不完全。就其外部型态而言,按各地方政府的相关实践可分为依附型责任清单、一体型权责清单、独立型责任清单等三类。依附型责任清单仅在权力清单中嵌入有关责任的部分事项,并未独立设置责任清单。一体型权责清单以权力清单和责任清单之名存在于一张表单中,通常表现为“一表两单”的形式,其具有固有缺陷,如权力清单与责任清单设置初衷并不完全相同,将其置于相同规则下加以构建并不妥当等。40参见刘启川：《独立型责任清单的构造与实践——基于31 个省级政府部门责任清单实践的观察》,《中外法学》2018 年第2 期。这是所谓的“重要事实充分规范化”,这种杂糅的外部形态和多元的内部构造会导致一系列问题。其一,责任清单的信息公开与增强功能大打折扣。从信息论的角度来看,责任清单的目的在于使政府须承担何种责任的信息详细明了地公之于众,就独立型责任清单的内部构造而言,各地方政府的实践也是形态迥异。仅包括职责内容的“单一职责型清单”就呈现出二元、三元、四元、五元、七元结构;既有职责内容又有追责内容的“职责追责型清单”也有四元、六元、两表多元结构。41参见上注,刘启川文。然而,在依附型责任清单与一体型权责清单之中,关于政府权力的信息与政府责任的信息混在一起,悖离了责任清单的信息功能初衷。其二,责任清单的规则化不增反减。依附型责任清单与一体型权责清单虽名曰清单,但关于政府责任的信息并不独立予以规则化,导致信息无法最大程度地集中化、精简化,信息甄别和搜索成本随之提高。其三,即使采用独立型责任清单,其内部结构也既无统一的规则化构造,又欠缺来自科层体系顶部的指引与约束,由此导致不同地方政府的责任清单纷繁杂乱。各地政府这种纷繁杂乱的具体实践印证了政府责任清单的规范性程度并不高。

再如科层约谈,这项信息工具的规范性程度也较低。在“科层体系”层面上,在食品药品安全治理、环境污染风险治理、安全生产经营专项治理活动中,科层约谈发挥了组织激励的作用,在短期内获得了一定的治理效果,但这种运动式执法并非“科层体系”治理的常规之态。42参见前注20,卢超文。在“规则之治”层面上,各类不同的科层约谈是否遵循正当的约谈程序、享有一套科学的约谈规则等等也是在面临“规则之治”时所应深思熟虑的问题。如果不在“科层体系”以及“规则之治”两个维度上最大程度地解决科层约谈的规范性问题,那么,科层约谈也便仅是信息的流动,其无法经由规范化的体系获得柔性自我控权的法治意义,也就不能称其为法治化的行政自制信息工具。

“规范未充分回应更多事实”这第二重困境渗透于“规则之治”与“科层体系”这两个体现规范性的层面之中。

在“规则之治”这个层面上,基于信息论的考量,规范与事实之间的张力源于信息工具的规则化不可避免地要对信息作出一定的筛选与重置,因此,实践中的信息不可能完完全全地得以反映于规则之中,这是规则化过程中所必然付出的信息成本。此外,规则化所隐含的是一种较为普适性的知识,其与地方性知识之间也具有不可忽视的张力。问题在于,生活中的信息乃是源源不断地产生的,并且规则在实际运行过程中也会生成信息、产生知识,那么,规则对信息作出的筛选与重置是否仅仅为一次性的呢? 规则是否应固守僵化教条的立场而对生活实践中更多的事实熟视无睹呢? 若是,则会导致事实与规范之间的龟兔赛跑,两者渐行渐远,最终,规则将因丧失事实回应性而成为一厢情愿的“独白”。

在“科层体系”这个层面上,科层严密的规范性也易滑向僵硬性的极端。科层体系如果过于强调下级对上级的绝对服从,则会截断信息在科层之间的流动,造成信息不对称与信息不完全等困境,导致科层的规范性与社会事实之间的深层矛盾。其一,上级为了维护地位的权威性和权力的排他性,通常会截留信息,避免向下级传递,下级因此无法完全理解上级的真实意图,由信息偏差导致执行偏差。其二,下级比上级天然地拥有更多的与执行具体情况相关的信息,比如执行过程中的各种资源、执行过程中面临的问题与困难、行政相对人以及公众的对策和反应等。信息的不对称会导致下级利用自身的信息优势行使较大程度的自由裁量权,诱发下级的逆向选择与败德行为。43参见程永林：《政策失灵、科层制损耗与治理机制研究》,《广东外语外贸大学学报》2010 年第6 期。其三,由于对科层金字塔体系的固守以及对行政官员“在其位谋其政”的过分强调,科层体系中同级部门之间也天然地会拒绝信息共享和流动。

四、行政自制信息工具的功能内向凝集：事实的深度规范化

信息工具中“规范与事实之间存在紧张关系”困境的其中一个面向是“重要事实无法完全规范化”,化解这个困境的其中一条路径是,考量重要事实因素并尽可能将其纳入规范之中,由此可实现信息工具自我控权的功能向内凝集于“规范化体系”——这一路径可称为“事实的深度规范化”。根据信息工具原本的规范程度,其可划分为“规范塑造”和“规范续造”两种方式。前者在于对原本规范性不高的信息工具予以规范化,以塑造规则;后者在于原本规范性较高的信息工具因在实际运用过程中出现规范“漏洞”而再次进行规范“填补”,以续造规则。

仍以前述政府责任清单的问题为例,其问题在于规范化程度不高,那么,进行规范性塑造要求在外部形态选择上,应采取独立型责任清单;在内部构造重塑上,理想的责任清单应当包括部门职责、职责边界、部门职责对应的权力事项、公共服务事项、事中事后监管、职责行使流程图、追责情形和追责依据。44参见前注40,刘启川文。应当说,这种政府责任清单无论在外部形态还是在内部构造上统一化的设想,在一定程度上能提高清单的规范化程度,使责任清单的信息公开与增强功能在规则化的基础上得到较大限度的集中发挥。

与仍需要实质性靠拢“规则之治”紧密关联的是,责任清单的“科层体系”因素也需要进一步强调。换言之,责任清单的规范塑造还有赖于来自科层体系顶端压力的信息标准化建设。根据2017 年国务院办公厅发布的《开展基层政务公开标准化规范化试点工作方案》,政务公开的标准化规范化建设依托于权力清单和责任清单进行。对此,2015 年中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》已有关于权力清单的制度设计,责任清单的顶层制度设计却付之阙如。45参见刘启川：《通过责任清单实现政务公开法治化》,《中国行政管理》2018 年第7 期。因此,对于责任清单而言,在中央层面应尽快公布编制清单的标准指南和参考模板,统一规范省市县关于责任清单的名称、编码、类别、依据和实施,使责任清单的建立、编制、公布、实施、监督,以及相关的问责、追责进一步规范化。46参见袁维海、沈荣华、姚玫玫：《打造权责清单升级版的改革探索》,《中国行政管理》2018 年第8 期。

规范漏洞的典型例证是行政裁量基准的逸脱,其化解之道是“规范续造”,即对逸脱行政裁量基准的规则限制。行政裁量基准的逸脱是指行政机关在具体执法过程中,根据个案特殊情况不予适用或变更适用裁量基准。47参见周佑勇、钱卿：《裁量基准在中国的本土实践——浙江金华行政处罚裁量基准调查研究》,《东南大学学报(哲学社会科学版)》2010 年第4 期。我国已有的裁量基准文本中有相当多的逸脱条款存在。例如,浙江省金华市《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》就有相关规定;在行政实践中,也有逸脱裁量基准的案例出现,如“周文明诉文山县交警大队案”。之所以能逸脱行政裁量基准,是因为行政裁量基准尽管可以实现形式正义,但忽视社会事实、过度规则化反而有悖并扼杀行政裁量权。48参见熊樟林：《论裁量基准中的逸脱条款》,《法商研究》2019 年第3 期。这体现了“规范与事实”之间的经典张力。就此而言,基于个别情况考量的行政裁量基准逸脱的目的在于考虑行政实践当中的“事实”因素,使行政裁量所依据的信息更为完备,从而更好地实现裁量正义。然而,这其中潜藏着一定的风险,“逸脱条款可能会冲击行政相对人的信赖利益。蕴含在逸脱条款中的是‘特殊情况特殊对待’的理念,虽然其在名义上有时会被称为‘个案正义’,但在形式上易给人造成一种差别对待的感受,使行政机关陷入违背公平正义的泥淖之中”。49同上注,熊樟林文。因此,行政裁量基准的逸脱虽考虑到了社会事实,但由于行政自制“双重规范化”的法治构造约束,其不得不进行“规范续造”,即逸脱裁量基准并非毫无拘束,而必须有相应的规则限制。有学者设计了必要性规则、从轻规则、总则化规则等诸项限制性规则,同时设计了事前启动规则、事中运行规则、事后监督规则等诸项适用规则。50参见前注48,熊樟林文。其中,说明理由制度是逸脱裁量基准“规范续造”的典型体现,“个案的特殊情况”必须是构成逸脱裁量基准的正当理由,并遵循正当的说明理由程序。51参见前注29,周佑勇书,第75～76 页。关于逸脱裁量基准必须说明理由的论述,参见前注48,熊樟林文;高秦伟：《论行政裁量的自我拘束》,《当代法学》2014 年第1 期;何海波：《论行政行为“明显不当”》,《法学研究》2016 年第3 期;王贵松：《行政裁量的构造与审查》,中国人民大学出版社2016 年版,第109～110 页。脱逸能否成功,即个别情况考虑能不能否定裁量基准的法源地位或者相反,取决于“理由”(本质上也是“信息”)的对比与权衡。再如,行政评价虽以指标体系的规则化出现,但往往只片面重视效率性指标,其评价指标体系不尽科学合理,因此有必要再次面向社会事实,以公民参与的满意度评价为基础,建立起与效率性指标相对的公平性评价指标,将其纳入规范化的指标体系。52参见前注32,胡税根、翁列恩文。

五、行政自制信息工具的功能外向延展：规范对事实的回应性

对于“规范未充分回应更多事实”这第二重困境而言,解决之策是对信息工具进行功能的外向延展——加强规范对事实的回应性,从而化解“规则之治”和“科层体系”中过度规范化以至于僵硬机械的难题。

行政自制中信息工具的事实回应性主要体现为信息的流动性,具体到“规则之治”层面,则是从规则的可重复性与可检验性迈向信息的可接受性与可更新性。

以行政裁量基准为例,其对社会事实的回应性主要体现在两个方面。

第一,裁量基准的制定。裁量基准的制定是一个信息收集、加工和输出的过程。精准的信息来源是制定科学的裁量基准之前提,制定一个可信度高的裁量基准必须有足够的可证成性的信息,信息的获得则须借助多种渠道。关于获得信息的渠道,有学者主张应该以“裁量基准的质量要求”和“裁量基准的可接受性要求”为主要参考因素,在比较民众和行政机关预期目标是否一致的基础上,根据实际情形在“改良的自主管理决策”、“分散的公众协商”、“整体式的公众协商”、“公共决策或共同决定”四种模式中选择适用。我们既不能完全忽视裁量基准制定的质量要求,按照“公共决策或共同决定”模式完全由公众来制定裁量基准,也不能完全忽略公众对裁量基准的可接受性,完全采用“自主式管理决策”模式制定裁量基准。具体而言,裁量基准并不按照民主化程度最大的立法程序来制定,但是为了增强裁量基准的科学性和相对人的可接受性,应建立起有限的公众参与机制,如广泛征求、听取一线行政执法人员和相对人的意见。此外,专家参与裁量基准的制定也有助于裁量基准的理性化和正当化。53参见前注29,周佑勇书,第69 页、第155～156 页。与此主张稍有不同的是,有学者认为确定执法标准具有较强的专业性和实践性,因此中肯的专家意见应有必要采纳,征求公众意见则非必要,除非“关涉相对人权益较大得失,尤其需要公众理解、支持和配合的,那么就要考虑适度的公众参与了”。54余凌云：《现代行政法上的指南、手册和裁量基准》,《中国法学》2012 年第4 期。

从信息工具的事实回应性来看,其并非主张毫无保留地对生活事实全部回应,原因如下。一是行政自制信息工具的本义在于为“规则之治”,事实与规范之间的鸿沟虽然可以缩小,但无法完全弥合,这决定了回应所有的事实并非必要。因此,也就没有必要就行政裁量的制定吸纳来自所有主体的所有信息。二是信息工具的构建也具有信息成本,不惜成本地吸纳全部信息而制定裁量基准并不现实。基于以上两个限制因素和裁量基准的可接受性与可更新性的平衡考量,采取行政机关主导、部分公众参与的裁量基准制定模式可能更加适合。之所以需要行政机关主导,是因为裁量基准本身就是行政自制的一种信息工具,行政机关具有专业的信息资源,故应在创建信息工具的时候回应自身的行政实践,这也契合行政自制之本义。之所以需要部分公众参与,是因为专家的论证意见、部分一线执法人员的经验与意见、行政相对人的意见、普通公众的意见等能有效弥补行政机关自身回应性的不足,当然,公众参与的程度应与参与所必须付出的成本结合起来权衡。

第二,裁量基准的公布。有学者主张,除非与公益相矛盾,裁量基准应公开,能为公众所获取,55参见王贵松：《行政裁量基准的设定与适用》,《华东政法大学学报》2016 年第3 期。这是一种较大限度的公开。另有学者主张裁量基准的相对公开。从裁量基准作为一种自律技术来看,行政机关并不负有“必须公开”的义务,因此裁量基准可以采取“努力公开”的立场,同时在具体公开方式上也不苛求。裁量基准的公开可以取决于其成熟度：已经成熟的裁量基准应当尽量公开,使之规则化;还不完全成熟的裁量基准可以在个案中以说明理由的形式向特定相对人公开。56参见前注29,周佑勇书,第70 页。

从信息论的视角来看,如果说裁量基准的制定吸纳相关意见是位于“入口”的回应性,那么裁量基准向社会公开则是位于“出口”的回应性,其不仅是为了向社会公开作出行政裁量的判断标准,也是为了接受社会的检视以及获得改进的空间,获得信息工具的可接受性与可更新性。其中的问题在于,裁量基准的公开程度应定为多大呢? 究其本质,裁量基准是行政自制的一种工具,因而可将问题置换为行政自制的程度应至何处方为妥当? 这与自律的行政伦理与决心有很大的关系,所以相对而言,“努力公开”的要求是较为恰当的。此外,作为一项信息工具,裁量基准的公开也有信息成本,如裁量基准应公开的要求而需要反复论证及完善、裁量基准通过相关传播途径广而告之等,因此可以依据不同裁量基准的重要性与成熟度,选择“成本—收益”最佳均衡的公开方式。

上述关于回应性的法理分析同样适用于政府责任清单、行政评价等信息工具,如除了行政机关主导编制之外,专家也适于参与编制责任清单,但不应将公众参与作为强制性义务;57参见前注30,刘启川文;前注45,刘启川文。行政评价指标体系应在行政机关主导下,征求专家意见以及部分公众的意见。

行政自制中信息工具在“科层体系”层面上的回应性,体现为经由连接政治系统与其他社会系统的声誉机制而使信息工具同样迈向可接受性与可更新性。

声誉是“关于某一客体特征和性质的一般看法和评价”。58徐贵宏：《政府声誉、政府能力与非政府组织对政府的信任》,《公共管理学报》2009 年第1 期。政府声誉是“公众基于直接经验和间接信息感知到的对政府的总体印象和评价,是政府各个方面行为能力和行为效果的综合反映”。59同上注,徐贵宏文。我国的行政合法性建立在民主的基础之上,60参见前注19,沈岿文。置于民主化背景之中的科层体系不可避免地要接受来自体系之外的检视,行政机关的声誉好坏关乎其政治合法性和道德责任感。行政自制的信息工具与声誉机制处于紧密的互动之中。一方面,自我规制工具可以给行政机关带来持续的良好声誉;61参见前注②,伊丽莎白·麦吉尔文。另一方面,声誉评价能促使行政机关对既有的行政自制信息工具进行调适与更新,使其更具有可接受性。声誉机制发生作用的两个前提性条件：一是声誉评价的信息能有效进入科层体系之中;二是科层体系能有效消化声誉评价的信息,将声誉压力内化为改进动力。

首先,声誉评价的信息要有效进入科层体系之中有赖于“公民参与行政”在理念上的更新与组织上的再造。在理念上,要将公民参与行政从表象化的一项个人权利转化为本质上一种追求“共同善”的工具。对公民参与行政的认识不能停留在其只是个人意志的表达、追求个人私利的手段,而要将其升华至充分有效地陈述理由以形成共识、实现对公共生活品质的提升。公民参与行政“既要防止行政机关蜕变为‘上层分利同盟’或无效率的官僚机器,也要防止参与过程变成公民逐利的舞台,消解了公共性”。62王旭：《公民参与行政的风险及法律规制》,《中国社会科学》2016 年第6 期。在组织上,因为当前行政法治已经进入行政主体与相对人及社会组织之间权力共享的时代,所以行政体系必须从封闭性、垂直型、独断性走向开放性、扁平化、回应性,与相对人及社会组织之间对接、耦合。行政机关、相对人与社会组织都是这个社会的多元治理主体,必须在有效的沟通协商的基础上,形成互动合作关系。63参见崔卓兰、丁伟峰：《治理理念与行政自制》,《社会科学战线》2016 年第3 期。经由这两个途径,声誉机制与科层体系才有发生作用的接口,才能使声誉评价的信息能流动进科层体系之中。

其次,科层体系将声誉压力内化为改进动力,一方面要拓展“成本—效益”的衡量模式,另一方面不得不依赖于行政伦理的建立。政府由具体的行政官员和机构部门组成,其利益与社会公共利益并不必然一致。虽然公共选择学派假设政府官员为“理性经济人”的理论有失偏颇,但现实中政府的确并不总是那么高尚。64参见前注18,胡税根、黄天柱文。在很多时候,行政官员仍是以“成本—效益”的衡量模式来考量行政过程与行政行为,这种简单的思维模式会导致行政机关不会进行自我控权,遑论对行政自制的信息工具加以改进,因为任何一个理性的行政官员都不会主动限权,为实现公共利益而放弃对个人利益的追求。65参见徐维：《行政机关自我规制动力探究》,《行政法学研究》2012 年第3 期。不过,若将“成本—效益”分析的模式加以拓展,则科层体系仍有可能有效消化声誉评价的信息。这种拓展在于行政机关不能简单地认为自我规制只会导致行政成本的增加,而要明确自我规制的多样收益,如控制本机关内其他人的权力行使、行政机关政策成文化、捍卫行政机关的政策选择在未来的地位、保护行政机关当下的自治、维护行政机关的声誉等。66参见上注,徐维文。

如果说“成本—效益”分析体现的是一种经济人的“自利”观点,那么根据行为法经济学的观点,人并不总是自利的,人性之中还有“有限自利”的一面,行为人会追求自我利益以外的价值。67参见魏建：《理性选择理论与法经济学的发展》,《中国社会科学》2002 年第1 期。或许可以假设,现实中部分行政官员是基于自利的人性,运用“成本—效益”的工具来行使行政权或者为行政自制;另有部分行政官员基于有限自利的人性,将行政效能的发挥以及行政自制视为理所应当。当然,同一行政官员面对不同情形还会在自利与有限自利的立场之间进行切换。现实的复杂性决定了一种自律的行政伦理之建立是相当必要的,这种行政伦理在于行政机关格外珍惜自己的声誉,并秉持公心、合法合理、规范有序地行使行政权力。就此而言,声誉机制通过科层体系内在的道德性发挥作用,从而行政自制也顺理成章、水到渠成。在这个意义上,行政自制就其本质而言是“行政自律意识、自省精神、克制品格得到发扬的产物,是行政机体内发、能动的自我组织、自我防控、自我更新的体现。同时,也是行政伦理道德传承和行政素养提升,行政文化日渐丰富之结果”。68同前注①,崔卓兰、于立深文。

更进一步地讲,无论采取何种人性假设,声誉机制均有可能使行政机关进行自我规制,那么声誉机制如何促进行政自制信息工具的改进呢? 声誉机制本质上也是一种信息工具,因此与行政自制中的信息工具具有“亲和性”,更重要的是,两类信息工具也可以视为具有“阶层性”。可以将行政自制的信息工具视为“初级信息工具”,将声誉机制视为“次级信息工具”,那么,“次级信息工具”的功能在于对“初级信息工具”进行调适与补强。具体而言,信息工具如前所述具有两类主要的功能,即信息的收集与反馈、信息的公开与增强。一方面,“次级信息工具”能收集并反馈关于“初级信息工具”的评价信息,使“初级信息工具”得以改进,例如公众对于行政的声誉评价就是一种“次级信息工具”,而作为行政自制方式的行政评价是一种“初级信息工具”,两者之间的有机结合点在于公众评价的考量因素可能为行政评价指标体系所合理借鉴,以及公众对行政评价指标体系的意见也可能促使该指标体系趋于科学完善。另一方面,“次级信息工具”也能公开并增强“初级信息工具”的相关信息,比如相对人、专家、社会公众对某项行政裁量基准或者某个适用裁量基准案件的讨论与评价,不但会扩大裁量基准的社会公开性,而且会促使裁量基准的某些信息模糊或不尽之处得以澄清,还可能倒逼行政机关在吸收公众意见之后对裁量基准予以信息更新并再次规则化。

六、结论

行政自制中诸如政府责任清单、行政裁量基准、行政评价等信息工具的运用本质上是行政伦理的柔性制度化,契合良法善治的理念。这种柔性制度化的“可能”与“限度”需要在法理上予以阐释。

在“可能”意义上应当进行如下追问。其一,要解答行政自制缘何需要信息工具。行政自制存在容易陷入自我解救的“明希豪森困境”、行政权自我膨胀等诸多悖论,而信息工具的功能在于经由规范化体系达到柔性自我控权,因此能迂回、柔性消解“自我控权”的自制悖论。其二,解释行政自制的信息工具如何可能。这种可能需要运用取决于微观层面的“规则之治”与宏观层面的“科层体系”。这两个层面上的双重规范化能在一定程度上解决信息不完全和信息不对称的问题,从而实现柔性自我控权。

在“限度”意义上应当进行如下追问。首先要厘清信息工具的功能限度止于何处。信息工具的规范化/制度化面临法学上“规范与事实”之间的经典冲突,由此带来双重困境：一是重要事实未充分规范化,某些信息工具的规范性过于弱化;二是规范未充分回应更多事实,某些信息工具的规范性过强。基于这双重困境,应在功能上寻求再造而在一定程度上打破限度的桎梏,主要包括功能内向凝集维度上的“事实的深度规范化”与功能外向延展维度上的“增强规范对事实的回应性”。

“事实的深度规范化”包括“规范塑造”与“规范续造”两种方式。前者在于对原本规范性不高的信息工具予以规范化,以塑造规则,如按照相对统一的标准化清单模板对政府责任清单予以构建;后者在于原本规范性较高的信息工具因在实际运用过程中出现规范“漏洞”而再次进行规范“填补”,以续造规则,如构造逸脱裁量基准的限制规则、建构以公民参与满意度评价为基础的公平性行政评价指标体系等。

“增强规范对事实的回应性”就是要增强“规则之治”与“科层体系”对社会事实的回应性,通过信息的充分流动与行政机关声誉机制实现信息工具从可重复性、可检验性迈向可接受性、可更新性,而做出最大限度的行政自我规制。