民事诉讼律师强制代理：当事人主义诉讼模式的一种修正机制∗

苏志强

(山西大学法学院,山西太原 030006)

1988 年召开的全国第14 次审判工作会议以后,当事人主义诉讼模式作为经世界各国证明了的符合商品经济社会要求的现代型纠纷解决机制,被确定为我国民事诉讼模式转型的目标。然而,在世界范围内民事诉讼中当事人主义诉讼模式弊端所引发的民事诉讼危机凸显,我国诉讼模式转型过程中审判机关内外运行机制的固守,民事纠纷解决中对于调解的依赖和迷恋,以及对于法官职权强化的心理认同因素,共同催生了我国民事诉讼模式转型过程中理论界“协同主义”诉讼模式和实务界“能动司法”理念的提出。事实上,缺乏前提假设和约束条件考量的协同主义诉讼模式,增加了我国民事诉讼模式转型中的不确定性风险。在我国民事诉讼模式转型改革过程中,有必要直面当事人主义诉讼模式的缺陷和引发的问题,同时剖析“协同主义”诉讼模式和“能动司法”理念对于民事诉讼模式转型带来的冲击和风险,通过对于民事诉讼中律师作用发挥的重新审视和律师强制代理制度导入的探讨,助推我国民事诉讼模式转型目标的早日实现。

一、我国民事诉讼协同主义模式无法真正调和当事人主义和职权主义

将当事人主义与职权主义作为民事诉讼模式的基本分类,在民事诉讼法学上已无多大异议。无论是职权主义还是当事人主义,都是对民事诉讼中当事人与裁判者之间权利义务分配关系的一种抽象。综观各个国家和地区的民事诉讼构架,并没有绝对的职权主义模式,也没有绝对的当事人主义模式,各个国家和地区的民事诉讼构架都是两种模式的融合,只不过体现为哪一种色彩更浓重而已。因此,在对具体国家和地区民事诉讼所采模式的表述上,我国学界目前更倾向于用当事人主导型诉讼模式与法官职权干预型诉讼模式这两个更加精确的表述来置换一直以来所使用的当事人主义与职权主义这一笼统的表述。

在我国民事诉讼模式向世界主流的当事人主义模式转型之前,我国民事诉讼法采用的是被称之为超职权主义的诉讼模式。对于我国民事诉讼模式转型前超职权主义诉讼模式的建立,一般认为是前苏联超职权主义模式和我国革命战争时期所实行的“马锡五审判方式”两方面因素相契合所产生的结果。①参见张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》,《现代法学》1996 年第6 期。当然,也不能否认在中国古代传统民事纠纷解决所采用的纠问制模式的几千年的影响下,对整个社会接受超职权主义诉讼模式上产生的心理认同作用所起的影响。②我国自古以来为老百姓广为称颂的包公办案方式,也可以理解为与现代的旧职权主义相近的审判方式。参见刘荣军：《民事诉讼中“新职权主义”的动向分析》,《中国法学》2006 年第6 期。我国《民事诉讼法(试行)》对法院和当事人之间权利义务的划分,就体现了我国民事诉讼中的超职权主义诉讼模式色彩。世间并不存在“最好”的民事诉讼程序,只存在针对特定的社会结构在特定的历史时代能够实现最佳效果的程序。③参见[德]罗尔夫·施蒂尔纳：《当事人主导与法官权限——辩论主义与效率冲突中的诉讼指挥与实质阐明》,周翠译,《清华法学》2011 年第2 期。不可否认,我国改革开放之前民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式与当时所处的社会背景相适应,是符合当时社会纠纷解决需要的。随着我国改革开放的不断深入,计划经济体制向市场经济体制转型,社会政治经济环境发生深刻的变革,超职权主义诉讼模式已经越来越不适应经济社会发展的需要了。超职权主义模式与社会经济生活的不相适应最先被法院所感知。由于经济生活的不断发展,各种纠纷不断增多,超职权主义诉讼模式司法成本高、法官投入精力大的缺陷受到不断增加的案件压力的严重挑战。在司法资源投入增加赶不上案件增加的情况下,司法部门压力巨大,必须对与社会背景所要求的不相适应的诉讼模式进行改革。

在审判实务部门对于民事诉讼模式改革的要求下,一场源于我国民事诉讼制度内生需求下的民事诉讼模式改革应运而生。1988 年召开的全国第14 次审判工作会议,可以看作是我国民事诉讼模式由超职权主义模式向当事人主义模式转型的开端。这次会议上对于当事人举证责任强调的改革成果也最终影响到1991 年出台的我国《民事诉讼法》的具体内容。虽然1991 年出台的我国《民事诉讼法》规定的民事诉讼制度仍旧是超职权主义模式,但相对于体现民事诉讼中法院超职权主义的我国《民事诉讼法(试行)》,我国《民事诉讼法》中弱化了法院的职权和干预,强化了当事人的举证责任和处分自由。面对我国民事诉讼制度空有证据制度而缺乏证据规则的缺陷,④参见前注②,刘荣军文。2002 年发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,围绕当事人主义诉讼模式的要求,对民事诉讼中的证据规则进行了明确规定,其也被认为是我国民事诉讼中当事人主义基本确立的标志。⑤参见翁晓斌：《职权探知主义转向辩论主义的思考》,《法学研究》2005 年第4 期。

随着2012 年修订的我国《民事诉讼法》的施行和2015 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干的问题的解释》(以下简称：《2015 年司法解释》)的出台,对于我国民事诉讼中是否已经完成当事人主义诉讼模式的转型,仍有不同看法。姑且不论当事人主义诉讼模式是否已经在我国民事诉讼中确立,在民事诉讼模式转型的改革中,虽然建立以约束性辩论原则和处分原则为核心的当事人主导型诉讼模式的改革目标已经得到基本认同,但是在改革的进程中,仍然出现了对于我国民事诉讼模式构建目标的不同的看法,即理论界提出的“协同主义”诉讼模式的构建和实务界“能动司法”理念的提出。

协同主义诉讼模式是在尊重当事人辩论权和处分权的前提下,反思当事人主义诉讼模式因诉讼程序复杂和专业化带来的当事人之间实质不平等,以及当事人滥用诉讼程序导致的诉讼迟延和成本问题,认为我国民事诉讼模式既不能搞纯粹的当事人主义模式,也不能搞纯粹的职权主义模式,而应根据国情建立一种协调型诉讼模式。⑥参见田平安、刘春梅：《试论协同型民事诉讼模式的建立》,《现代法学》2003 年第1 期。协同型诉讼模式的核心是要求在民事诉讼中应当充分发挥法官和当事人在民事诉讼中的主观能动性,使法官和当事人在事实发现、程序促进等方面共同推动民事诉讼程序。⑦参见肖建华：《构建协同主义的民事诉讼模式》,《政法论坛》2006 年第5 期。在司法实务界,2009 年最高人民法院原院长王胜俊在各地人民法院系统调研时明确提出了“能动司法”的理念。他要求法官不能简单化地坐堂问案,而要在诉讼过程中发挥主导作用,确保当事人平等行使诉讼权利,提高审判效率,实现实质公平正义,促进纠纷获得实质性解决,实现法律效果和社会效果的统一。⑧参见江必新：《能动司法：依据、空间和限度——关于能动司法的若干思考和体会》,《人民司法》2010 年第1 期。在协同主义思想和能动司法理念的催生下,甚至出现了民事诉讼模式回归职权主义模式的提法。有观点认为民事诉讼领域中司法能动与职权主义相辅相成,职权主义为司法能动提供了其运行所需要的制度空间,法官根据案件具体情形主动调查收集证据的过程就是彰显司法能动理念的过程,司法能动的提出为职权主义的回归提供了契机。⑨参见江伟、崔蕴涛：《司法能动与职权主义》,《中州学刊》2011 年第1 期。学界提出的“协同主义”诉讼模式和实务界提出的“能动司法”的理念,在2012 年修订后的我国《民事诉讼法》和《2015 年司法解释》中都有所体现,如对诚实信用、证据适时提出、心证公开、依职权询问当事人、依职权勘验鉴定等规定,都在一定程度上体现了“协同主义”和“能动司法”的理念。

协同主义诉讼模式和能动司法理念的提出,是多方面因素共同作用的结果,这也是协同主义诉讼模式和能动司法理念能够得以萌生和发展的空间。世界范围内民事诉讼的当事人主义诉讼模式弊端所引发的民事诉讼危机,诉讼模式转型过程中审判机关内外运行机制的固守,民事纠纷解决中对于调解的依赖,以及对法官职权强化的心理认同等因素,共同促成了我国民事诉讼模式转型过程中“协同主义”诉讼模式和“能动司法”理念的提出。

我国学界提出的“协同主义”诉讼模式和司法实务界提出的“能动司法”的模式,试图将当事人主义诉讼模式和职权主义模式予以调和,然而这一新的诉讼模式的提出却缺乏对作为其制度构建基础的约束条件的考量。一是缺乏对民事纠纷解决逻辑起点的约束条件的考量。民事纠纷的出发点是当事人之间的对抗,并且推动民事诉讼进行的推手也是基于纠纷双方的平等对抗。民事诉讼模式的构建必须围绕如何保障当事人之间的平等对抗展开,把包括当事人真实义务和诉讼促进义务在内的诚信义务的履行作为前提的协同主义诉讼模式,其实是对于民事诉讼模式逻辑起点的倒置。二是缺乏对法官素质的约束条件的考量。无论是协同主义诉讼模式还是能动司法,在具体实施中,既强化法官在诉讼过程中的阐明义务,又强化法官的调查取证权,而我国目前法官队伍整体素质是否能够满足这两项职能的要求,能否在具体操作过程中仍然恪守中立,做到不偏不倚,尚有较大的不确定性。三是缺乏对司法成本的约束条件的考量。职权主义模式在处理个案时需要投入大量的司法成本,这也是我国二十世纪八十年代末期随着案件增多而不得不进行民事诉讼模式改革的直接动因。随着法官职能的强化,必然要求审判机关增加在人力、财力方面的投入。四是缺乏对法官的工作量的约束条件的考量。案多人少目前仍然是我国司法实践中的一大突出问题,在民事诉讼中强化法官的阐明和调查取证职能,必然加大个体法官的工作量。虽然目前我国正在进行法官员额制改革,通过对传统办案模式和人员管理机制的改革,来最大限度地调动法官的积极性和提升审判效率,但是受审判系统审判人员固化和员额比例约束的司法员额制改革能否切实提升审判效率,以及可以在多大程度上提升审判效率,此改革效果尚有待实践检验。因此,基于协同主义诉讼模式和能动司法要求下司法成本和法官个体在具体个案中工作量增加的考量,不乏对于个案正义的追求而引发的对于整个诉讼体制公平破坏的担忧。

面对当事人主义诉讼模式在世界范围内发生的危机问题,大陆法系国家采取了法官阐明义务的强化、当事人真实义务和诉讼促进义务的强化的措施,英美法系国家则强化了法官对于诉讼程序的管理。然而,无论是大陆法系国家对于法官阐明义务、当事人真实义务和诉讼促进义务的强化,还是英美法系国家法官对于诉讼程序管理职能的强化,其民事诉讼的基本模式仍然是民事诉讼中的当事人主义,所采取的措施也只是对当事人主义模式所暴露的弊端的修正,民事诉讼中当事人主义的基本模式的根基并未动摇。即使是作为我国学界“协同主义诉讼模式”思想来源之一的德国“协动主义”诉讼思潮,其思想本身到底属于对传统意义上当事人主义的修正,还是一种新的诉讼模式,其产生之初在其倡导者中间就有争论,而且也未成为德国民事诉讼法学界的主流思想。当事人主义诉讼模式是被世界各国证明了的符合商品经济社会要求的现代型纠纷解决机制。以当事人主义诉讼模式为核心,辅以法官职权主义,并强化当事人诚信义务和法官阐明,应当成为我国民事诉讼模式改革的目标。中国的司法制度仍然在形成和发展过程中,其形态的基本稳定还需要时间,各种经济、政治、社会力量都还在塑造它。民事诉讼模式转型中协同主义诉讼模式的提出和能动司法理念的倡导,增加了我国民事诉讼模式转型中的不确定性。缺乏前提假设和约束条件考量的协同主义诉讼模式,更多的是作为一种政治愿景的理想指引型诉讼模式。协同主义模式无法真正调和当事人主义和职权主义。

二、阐明制度作为对当事人主义模式结构性缺陷修正机制的困境

在世界民事诉讼模式的发展历史中,法国被认为是现代民事诉讼制度中最早确立当事人主义民事诉讼模式的国家,其1806 年《民事诉讼法典》中就实行了彻底的辩论主义。随后,1877 年德国《民事诉讼法典》,以及以德国法为蓝本的1891 年日本《民事诉讼法》,都确立了当事人主义诉讼模式。当事人主义诉讼模式之所以在十九世纪取代职权主义诉讼模式,是由当时自由主义思想、私权保护理念和商品经济要求的平等解决纠纷机制等因素共同作用的结果,是符合当时的历史、社会和经济条件要求的。当然,任何一项制度或者一种模式,必然是有缺陷的。在这个世界上似乎没有任何诉讼制度可以免除蕴含某种内在矛盾的宿命,问题在于基于什么样的价值观和政策目的来看待不同的程序结构及其内在矛盾。10参见王亚新：《民事诉讼中的依法审判原则与程序保障(代译序)》,载[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002 年版,序言第17 页。当事人主义模式在运行中暴露出来的弊端,有些是其机制内部所固有的,它们随着制度的产生相伴而生,有些是随外部条件的变化而凸显出来的,内部相伴而生的结构性缺陷有时也会随着外部环境因素的变化而呈现放大效应。

建立在法官高素质要求和高道德标准要求下的职权主义模式,其优点是能够有利于发现真实和促进诉讼,缺点是运转成本较高,法官的工作量大,并容易引发腐败而影响公正。为了修正职权主义模式下法官权力滥用对于当事人的侵害,当事人主义模式构建了以当事人平等原则为基础,以辩论原则和处分原则为两大核心原则的诉讼模式,通过权利制约权力的机制,适应了个人权利强化和私权纠纷要求平等解决的要求。在当事人主义模式中,通过辩论原则在事实认定上形成了对法官权力的制约,通过处分权原则在诉权和诉讼程序进行时形成了对法官权力的制约,通过适用先例或者成文法作出判决形成了对法官的制约。作为建立在当事人之间具有相同诉讼能力平等对抗前提下的当事人主义诉讼模式,其优点在于为当事人提供平等的对抗条件,以程序公正促进实质正义的实现,当然,任何一项制度设计都不可能只有优点而没有缺陷,当事人主义诉讼模式同样有缺陷,其缺陷外在表现为该程序在运行过程中暴露出来的容易引发诉讼迟延、诉讼成本高昂和忽视当事人诉讼能力上的差距等问题。

如果说作为职权主义模式基础的法官高素质和高道德标准是其最大的不确定性,那么当事人主义模式最致命的缺陷也在于其基础和前提。以平等原则为基础,辩论原则和处分权原则为核心的当事人主义诉讼模式,其机制就是通过诉讼过程中当事人之间的平等对抗作为法官的心证和判决形成基础,以此解决纠纷。当事人主义诉讼模式的核心问题,就在于其核心要素所提供的法官居中裁判、当事人之间平等对抗的程序保障并没有体现作为平等主体的当事人之间在利用诉讼程序进行诉讼时能力上的不平等。

当事人之间利用诉讼程序进行诉讼的能力往往是不平等的。在当事人主义诉讼模式下的放大作用下,这一不平等又具体表现为以下几个方面。一是当事人之间因体力、智力、财力、经验、社会背景等综合因素而导致当事人在综合素质方面存在不平等。这一不平等转化到诉讼中就成为影响当事人进行诉讼、利用诉讼资源上的不平等。二是委任、聘请律师的一方当事人与未聘请律师的一方当事人之间因律师的加入而引起双方在诉讼实施能力上的不平等。三是对于双方当事人都聘请律师的,可能因双方当事人所聘请律师水平高低的不同而引起双方在诉讼实施能力上有差异。

为了克服当事人主义模式下双方当事人诉讼进行能力上的不平等,大陆法系国家普遍通过法官阐明的强化、包括真实义务和诉讼促进义务等内容在内的当事人诚信义务的强化,来矫正当事人之间诉讼进行能力上的不平等,尤其重视法官阐明在民事诉讼中追求客观案件真实与当事人实质平等上的平衡作用。在大陆法系国家,法官阐明属于法官诉讼指挥权的一种,阐明对于法官而言,既是权力,又是义务,其实质体现的仍然是职权主义的内核。操作层面的复杂性,使得作为修正当事人主义模式不足的法官阐明职能一直以来都是民事诉讼中各种具体制度所内含的各种价值追求矛盾的体现。然而,被民事诉讼法学界奉为圭臬的法官阐明机制,也并非根治当事人主义诉讼模式所带来的民事诉讼危机的灵丹妙药。

第一,法官阐明的功能尚有争议。在法官阐明与辩论原则的关系上,存在着修正功能与补充功能两种不同的关系。修正功能强调法官阐明是对当事人主义模式下辩论原则内生缺陷的一种修正机制,试图将法官阐明内化于当事人主义模式中。补充功能强调法官阐明是作为当事人主义诉讼模式的一种外部补充机制,其实质仍然是职权主义。补充功能强调法官阐明的行使仅仅是一种作为当事人诉讼不足时的一种补充手段,强调使用的偶然性。修正功能强调法官阐明在当事人主义诉讼模式中使用的普遍性和常态化。对于法官阐明的常态化和普遍化,学者担忧它会使得民事诉讼模式又回归职权主义体制。1

第二,法官阐明作为权利与义务的双重属性使得法官难以准确把握。最早在民事诉讼中规定法官阐明制度的德国,在阐明制度建立之初,对阐明到底应当属于法官的一项权利还是义务,就有争议,其1877 年民事诉讼法草案中将阐明规定为法官的一项权利,但立法机关在最终通过的德国《民事诉讼法》中将阐明规定为法官的一项义务。到目前为止,法官阐明既是法官的一项权利又是法官的一项义务的双重属性逐渐被大陆法系民事诉讼法学界所认可。作为一项权利,法官有行使或者不行使阐明的自由裁量权。作为一项义务,对应于当事人的权利,当事人有权利要求法官进行阐明,如果法官违反阐明义务要求,没有阐明或者阐明超出必要的界限,其将成为当事人上诉的理由。法官在阐明职能的行使中权利与义务双重身份的转换,对于法官的法律素质和道德水准提出了极高的要求。法官在阐明中权利与义务之间的微妙关系,也被形容为一定程度上是权利,一定程度上是义务,超过一定程度则为违法。12参见前注10,谷口安平书,第143 页。

第三,阐明制度操作性规则的缺乏容易导致诉讼结构的失衡。法官恪守中立是民事纠纷解决的底线要求。即使在强调当事人平等对抗的当事人主义诉讼模式中引入阐明制度,也不会减损和降低对于法官中立的要求,因此,阐明制度一直强调阐明是针对双方当事人而不是针对任何一方当事人。然而,作为修正当事人主义诉讼模式下双方当事人实质不平等的一种机制,阐明在行使过程中常意味着对于一方当事人的帮助,其过分或者明显的使用可能招致对审判公正性的质疑。因此,有学者将法官阐明在民事诉讼中的适用比喻为经济学上的政府补贴,通过对弱势一方的补贴来实现双方在竞争中的平等,但这种补贴最终可能会破坏当事人诉讼地位的平等甚至导致民事诉讼原则的否定。13参见张卫平：《民事诉讼“释明”概念的展开》,《中外法学》2006 年第2 期。

第四,法官阐明是否存在界限并不明确。虽然大陆法系国家民事诉讼构架都是围绕辩论主义与处分原则为核心的当事人主义诉讼模式,但都不排斥民事诉讼模式中兼采职权主义,基本上都规定了法官阐明,且发展的一大趋势就是各个国家和地区法官阐明的不断强化,对于阐明的不断强化也引申出了阐明的界限问题。德国在2001 年民事诉讼法修订中对法官阐明的强化引发了德国学界对于阐明界限的讨论。“有界限说”认为法官中立性要求即为法官阐明的界限,否则法官中立性要求将被架空,“无界限说”则以法律中并未规定阐明的界限为由,认为法官阐明不需要界限的制约。14参见刘明生：《论法院阐明义务之目的、功能与范围界限——以德国法为中心》,《世新法学》第6 卷第2 期(台北)。法官阐明权利义务内容的增加只是“量”的问题,并未改变法官阐明在民事诉讼中功能定位这一“质”,因此,无论法官阐明内容如何强化和扩展,其必须坚守法官中立这一界限要求。

表面上看,法官阐明操作上的复杂程度以及法官阐明的界限问题,是其作为权利与义务双重属性统一体内在矛盾在具体司法实践中的体现;实质上看,其却反映了它所代表的法官职权的强化与民事诉讼中当事人之间平等对抗、法官中立裁判之间的深层次矛盾。即使在当事人主义诉讼模式中,嵌入具有职权主义基因的法官阐明制度,并且不断强化其职能和具体内容,这一进程中,出现协同主义思想也在所难免。然而,协同主义思想毕竟仍是以约束性辩论原则和处分原则为前提的,如果一味地在当事人主义模式下强调法官职能,突破法官调查取证这一当事人主义与职权主义模式区分的底线,人们就不能不担心民事诉讼模式最终回到职权主义模式的老路上。大陆法系其他国家对于法官职权的强化是建立在当事人主义业已建立并且已有深厚基础的条件上的,而我国正处于民事诉讼模式由超职权主义模式向当事人主义模式的转型过程中,在民事诉讼中职权主义因素尚未完全去除的情况下,转而强化法官职权和当事人义务,其潜伏的巨大风险增加了我国民事诉讼模式转型的不确定性。因此,在我国,以阐明制度作为对当事人主义模式结构性缺陷的修正机制,其固有的不确定性风险恐难克服。

三、律师强制代理：作为修正当事人主义模式的一种机制

在人类社会救济方式由私力救济转变为国家干预型救济以后,对于纠纷解决中参与主体的关注一直就仅限于代表国家司法的裁判者和需要解决纠纷的当事人两者。民事纠纷解决方式被认为是作为裁判者的法官与当事人之间在民事诉讼中的权利义务分配关系,即使是诉讼模式由职权主义转变为当事人主义,也仍是围绕着法官与当事人之间进行权利义务的再分配,对于拥有独立价值功能的律师在民事诉讼中应当承担的职能则较少被关注。作为当事人的诉讼代理人,律师被误认为是当事人的代言人或者“传声筒”,律师在民事诉讼中的独立作用在民事诉讼模式的探讨中也被当事人所掩盖。在职权主义诉讼模式下,法官在诉讼中发挥主导作用,当事人在诉讼中处于消极被动的地位,因而作为当事人诉讼代理人的律师的作用也被限于狭小的空间,甚至不承认律师的作用。然而,在当事人主义诉讼模式下,法官处于中立消极的地位,当事人的平等对抗成为推动民事诉讼进行的主要因素,强调当事人推动以及当事人平等对抗的当事人主义诉讼模式,其实暗含了由作为法律专家的律师成为代理人帮助当事人进行诉讼的前提假设,即“当事人主义下之民事诉讼原宜由法律专家之律师进行才能充分发挥其机能”。15许士宦：《民事诉讼事实审引进律师强制代理制度之立法论》,载许士宦：《诉讼理论与审判实务》,元照出版有限公司2011 年版(台北),第124 页。然而,这一前提却一直因律师制度本身的发育程度不高与当事人主义诉讼模式的要求不相适应而没有得到足够的重视。

其实,无论是最早在大陆法系国家民事诉讼中建立当事人主义的法国,还是随后深受法国影响确立当事人主义的德国,在民事诉讼中确定实行以彻底的辩论主义为核心的当事人主义民事诉讼模式之初,都已经意识到了当事人诉讼能力与彻底的辩论主义的要求不相适应,从而为当事人主义诉讼模式设计了相应的修正机制。因此,我们有必要回到当事人主义模式立法的原点,去探寻当事人主义模式结构性缺陷的治理思路。

1667 年法国《民事诉讼程序敕令》和1806 年法国《民事诉讼法典》,是当代民事诉讼法学者绕不过去的“原点”。16参见徐昕：《法国民事诉讼法律发达史及其理论意义》,《江西社会科学》2013 年第9 期。1806 年法国《民事诉讼法典》制定时,在民事诉讼中确立了奉行当事人在民事诉讼中处于绝对的主导地位,不但对诉讼的提起有决定权,而且对诉讼的范围甚至是诉讼的进行和终结都有决定权,法官在民事诉讼中只是消极中立的裁判者。在资产阶级自由主义思想上升时期的十九世纪初期,法国社会对于个人自由的极力推崇进入到民事诉讼中就表现为排斥法官的作用,因此法国《民事诉讼法典》中并没有关于包括法官阐明义务和诉讼指挥权方面的规定。民事诉讼中聘请律师的传统,在法国确定当事人主义诉讼模式之前就已经存在。法国大革命之前的民事诉讼制度受罗马法和教会法双重影响,体现为程序的复杂冗繁和严格的形式主义要求,使得法国人不得不借助法律人士的帮助来进行诉讼,法国也成为最早在民事诉讼制度中确立强制律师代理制度的国家。1667 年法国国王路易十四颁布的《民事诉讼程序敕令》在确立公开的和口头的辩论主义原则以及当事人主义精神的基础上,规定了民事诉讼程序中的律师强制代理制度,当事人主义和律师强制代理制度后被1806 年法国《民事诉讼法典》所继承。其后由于当事人主义诉讼模式所导致的诉讼泛滥、诉讼迟延和诉讼成本较高等问题不断显现,1936 年通过法令的形式创设了法官对于民事诉讼的诉讼指挥权,1976 年法国《民事诉讼法》修订时又增加了法官阐明义务的规定。17参见韩红俊：《释明义务研究》,法律出版社2008 年版,第23～24 页。

1877 年德国《民事诉讼法》制定时,受法国自由主义思想的影响,追求民事诉讼中实行彻底的辩论主义。然而,德国立法之时民众实行诉讼的行为能力与彻底的辩论主义所要求当事人达到的诉讼行为能力相差甚远,鉴于这一社会现实,德国在民事诉讼中规定了两项机制,来补强当事人的诉讼行为能力,以满足彻底的辩论主义对当事人诉讼能力的要求：一项是1877 年德国《民事诉讼法》第78条对律师的强制代理制度;另一项就是该法第130 条规定的法官阐明义务,通过律师代理和法官的阐明义务共同来弥补当事人诉讼行为能力上的不足,以实现民事诉讼中的彻底的辩论主义。此后,德国《民事诉讼法》虽然历经多次修订,但是作为彻底辩论主义两大补充机制的律师强制代理制度和法官阐明机制都一直得以保留,并且在适用范围上呈现出不断扩大的趋势。

日本《民事诉讼法》1891 年制定之时,以德国《民事诉讼法》为蓝本,围绕当事人主义构建民事诉讼制度,立法者于制定之初,已经认识到了在当事人主义诉讼模式下,当事人诉讼能力上的不足,并且认同律师参与诉讼对当事人主义诉讼模式所起到的补充作用,但是囿于构建律师强制代理制度缺乏成熟的条件而不得不放弃,只是在当事人主义诉讼模式下强化了法官的阐明机制,以期修正当事人主义模式下当事人诉讼能力上的不足。日本学者也坦言,诉讼从其本质上讲是律师代理进行的程序过程,且日本的民事诉讼法和民事诉讼法学理论也都是以律师代理诉讼为前提建立起来的。18参见前注10,谷口安平书,第71 页。1996 年新的日本《民事诉讼法》制定过程中虽然将第三审法律审中律师强制代理制度的引进作为立法课题,但是最终由于律师工会的强烈反对而没有引进。

在职权主义诉讼模式下,律师在民事诉讼中的作用非常有限,甚至不需要律师的参与,因此,民事诉讼当事人主义是民事代理律师生存的制度条件。作为专门从社会生产中分工出来从事法律服务的律师群体,在当事人主义诉讼模式中,参与民事诉讼有其独立的价值功能。

其一,可补强和平衡当事人诉讼能力。围绕当事人主义模式为核心构建的现代民事诉讼制度,无论是实体法律规范还是程序制度规范,都对诉讼参与人的法律素养提出了很高的要求,一般当事人的法律素养很难满足这样的条件。尤其是偏重程序公正的当事人主义模式,对于程序价值的强调和追求使得不具有诉讼经验者很难掌握诉讼程序规则。律师服务作为社会分工中专门从事法律服务的职业,其最基本的职能就是为当事人提供法律服务,以弥补当事人诉讼能力上的不足,同时,在双方当事人都委任律师的民事诉讼中,律师的参与不仅能够弥补一方当事人诉讼能力的不足,而且能有效平衡双方当事人之间诉讼能力上的差异。

其二,可减轻法官阐明负担。律师作为“在野法官”和法律职业共同体的一员,具有与法官同等的法律素养和诉讼经验。律师参与和法官阐明作为当事人主义诉讼模式修正的两种机制,其职能都是通过律师和法官作用的发挥,来补强和平衡当事人的诉讼能力,以实现诉讼上的平等对抗。在民事诉讼中律师作用的发挥,能够在补强和平衡当事人诉讼能力的同时,减轻法官的阐明负担,减少和缓和法官阐明强化所带来的民事诉讼的深层次矛盾问题。

其三,律师参与并不破坏民事诉讼结构的平衡。从宏观层面讲,在当事人主义诉讼模式下,律师参与作为一种外部修正机制,能够在补强当事人诉讼能力的同时,弥补当事人主义诉讼模式的不足,且不影响当事人主义诉讼模式的平衡。为了克服当事人主义诉讼模式带来的当事人之间诉讼能力不平等的缺陷而设计的法官阐明机制,是从民事诉讼模式的内部,通过当事人与法官权利义务的重新分配,经由法官作用的强化来实现当事人诉讼能力的补强和平衡。因此,法官阐明可以说是当事人主义诉讼模式的内部修正机制,而作为内部修正机制的法官阐明是否会破坏法官中立角色甚至破坏民事诉讼结构平衡的问题,一直是法官阐明机制中最大的争议。律师参与民事诉讼同样能够起到补强和平衡当事人诉讼能力的作用,并且,与法官阐明相比,作为一种民事诉讼程序的外部修正机制,律师参与民事诉讼不影响法官与当事人之间的权利义务关系,因此,也就不会涉及民事诉讼模式的平衡问题。

四、尊重现实约束条件下的我国民事诉讼律师强制代理制度导入策略

律师强制代理制度虽然能够在不影响当事人主义诉讼模式基本架构的情况下补充和强化当事人诉讼能力,使当事人在辩论主义和处分主义下能够妥善行使实体和程序权利,同时能够发挥抑制滥诉、促进诉讼的功效,于公益和私益都有裨益,但是,律师强制代理制度的采用受到律师人数和素质、诉讼费用制度、法律援助制度等相关配套措施完善与否的约束。正如邱联恭教授所言：“律师强制代理制度的采用,系受其周边制度之充实度为何所左右。”19邱联恭：《司法之现代化与程序法》,三民书局1992 年版(台北),第191 页。这也是日本虽然认识到律师强制代理对于当事人主义诉讼模式具有重要的修正功能,但当时鉴于周边配套制度的欠缺,而不得不放弃采行该制度的原因。我国民事诉讼模式在由职权主义向当事人主义转型的过程中,其实也已注意到律师参与对于补强当事人诉讼能力、修正当事人主义模式缺陷的重要作用,但是,基于我国尚未实行律师强制代理以及律师参与会加重当事人负担的考量,在当事人主义诉讼模式的修正上,并没有沿着律师参与的路径一直走下去,而是转向通过法官职能的强化来实现当事人诉讼能力的补强。这一点与日本当年的情形颇为相似。然而,在我国民事诉讼当事人主义诉讼模式转型尚未完成、法官职权主义色彩依旧残留的现实背景下,法官职能的强化以及协同主义诉讼模式和能动司法理念的提倡,不能不使人忧虑此举是否会影响到我国民事诉讼当事人主义诉讼模式的最终建立,甚至回到职权主义模式的老路上。

诉讼制度应否采用律师强制代理诉讼,牵涉司法运作之骨干,应重新确认律师强制主义之旨趣及其采行之前提条件等事宜,不宜轻率予以决定。20参见前注15,许士宦文。律师强制代理既能够促进司法公益,又能够维护当事人私益,因此,能够在所有的案件和程序中都实行律师强制代理,固然最好不过,但是任何制度的实行都需要现实的土壤,如何实行、实行到何种程度都受到外部条件的约束,律师强制代理制度的采行,除了受律师制度完善与否的约束外,还受当事人成本投入的约束,以及包括律师费用在内的国家司法成本投入的约束。律师强制代理制度是否采行以及采行到何种程度,需要考量一个国家经济社会发展水平、民众的经济承受能力、国家财政的负担能力和律师制度的发展程度。从资源稀缺性的角度来讲,任何资源相对于人类的欲望都是稀缺的,司法资源也不例外。面对有效的司法资源,同样应当按照边际效用规律,以有限的司法资源投入获得最大的边际效用产出,此为司法资源最有效率的使用原则。这也决定了在所有的诉讼程序和案件中都采行律师强制代理制度在理论上是不合适的,是一种司法资源的浪费。根据案件的难易程度和程序的复杂程度,律师强制代理应运用于边际效用最大的案件和程序,此时律师强制代理制度也最有效率。这样,未必所有程序和所有案件都有律师代理的必要,当事人自己能够完成的或者在法官的协助下即能够完成的诉讼,一味地采行律师强制代理反倒是一种资源的浪费。

回归到民事诉讼中,是否采行律师强制代理,在包括律师制度、当事人承受能力和国家司法投入等约束条件允许的情况下,取决于争议案件的特点和诉讼程序的要求。案件的复杂程度、案件标的涉及金额的大小以及案件的社会影响性是一个案件是否有必要采行律师强制代理制度的案件参数,程序规则和适用法律的复杂程度是这一诉讼程序是否有必要采行律师强制代理的程序参数。案件的复杂程序、标的大小和社会影响以及适用程序和法律的复杂性,是律师强制代理制度采行的直接决定因素,反映到律师强制代理制度在民事诉讼法中的程序建构即体现为分阶段、分程序和分案件的特点。律师强制代理制度实行的约束性条件,诸如社会经济发展水平、律师制度完善程度、当事人支付能力以及国家司法投入等因素,反映到律师强制代理制度在民事诉讼中的程序建构上就体现为随着制约因素的不断发展而实行渐进式的采行策略。律师强制代理制度分阶段、分程序和分案件采行体现了案件和程序对于律师参与的内在要求,律师强制代理制度渐进式采行体现了律师制度、当事人支付能力和国家司法投入对于律师参与的外部制约。

结合律师强制代理制度的特点、我国民事诉讼制度和民事司法运行环境,我国民事诉讼可同时考量分阶段、分程序、分案件的方式,渐进式采行律师强制代理制度应当成为我国民事诉讼律师强制代理制度导入需要遵循的基本实施策略。

律师强制代理的分阶段采行就是根据民事诉讼的不同审级阶段有针对性地适用律师强制代理制度。纵观各国家和地区的民事诉讼审级,一般有两审终审制和三审终审制,如我国实行的是两审终审制,法国、德国、日本实行的是三审终审制。实行三审终审制的国家和地区,其第三审一般为法律审,只审查适用法律的正确与否,而不审查事实问题。我国实行两审终审制,同时也规定了再审程序。一般而言,审级越高,案件涉及的事实问题、程序问题和法律问题也越复杂,尤其是对于程序要求和适用法律的要求也越高。因此,审级越高,对当事人诉讼能力的要求越高,相对于较低审级,更有必要实行律师强制代理。

律师强制代理的分程序采行就是根据民事诉讼同一审级中的不同程序有针对性地适用律师强制代理制度。律师强制代理制度除了审级越高越体现其适用性的特点外,在同一审级,不同的程序也体现了不同的适用性。在同一审级中,根据程序的不同,而应当运用酌采律师强制代理制度导入策略。如在一审程序中,又区分为一审普通程序、简易程序、小额诉讼程序以及非讼程序。一般而言,简易程序、小额诉讼程序以及非讼程序,因其程序简便,适用案件在标的、案情等方面当事人即可以应对,一般没有强制律师参与的必要。在一审就实行律师强制代理制度的立法例中,也都是对于简易程序、小额诉讼程序以及非讼程序做例外处理,允许当事人即可进行诉讼,更有甚者在这些程序中排斥律师参与。21参见[法]卡迪耶：《法国民事司法法(第3 版)》,杨艺宁译,中国政法大学出版社2010 年版,第372 页。

律师强制代理的分案件采行就是根据民事诉讼中的案件的纠纷性质、特点、类型等有针对性地适用律师强制化理制度。律师强制代理制度分案件采行的特点,表现为两种情形：一种是在一审普通程序中虽然适用律师强制代理制度,但有些案件因其特殊性,而例外规定不实行律师强制代理,如法国民事诉讼程序中,劳资调解案件和农村租赁案件是禁止或者限制律师代理的;22参见《法国新民事诉讼法典》,罗结珍译,法律出版社2008 年版,第771 页、第886 页。另一种是在一审普通程序中虽然没有规定律师强制代理制度,但有些案件鉴于案情复杂、涉及金额较大、涉及人数众多的以及社会影响较大,诸如公司案件、证券案件、知识产权案件、涉税案件以及其他新型纠纷,都有必要实行律师强制代理,如我国台湾地区1994 年对涉及众多消费者权益的案件要求必须有律师代理。23参见刘学在：《台湾地区消费者团体诉讼制度译析》,《法学评论》2012 年第6 期。

律师强制代理制度良好运行和价值功能的实现,离不开完善的配套制度,成熟的律师制度、合理的诉讼费用分担机制以及完善的法律援助制度,这些制度是律师强制代理制度最基础的配套制度。在我国律师人数逐年增加、法律援助制度日趋完善的情况下,改革诉讼费用机制,将律师费用作为诉讼费用的一部分,同时引入败诉者分担机制,基本上已经具备了在部分程序中实行律师强制代理制度的条件。具体到我国民事诉讼律师强制代理制度导入的微观实施策略上,结合我国现行法上的民事诉讼制度和民事司法运行环境,可以考虑率先在当事人申请再审案件、最高人民法院审理的案件、高级人民法院审理的案件以及一审程序中关于公司、证券、知识产权、网络纠纷以及其他新型复杂案件中采用律师强制代理制度,待相关制约因素逐步被克服以后,再行扩展律师强制代理制度的采用范围。

五、结论

构建法官阐明与律师参与双轨制当事人主义诉讼模式修正机制,能够有效减少法官阐明这一单一修正机制不断强化带来的负面影响,实质性地补强当事人诉讼实施能力,减轻法院司法成本负担和法官业务负担,扩展律师业务,促进律师业健康发展,并最终保障我国民事诉讼当事人主导型诉讼模式的早日完成。民事诉讼律师强制代理制度的建构涉及诉讼权利义务在当事人、律师和法官之间的重新分配,涉及占诉讼费用绝大部分的律师费用在当事人、律师和国家之间的合理分担,应当在充分认识律师强制代理制度趣旨和充分考量约束条件的基础上,围绕实质性保障当事人诉权、减轻司法机关压力和提升司法公信力、最大限度调动律师积极性等方面建构民事诉讼律师强制代理制度。面对不断增加的涉诉信访问题,党的十八届四中全会决定已经提出对涉诉申诉逐步实行律师代理的制度安排,即在涉诉申诉案件中实行律师强制代理。在民事申诉阶段律师强制代理制度的探索,将为律师强制代理制度在民事诉讼其他阶段、程序和案件中的推行积累经验。