停飞民用航空器的法律标准与损失追偿建议——以737MAX事件为例

李亚凝

中国民航科学技术研究院（中国民用航空局航空安全技术中心）副研究员

一、问题的提出

民用航空器是高速移动的高价值特殊动产。一方面，民用航空器的制造目的在于在短时间内进行长距离的客货运输，这其中蕴含着运行的高风险，因此各国均对于航空器进行严格监管，以保证其时刻处于安全运行的状态，即航空器适航审定；另一方面，民用航空器的价值高于一般不动产，基于运营成本的考虑，世界各航空公司均大量采用融资租赁的形式运营，出租方往往是专业金融机构所设立的融资租赁公司，其并不具备运营和维修航空器的能力，而承租方则通常是具有运行许可的航空公司，卖方直接对于承租方承担产品保证责任，因此在民用航空器融资租赁合同中，存在无条件支付租金义务，即无论发生何种情况，承租人均应支付租金给出租人。

近期，波音737MAX飞机在不到5个月时间内发生两起相似情形的坠机空难事故，事故发生后，本着对安全隐患零容忍、严控安全风险的管理原则，为确保中国民航飞行安全，2019年3月11日9时，中国民用航空局发出通知，要求国内运输航空公司于2019年3月11日18时前暂停波音737MAX飞机的商业运行；1《民航局要求国内运输航空公司暂停波音737MAX飞机商业运行》，载中国民用航空局官网：http://www.caac.gov.cn/XWZX/MHYW/201903/t20190311_195094.html，2019年7月10日访问。并且考虑到当前飞机适航性存在不确定性，决定暂停颁发737MAX飞机的适航证。此举引发各国相继出台停飞命令，在某种程度上说明该事件具有全球性安全风险特征，而这种凝结了人类高科技与耐用性的产品所产生的风险是任何自然风险都难以企及的，使我们无比真切地感受到人类社会处于德国社会学家乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)所描绘的“风险社会”2［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第1—12页。之中。一方面，在民用航空器安全问题发生前与发生时，监管机关应当采取何种措施来进行预防与处置？另一方面，民用航空器在出现安全问题后，势必会对于制造商、银行、保险公司、融资租赁公司以及航空公司的交易各方产生巨大的经济风险，并且会造成相应运力的暂时短缺。

因此，这似乎可以归结为一个传统的命题——如何在安全与效率之间抉择？要回答上述问题，需要对于停飞民用航空器的法律意义进行剖析，从而界定安全与效率之间的界限。

二、知识产权屏障与适航审定法律制度

（一）技术规范与权利义务规范的分离

随着生产力水平的发展，包含复杂工艺的产品逐步进入人类生活，不可避免地产生新的法律关系，并且对于原有法律关系发生影响。传统的法律规范无论从立法程序还是篇章结构上，都无法承载发展迅速的技术规范。基于调控上述法律关系的需要，技术规范与权利义务规范逐渐分离，即传统的法律规范仅保留技术概念，而技术概念的阐释则交由技术规范来不断更新。

这种分离表现最为明显的就是标准的出现，《标准化法》将标准描述为“农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求”。例如，我们从《食品安全法》里无法找到直接规范巧克力食品安全的条款，但是这并不意味着《食品安全法》是一部粗糙的立法，其第4条“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任”的规定，已经将技术规范分离为标准，这在某种程度上非常类似于国际私法中的“冲突规范”。因此，我们可以依据《GB 17403-2016 食品安全国家标准 糖果巧克力生产卫生规范》进行检测。

那么，我们如何能够确认一架或者某种型号的航空器是安全的呢？

民用航空器的运行关系到人员和财产安全，因此，对于民用航空器而言，国际民航组织世界各国监管机关均建立以“法规+标准”为基础的适航审定制度，传统的法律规范分配权利义务，技术规范厘清技术安全性，通过在法规当中援引标准来保证法律的稳定性和促进技术的进步性。

监管策略根据两个维度展开：一是时间维度，从航空器设计、制造和运行进行行政许可管理；二是结构维度，对于构成航空器的零件，以及航空器整机进行行政许可审定管理。

（二）知识产权屏障与适航审定委任代表制度

传统的标准往往是对于既有成熟的知识所进行的总结，具有鲜明的“跟随”特征。但是随着当代科技的发展，商业主体耗费大量资金进行专利技术的研发，并且促使先进技术成为标准，从而获得市场主导地位，因此当代标准越发带有“引领”特征。民用航空器是具有多项知识产权的高科技产品，因此在进行标准化管理时就不可避免会遇到知识产权问题，国际各主要标准化组织大部分采用“公平、合理、无歧视”（Fair，Reasonable and Non-discriminatory，FRAND）的许可原则，3马一德：《FRAND案例精选》(第一卷)，科学出版社2018年版，第22—61页。即标准化组织成员在制定标准时承诺如果标准中含有自己的专利，将按照FRAND原则向标准实施者收取专利许可费用。具体许可费用和许可费率，在标准发布后由专利权人与标准实施者单独谈判确定，标准化组织不参与其中，这就使其中具有相当大的自治空间。

正是由于航空器制造业的专业性以及由此而带来的知识产权保护，使航空器的适航审定发展出适航委任代表制度，适航委任代表是在行政主体的授权下，自然人、法人或其他组织代表行政主体开展审定工作，并签发适航性证件。4Filippo De Florio, Airworthiness: An Introduction to Aircraft Certification and Operations, Butterworth-Heinemann, 2016,pp.12-78.例如，美国联邦航空局局长将部分职权授权给私人（Private Person），且私人以局长之代表身份行使相应职权的条文规定于《联邦法规汇编》第14章之第183项，其授权所需要之条件规定于《美国法典》（United States Code）第49章之第44702项。值得注意的是，在2003年美国联邦航空局FAA-2003-16685的文件中，将此处“私人”扩大解释为“个人与组织”。5U.S. DOT/FAA, Notice of Proposed Rulemaking (NPRM), "As defined in 14 CFR part 1, 'person' includes both an individual and an organization. Section 183.1 seeks to distinguish an individual from an organization for purposes of designation under part 183. Both individuals and organizations may receive a designation, but the ODA rule only applies to organizations. No change to the rule has been made based on this comment" , https://www.regulations.gov/document?D=FAA-2003-16685-0001, accessed on 5 Jul. 2019.

1.授权后私人（Private Person）身份的界定——政府雇员（Employee）

首先，在2010年联邦航空局以“Memorandum”形式回复“meaning of private person”询问时，坦言私人（Private Person）的定义并不在《美国法典》第49章中，因此我们需要从其他章节进行寻找。

其次，《美国法典》第5章之第2105项规定“政府雇员”（Employee）的特征定义之一为基于法律授权行使联邦政府职责，6原文为“engaged in the performance of a Federal function under authority of law or an Executive act”。而《联邦法规汇编》第14章之第183项规定在获得局长授权后，私人可以从事的行为显然符合“the performance of a Federal function”（局长的授权权力来自于《美国法典》第49章之第106项），并且依据《联邦法规汇编》而授权，也符合权力来源的“authority of law or an Executive act”的性质。

最后，《美国法典》第5章之第2105项规定“政府雇员”（Employee）的另一特征定义为在履行职责时，将受到法律监督。7原文为“subject to the supervision of an individual named by paragraph (1) of this subsection while engaged in the performance of the duties of his position”。而这一特征为《美国法典》第49章之第44702项规定的行政相对人在受到“私人授权行为”的影响时，可以申请联邦航空局局长进行复核的规定。

由此可以得出结论：授权后私人（Private Person）身份是政府雇员（Employee）。

另外需要注意的是，2010年联邦航空局在以“Memorandum”形式回复“meaning of private person”询问时认为被授权的私人实际是存在不同分级的。此点在Burdue v. F.A.A案中有所反映，当事人Burdue是DAR-T级的被授权人。

2. 授权后私人行为——独立行政行为

《美国法典》第49章之第44702项规定行政相对人在受到“私人授权行为”的影响时，可以申请联邦航空局局长进行复核。联邦航空局局长可以基于自己的判断来对于授权后的私人行为进行复核，并且可以变更该行为。这实际上是一种监督，而如果将授权后私人（Private Person）行为归因于局长的自身行为，则法律不必要设计此监督程序，由此可以判断授权后私人（Private Person）行为是独立行政行为。

3. 对于被授权的私人的监管

在Burdue v. F.A.A案中，美国联邦航空局启用特别调查组（Special Emphasis Investigations Team, SEIT）对于被授权的私人进行调查，得出被调查人基于利益冲突而滥用职权的结论后，被调查人的监管人（克利夫兰飞行标准办公室工作人员）向被调查人告知结论，并建议其回复，得到被调查人回复后，总飞行师向克利夫兰飞行标准办公室主任提出撤销当事人授权的建议。8United States Court of Appeals, Sixth Circuit, Bradley J. Burdue, Petitioner, v. Federal Aviation Administration, Respondent,https://caselaw.findlaw.com/us-6th-circuit/1687738.html, accessed on 5 Jul. 2019.并且此种撤销行为根据《美国行政程序法》为不可复审行为，即无救济行为。

综上所述，授权后私人（Private Person）身份是政府雇员（Employee），授权后私人行为是独立行政行为，因此私人是行政主体，并且应对其行为负责。所以，联邦航空局局长授权某些行政权力给私人行为是一种将行政主体与行政权力“打包”授权行为，授权后私人作为独立行政主体应该对于自身行为承担独立责任，即适用普通行政责任。这种授权行为无疑对于航空工业发展与知识产权保护起到了助力作用，但是由于委任代表往往也是生产单位的人员，因此存在监督缺位的情况，这在此次737MAX事件中表现明显。

（三）知识产权屏障与适航审定认可制度

国际标准化组织（ISO）将标准定义为“一个由共识建立的为活动或其结果提供规则、指南或特征文件”。因此，标准的存在使竞争对手开发兼容或互操作的产品成为可能。换句话说，它确保了互补产品之间的兼容性，甚至是特定产品各个部分之间的兼容性。产品标准对市场的有效运作至关重要，并在国际贸易中发挥重要作用。一方面对于消费者而言，标准提供信息并提供质量保证功能；另一方面遵守某些标准通常被认为符合商品生产者和服务提供者的总体利益。

我国并不是大多数航空器知识产权的拥有者，也不是航空器的主要制造者。工业基础的薄弱，反映到法律层面，表现为我们难以对于技术规范进行验证。比如，在实践中，对于航空器的适航审定多采用认可的方式，如《中美双边适航协议》规定：

如果出口方适航当局向进口方适航当局证明一个产品——这个产品是进口方适航当局或与进口方有对等适航协议的另一国适航当局已经颁发或正在办理颁发型号设计批准书的，并且在出口制造人已与该产品的型号设计批准书持有人订有许可协议的——在构造上符合了进口方适航当局所通知的型号设计说明，而且处在安全可用状态，则进口方应当对于出口方适航当局所作的技术评估、试验和检验给予同样的认可，就如同是它自己在出口方适航当局于审定当日所作的那样。进口方适航当局认为需要保证产品自出口方适航当局审定之日起没有更改或衰退时，则可以在进行适航审定、批准或认可时作附加检查。

即我国航空器监管机关认可国外监管机关对于国外生产制造的航空器的认可，但是需要注意的是这种认可的前提是“构造上符合了进口方适航当局所通知的型号设计说明”和“处在安全可用状态”，所以如果产品出现明显不符合上述前提的情况，我国航空器监管机关可以主动进行附加检查。

三、停飞存在安全隐患的民用航空器：民用航空器应急管理的判断依据

笔者认为禁飞命令的本质是应急管理行政行为，是行政主体基于法定职责，基于对紧急情况的研判，依法作出的对社会事务具有强制性或建议性的行政行为。我国发布停飞命令的依据来源于《安全生产法》第62条，即安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门对检查中发现的事故隐患，有权责令立即排除。

美国联邦航空局的停飞命令则是援引《美国法典》第49章第40113条第1款和第46105条第3款的规定，运输部长（或运输安全管理局局长，关于该局长或联邦航空管理局局长就航空安全职责和权力而指定的安全职责和权力）可采取秘书、运输安全管理局行政官或联邦航空管理局行政官认为必要的行动来执行本部分，包括进行调查、规定法规、标准和程序以及发布命令。当联邦航空管理局局长认为存在与航空活动安全相关的紧急情况，需要立即采取行动时，可根据局长的提议，制定法规并立即发布命令，以应对紧急情况。联邦航空管理局局长应立即就本款下的紧急情况启动程序，并在可行的情况下优先考虑该程序（高于一般行政程序）。我们可以发现，作为波音737MAX飞机制造国的美国，其停飞航空器的应急管理程序高于一般的行政程序，这就意味着一旦判定为紧急情况，对于安全的考量将大于对于效率的考量。

随着科学技术的发展应用，人类所面临的风险由自然风险向人类风险转移，此次737MAX失事跨越全球，对于全人类造成了不确定的风险，这是普通自然灾害所难以比拟的。由于现代化风险的不确定性，使从研判到做出命令的过程时间变得尤为紧迫，这就需要应急管理行政行为的程序区别于一般行政程序，并且确立较为宽松的自由裁量权。

各国对于民用航空器的停飞措施存在细微区别，主要表现在对人的管理（停飞本国航空公司的航空器）、对物的管理（停飞某一型号的航空器）以及对于空间的管理（禁止某种型号的航空器飞入本国空域）。由于此举对于民用航空器的全球运行具有较大影响，因此，需要厘清发布停飞命令的条件。

就我国而言，由于知识产权屏障的存在，导致民用航空主管部门无法全面评估民用航空器的故障风险。但是这并不影响一国基于《国际民用航空公约》以及国内法的管辖权而实施应急管理行为。具体而言，我们对于停飞命令可以按照以下标准进行判断：

（一）民航活动的国际性与领空主权

众所周知，民用航空器是高科技精密机械设备，有赖于各工业强国的通力协作。同时为保证航空产品的安全，各国均设立从设计到制造再到运行的适航审定制度，以保证航空器各部件及子系统的整体性能和操纵特性在预期运行环境和使用限制下的安全性和物理完整性。

这种工业特征进而延展到民用航空器的运行活动中。1944年11月1日至12月7日，52个国家参加在芝加哥召开的国际会议，签订了《国际民用航空公约》，按照公约规定成立了临时国际民航组织（PICAO）。这一时期，国际民用航空活动标准、建议措施及其程序的运行和技术问题开始得到关注，各国意识到这些问题在世界各个地区并不具有共性，而是表现出地域性质。

随着速度更快、航程更远的航空器出现，各个地区的差异性逐渐消失；国际民航组织将航行区域定义为经航行委员会确定的全球航空网络提供航行设施和服务的区域。

但是这并不能否认《联合国宪章》所确认的国家主权原则，《国际民用航空公约》开宗明义在第1条确认：“各缔约国承认每一国家对其领土之上的空域具有完全的和排他的主权”；并且将一国的领土，认定为是在该国主权、宗主权、保护或委任统治下的陆地区域及与其邻接的领水，从而划分出主权空域与国际空域，这与《联合国海洋法公约》对于海洋之上的空间的划定存在微小差异。

因此，《国际民用航空公约》各缔约国在尊重国际社会对于国际民航活动的规则共识的同时，有权根据自身特点，基于国家主权原则，拥有一系列对于民航活动的管理权力。

（二）空间管辖、对物管辖与对人管辖

1. 空间管辖

《国际民用航空公约》所确认的领空主权原则，所隐含的法律意义是主权国家对于其领空具有管理权。但这种管理权并不是绝对的，需要尊重国际航空规则共识。因此《国际民用航空公约》第12条确立了如下空中规则：

各缔约国承允采取措施以保证在其领土上空飞行或在其领土内运转的每一航空器及每一具有其国籍标志的航空器，不论在何地，应遵守当地关于航空器飞行和运转的现行规则和规章。各缔约国承允使这方面的本国规章，在最大可能范围内，与根据本公约随时制定的规章相一致。在公海上空，有效的规则应为根据本公约制定的规则。各缔约国承允保证对违反适用规章的一切人员起诉。

因此，在此次停飞737MAX的行政命令中，部分国家禁止尚不确认安全性能的航空器飞进飞出，甚至是飞跃其领空。

2. 对物管辖

由于领空主权原则的存在，就需要通过对于航空器的识别来进行管理，航空器国籍登记制度应运而生。

《国际民用航空公约》第21条规定：

各缔约国承允，如经要求，应将关于在该国登记的某一特定航空器的登记及所有权情况提供给任何另一缔约国或国际民用航空组织。此外，各缔约国应按照国际民用航空组织制定的规章，向该组织报告有关在该国登记的经常从事国际空中航行的航空器所有权和控制权的可提供的有关资料。如经要求，国际民用航空组织应将所得到的资料提供给其他缔约国。

我国《民用航空器国籍登记条例》规定中国国家机构的民用航空器、依照中国法律设立的企业法人的民用航空器、国务院民用航空主管部门准予登记的其他民用航空器，应当进行国籍登记。

自境外租赁的民用航空器，该民用航空器的机组人员由承租人配备的，承租人可以申请登记中国国籍；但是，必须先予注销该民用航空器原国籍登记。

3. 对人管辖

一般而言，各航空公司均依据其本国法或方便国法律而注册设立，遵守相关国家法律自不必言。例如我国《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则》，对于大型飞机公共航空运输承运人进行运行合格审定和持续监督检查，保证其达到并保持规定的运行安全水平。

（三）空域便利与空域安全

1. 空域与领空

与领空相关的另一个概念是空域，笔者认为空域是人类可以控制利用的对于人类具有价值的时空结合体。这一概念所指的物理范围随着人类科技水平的提升而不断发展，例如，人类在莱特兄弟时代所能够控制的空域空间远逊于今日。

基于这一特征，各国对于空域的驾驭能力是不同的。为了国际航行的便利与安全，一国领空的空域有可能会由另一国提供空中交通服务，但这种服务的提供并不能看作是提供服务国对此空域具有主权的证据。

首先，由于缔约国对于所辖领土具有无可争辩的主权，因此，缔约国可以根据自身意愿确定在其所辖领土内提供空中交通服务的空域和机场。

其次，对延伸到的另一国领土上空的飞行情报区、管制区或管制地带，该国可以根据双方协议，将建立和提供空中交通服务的责任委托给另一国。

最后，对公海上空或主权未定的空域提供空中交通服务，必须根据地区航行协议予以确定。

2. 效率：空域便利

国际民航组织所确立的地区航行会议目的在于起草、修改和补充设定空中航行设施、服务和程序的地区航行计划。国际民航理事会应航行委员会的要求，决定召开地区航行会议。基于国际空中航行和国际一般航空运行，航行委员会确定地理范围限制，但是不一定仅限于某一特定地区。地区航行计划详细规定了特定区域内国际空中航行所需的设施、服务和程序。这些计划包含政府在规划其空中航行设施和服务的规划时可以遵循的建议，并保证按照计划提供的设施和服务将与其他国家的设施和服务形成一个适合、可预见的未来的综合系统。1997年2月26日，国际民航组织理事会决定区域航行计划（ANPs）应分两卷出版：基本航行计划（ANP）和设施与服务实施文件（FASID）。地区航行计划应基于“飞机操作表”和“基本操作要求和规划标准声明”。地区航行会议制定的地区航行计划应作为向理事会提出的一套建议纳入会议报告，其中包括所需的设施和服务以及适用的区域程序。例如，巴基斯坦与印度在克什米尔地区的冲突促使巴方临时关闭空域，中国开放部分空域和航线供外国航空公司改航绕飞使用，保障了受影响的外航航班正常运行。

3. 安全：空域安全

空域不仅具有提升效率的作用，而且还应具有保障安全的功能，《国际民用航空公约》第9条确认了以下条文：

一、各缔约国由于军事需要或公共安全的理由，可以一律限制或禁止其他国家的航空器在其领土内的某些地区上空飞行，但对该领土所属国从事定期国际航班飞行的航空器和其他缔约国从事同样飞行的航空器，在这一点上不得有所区别。此种禁区的范围和位置应当合理，以免空中航行受到不必要的阻碍。一缔约国领土内此种禁区的说明及其随后的任何变更，应尽速通知其他各缔约国及国际民用航空组织。

二、在非常情况下，或在紧急时期内，或为了公共安全，各缔约国也保留暂时限制或禁止航空器在其全部或部分领土上空飞行的权利并立即生效，但此种限制或禁止应不分国籍适用于所有其他国家的航空器。

三、各缔约国可以依照其制定的规章，令进入上述第一款或第二款所指地区的任何航空器尽速在其领土内一指定的机场降落。

但是，笔者认为，本次世界各国对于737MAX的停飞命令，并不是设立了空中禁区，而仅仅是基于安全考虑而作出的应急性行政行为。

四、暂停适航证：民用航空器行政许可中止

（一）基于监督检查的行政许可中止

如果停飞民用航空器是一种应急管理行为，暂停民用航空器的适航证则是对于行政许可的中止。目前，中国民用航空局通过49项行政许可9中国民用航空局行政审批事项清单，参见国务院行政许可事项服务平台： http://spgk.scopsr.gov.cn/bmspx/show BmspxList/54，2019年7月10日访问。对于民航安全进行监督和管理，即行政许可申请人满足相应的条件才可以进行相应的民用航空活动。根据我国《行政许可法》第68条规定，行政主体对于行政许可实施监督检查行为后，认为不符合继续实施行政许可的条件，应当中止行政许可。虽然事故调查报告尚未公布，因此难以判定具体原因。但是毫无疑问，737MAX飞机作为一种直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备已经难以满足安全需要，或者说我们已经有足够的理由相信其已经不具备行政许可的条件，因此采取限制。

与之有关的一个问题是行政主体在对737MAX进行适航审定和运行审定之时，尚不具备相应的知识。但是，行政许可是一种持续性的实施，一旦相应的监督检查知识具备，就应当立即保证行政许可实施的安全性与可靠性。

（二）对于民用航空器处于不安全状态的适航指令

适航指令是在型号合格审定之后，由适航当局针对在包括航空器、航空发动机、螺旋桨及机载设备等民用航空产品上发现的，可能存在或发生于同型号设计的其他民用航空产品中的不安全状态，所制定的强制性检查要求、改正措施或使用限制的文件。目前，我国与美国联邦航空局、欧洲航空安全局（EASA）建立了关于适航指令的交换关系，保证了我国能够及时得到这些外国针对在该国注册的航空器所颁发的适航指令。同时我国也同进口国建立联系，以保证该国及时得到我国对于国产航空器所颁发的适航指令。在收到国外适航指令后，我国适航指令编发管理单位根据该适航指令所涉及的航空器在我国注册和使用的情况进行评估，将适用编制成中文适航指令并转发给各有关的适航指令执行单位。

但是截至目前，我国适航管理部门尚未发布相关适航指令，其原因在于知识产权屏障导致我国适航管理部门无法对于民用航空器的安全进行评估。

（三）刺破知识产权屏障的建议

根据美国《贸易法》第182条，以及其后1988年《综合贸易和竞争力法》、1994年《乌拉圭回合协定法》和2015年《贸易便利化和贸易执法法》对其的修正，美国贸易代表办公室发布的“特别301报告”反映了美国国会授权的全球知识产权保护和执行状况年度审查结果。审查认为有效的知识产权保护和执法，不仅有利于美国出口商，也有利于进口国市场的国内知识产权密集型产业。通过在边界和世界各地的许多贸易伙伴市场持续、系统的知识产权执法；10USTR，2018 Special 301 Report，https://ustr.gov/sites/default/files/files/Press/Reports/2018%20Special%20301.pdf,accessed on 27 Sept. 2019.并且依托既有的世界知识产权体系，构筑起扩展至海外的知识产权壁垒。

由于存在知识产权屏障，除制造国之外，各国对于航空器运行安全的适航审定，均需通过认可作为制造国的美国的审定。因此，对于民用航空器安全的监管，实际上掌握在个别制造国的监管机关手中，直至出现严重安全事故后，才采取相应应对措施。737MAX事件表明，目前存在对于航空器以及航空产品知识产权过度保护，甚至威胁全球民航安全的倾向。

从航空安全的全球监管考虑，未来需要刺破相应的知识产权屏障，以保障使用国监管机关对于航空器具备审定能力。

从国际法的角度来看，根据《国际民航公约》 第33条规定，登记航空器的缔约国发给或核准的适航证和合格证书及执照，其他缔约国应承认其有效。但发给或核准此项证书或执照的要求，须等于或高于根据本公约随时制定的最低标准。并且依据此条，建立了《国际民用航空公约》附件8《航空器适航性》，其中明确指出，国际民用航空组织承认，个别国家认为必要的、范围广泛且细节详尽的国家适航规范，作为其审定每架航空器的适航基础是必需的。部分基于保护相关知识产权的考虑，国际民航组织曾一度研究是否可以采用“可接受的符合方法”和“临时的可接受的符合方法”来对于航空器的适航性进行检验。但是经过研究认为以“可接受的符合方法”和“临时的可接受的符合方法”的方式制定适航规范的想法应当摒弃。另外，国际民用航空组织应当声明，为了公约第33条之目的，各国必须通过他们符合附件8概括性的标准来履行其义务，必要时这些标准由去除了所有强制性含义或义务的适航技术指导材料来补充。同时，应保留每个缔约国制定各自全面而详细的规范或者选用另一缔约国制定的全面而详细的规范的要求。这就意味着基于民航安全的考虑，各缔约国有权制定关于航空器适航的法律规定。

从我国国内法的角度来看，在1999年《国家版权局版权管理司关于标准著作权纠纷给最高人民法院的答复》中，最高人民法院与国家版权局达成共识，认为“强制性标准是具有法规性质的技术性规范，推荐性标准不属于法规性质的技术性规范，属于著作权法保护的范围” 。我国《专利法》也有合理适用的规定。另外，我国的《反垄断法》第55条规定“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。

因此，笔者认为未来基于适航审定的需要刺破知识产权保护屏障并不存在法律障碍。

五、停飞民用航空器所造成损失的承担

（一）情势研判

1. 受影响的经济主体

国内承运人方面，按照统计数据，我国2018年运输类航空器共计3639架，11《2018年民航行业发展统计公报》，载中国民用航空局官网：http://www.caac.gov.cn/XXGK/XXGK/TJSJ/201905/P020190508519529727887.pdf，2019年9月27日访问。此次停飞96架12《停飞96架737 MAX 国内民航日损失逾亿元》，载网易网：http://dy.163.com/v2/article/detail/EBECBKPR0515UEMU.html，2019年9月27日访问。737MAX损失的运力，将会通过替换机型的方式进行弥补，这对于我国航空公共运输市场会产生一定影响。根据波音公布的数据，其最大座位数为210，航程6,570公里。13目前，中国各主要航空公司正在考虑联合起来，共同就737 MAX停飞问题导致的运营损失向波音进行索赔。14《53架737 MAX停飞，中国三大航考虑联合向波音索赔》，载搜狐网：http://www.sohu.com/a/314403939_115479，2019年9月27日访问。

国内出租人方面，目前国内四家租赁公司订购737 MAX系列机型超200架。15《停飞波音737MAX，国内航空公司和飞机租赁商有这些损失》，载搜狐网：http://www.sohu.com/a/301552386_260616，2019年9月27日访问。因此，在运力保障、适航维修以及租金方面，国内各方都正在遭受着巨大的损失。

2. 交易形式中的“水深火热条款”

目前，民用航空器的交易存在国内交易和国际交易两个部分：国内交易一般采取依据物权法、担保法和民航法的规定经营租赁或融资租赁；国际交易往往采取保税区租赁结构，即境外出租人与境内航空公司在保税区内设立的租赁公司签订租赁合同，然后再将此飞机转租给境内航空公司。

出于对运营成本的考虑，目前大多数航空公司均采用融资租赁的方式来获得航空器。在这种交易方式中，存在三方关系：航空公司作为承租人直接对于其所需要的航空器进行选择，制造商或者卖方对于航空公司具有产品保证义务，而融资租赁公司则仅仅是提供资金支持的一方。根据《美国统一商法典》第2-313、314、315条，对于产品的保证义务分为明示保证和两种默示保证——适销性的默示保证和特定用途的适用性的默示保证。暗含的适销性保证是一种承诺，即售出的产品处于良好的工作状态，并将按预期的方式进行销售。对特定用途的适用性的默示保证是一种保证，即卖方对如何使用产品的建议是正确的。上述三方关系的存在，导致融资租赁公司不对于航空公司承担产品保证责任，因此考虑到公平，《美国统一商法典》第2A-407条规定了所谓“水深火热条款”，162A-407. IRREVOCABLE PROMISES: FINANCE LEASES.(1) In the case of a finance lease that is not a consumer lease the lessee's promises under the lease contract become irrevocable and independent upon the lessee's acceptance of the goods.(2) A promise that has become irrevocable and independent under subsection (1):(a) Is effective and enforceable between the parties, and by or against third parties including assignees of the parties ; and(b) Is not subject to cancellation, termination, modification, repudiation, excuse, or substitution without the consent of the party to whom the promise runs.(3) This section does not affect the validity under any other law of a covenant in any lease contract making the lessee's promises irrevocable and independent upon the lessee's acceptance of the goods.即无论发生何种产品所引发的情况，融资租赁中的承租人均应当向出租人按时交纳租金。当然，这种情况也包括737MAX停飞的情况。

但是，这并不意味着《美国统一商法典》第2A-407条是一条绝对化的规定，而存在排除适用的情况，即融资租赁公司向航空公司履行了产品的保证行为，此时融资租赁公司就不再单纯地是资金的提供者，而是承租人基于融资租赁公司的保证，对承租物产生了信赖。另外一种可以排除适用的情形是合同的性质实际上是经营租赁。

3. 《开普敦公约》的取回权

基于保证债权人利益，以及降低债务人成本的考虑，《开普敦公约》与《航空器议定书》规定了取回权，即如果跨境交易中债务人违约，债权人可以取回标的物，从而化解国别法律风险。

但是，民用航空器一般为定制品，债权人一般不具备相应的存放与维修资质，取回后存放以及维修都会耗费极大资金，反而会造成债权人更大的损失。根据我国对于《开普敦公约》的保留，我国对第54条第1款声明：用于担保的标的物位于中华人民共和国境内的，担保权人不得在中华人民共和国境内出租该标的物。对《开普敦公约》第54条第2款声明：债权人依据《开普敦公约》任何条款可以获得但条款中并未明确要求必须向法院申请的任何救济，必须经过中华人民共和国人民法院同意后方可施行。

所以，作为承租人的航空公司一旦退租，将会给作为出租人的融资租赁公司带来难以估计的巨大损失，甚至有可能触发系统性金融风险。

笔者认为，对于737MAX停飞所造成的损失，相关各方有可能从两方面进行诉讼：一是基于民用航空器监管部门由于监管不严格导致难以达到安全的航空器产品进入市场，因而都需要承担的适航审定责任；二是产品制造者的航空器产品责任。

（二）对于适航责任划分的建议

根据美国《联邦行政程序法》，“许可”是指机构许可、证书、批准、登记、章程、成员资格、法定豁免或其他形式的许可的全部或部分。许可证还包括有关许可证的授予、更新、拒绝、撤销、暂停、取消、限制、修改的程序。

事故发生后，美国参议院致函美国联邦航空局，对于737MAX航空器飞行标准委员会是否存在缺乏足够训练进行质询。17FAA, Chairman_Wicker_Letter, FAA, https://www.faa.gov/news/media/Chairman_Wicker_Letter.pdf, accessed on 27 Sept.2019.联邦航空局近期公布航空器评审组的西雅图分部于2016年成立了飞行标准委员会对于737MAX航空器进行评审报告。18FAA, Flight Standardization Board (FSB) Report, FAA, https://www.faa.gov/aircraft/draft_docs/media/afx/FSBR_B737_Rev17_draft.pdf, accessed on 27 Sept. 2019.据日前新闻获知，在飞机的认证过程中，美国联邦航空局高级官员没有参与或监控737 MAX飞行控制系统的重要评估过程。另外，波音公司没有将自动失速防止软件(MCAS)标记为故障或失败可致灾难性事件的系统。19FAA defends handling of Boeing 737 Max after deadly crashes, cbsnews, https://www.cbsnews.com/news/boeing-737-max-faa-defends-handling-today-after-deadly-crashes-2019-05-15/, accessed on 27 Sept. 2019.

在此次事件中，由于知识产权屏障的存在，各国适航部门无法对航空器是否真正处于适航状态进行有效研判，只能通过认可制造国审定的方式来进行监管。因此，航空器出现产品质量问题后，适航审定人员和机构需要承担何种责任？认可适航审定的人员和机构需要承担什么样的责任？

首先，适航审定是一种行政许可。因此，适航责任实际上属于行政许可责任。

其次，在认可外国出口方适航当局所作的技术评估、试验和检验的情况下，适航责任的发生乃是基于外国出口方适航当局的审定基础和试验方法，特别是适航责任由外国出口方适航当局承担。

再次，在进口方适航当局进行附加检查时，视附加检查结论对于外国出口方适航当局的审定基础和试验方法的支持或反对程度，来进行适航责任的判定。

最后，适航责任的认定，还需要考虑是否为当时技术水平所难以检测，但是这并不能否认对于作为行政许可的适航审定的持续监督检查，即一旦认为存在风险，则应暂停实施行政许可。

（三）对于美国法语境下产品责任诉讼的建议

对于缺陷产品所造成的损害原因，美国法区分了制造缺陷、设计缺陷以及警示缺陷：制造缺陷指在制造过程中，由于原材料或者制造工艺的缺陷，导致产品不符合设计目的。因此，制造缺陷一般发生于特定物之上；设计缺陷指在设计过程中，存在不良设计，导致产品存在侵害风险。因此，制造缺陷一般发生于种类物之上；警示缺陷指由于已知具有潜在危险的产品而造成的伤害，而未向消费者发出适当警告的情况下售出产品。

737MAX在全球范围内的停飞表明其可能存在设计缺陷与警示缺陷，而并非由于生产制造环节存在问题。

1. 设计缺陷的法条及判例支撑

制造缺陷案例侧重于制造商在实际制造产品时所犯的错误，而设计缺陷案例则侧重于制造商在生产产品时的计划。根据美国《第三次侵权法重述》第3条评论b，如果一架飞机在正常的使用范围出现机翼断裂，则可认定为设计缺陷。

因此，美国法院主流观点认为原告必须承担确定能够使产品更安全的替代设计的证明责任，以便根据设计缺陷证明案件。如果原告能够证明，替代制造商所采用的设计的可行方案能够防止原告的伤害，法院将确定替代方案是否具有成本效益。

McCormack v. Hankscraft Co.案20McCormack v. Hankscraft Co., justia, https://law.justia.com/cases/minnesota/supreme-court/1967/39627-1.html,accessed on 27 Sept. 2019.中确认了生产商违反明示保证义务，需要承担责任。Troja v. Black &Decker Manufacturing Co.案中确认了设计责任中原告的证明责任，在于证明生产商在设计产品时，具有更加合理的设计的可行性以及可获得性。Hearon v. Ford Motor Co.案中区分了对于产品设计的理性人的预期与特定人的预期，并支持理性人的预期。Soule v. General Motors Corp.案中区分了消费者预期与风险/效用检验方法，并认为除非浅显易懂，否则需要采用风险/效用检验方法。

综上所述，美国法上对于设计缺陷多采取成本收益的分析方法，设计缺陷的成立满足两个要件：一是符合使用预期；二是设计缺陷造成的社会收益大于社会损失。

2. 警示缺陷的法条及判例支撑

根据美国《第三次侵权法重述》，制造商有三项义务：首先，要求制造商警告用户产品中可能存在的潜在危险；其次，制造商必须指导用户如何使用产品，以便用户避免任何危险，并安全使用产品；最后，警告通常必须明确具体和醒目，并且放置在用户容易找到的位置。

Sheckells v. AVG Corp.案中确认了注意推定规则，即产品使用人应当遵循生产商的警示进行操作。Gray v. Badgar Mining Crop.案中确认了生产商的警示范围，不仅对于直接销售者警示，还需要对于间接销售者警示。

综上所述，美国法上的警示缺陷存在两个要件：一是用户遵循了使用警示，仍然出现侵害；二是警示义务未充分履行。

3. 诉讼规则的建议

美国法上的产品责任体系较为复杂，存在以下需要注意的规则：

首先，原告承担具体且详细的证明责任。产品在预期或可预见的使用中，未能像普通用户预期的那样安全地运行，产品的设计是造成损害的直接原因，被告未能在利益平衡方面证明，设计的利益大于产品的固有风险。值得注意的是，原告需要证明的制造缺陷是指航空产品未能达到同类产品的平均质量水平。根据制造缺陷理论，原告必须证明制造过程中的错误是原告受伤的直接原因。例如在Am. Guar. & Liab. Ins. Co. v.Cirrus Design Corp案中，21J. Denny Shupe，United States: Recent Developments In Aviation Products Liability，http://www.mondaq.com/unitedstates/x/166858/Aviation/Recent+Developments+In+Aviation+Products+Liability, accessed on 27 Sept. 2019.法院认为原告应当提供相应的“实际缺陷部件或缺陷的性质”（the actual defective component or the nature of the defect），这无疑加剧了原告方的证明责任。就此次737MAX停飞事件而言，国内各方所承担的证明责任较重，特别是《国际民用航空公约》附件3.1条规定：“调查事故或事故征候的唯一目的是防止事故或事故征候。这一活动的目的不是为了分摊过失或责任。”因此，即使调查报告公布，法院也有可能排除此类证据材料，所以还有赖于其他证据来源，比如波音公司对于737MAX航空器升级的事实，以及世界各国的禁飞命令等。

其次，制造者的警示义务。如果制造者未能对相关潜在风险进行警示，法院则会进行法律推理，认为制造者有理由知道其销售的产品对其供应的用途可能有危险，没有理由相信用户会意识到其危险状况，以及未合理注意告知用户造成产品危险的事实，不发出警告是原告受伤的直接原因。波音公司所制造的航空器通常会附带技术手册，并且购买者往往会签署一份技术接收证书（Technical Acceptance Certificate），未来的诉讼过程中，双方的争议焦点必定集中于此，即波音公司是否在其技术手册中履行了警示义务。

再次，产品责任诉讼严格责任原则。例如在West v. Caterpillar Tractor案中，22West v. Caterpillar Tractor, mrsc, http://courts.mrsc.org/supreme/171wn2d/171wn2d0204.htm, accessed on 27 Sept. 2019.如果一个产品在市场上销售，并且知道该产品将在不检查缺陷的情况下使用，证明其存在缺陷，从而导致人身伤害，则制造商应承担严格的侵权责任。用户、消费者或第三人在未能发现缺陷或防范缺陷存在可能性方面的共同过失，不过构成对于严格责任的抗辩。Winans v. Rockwell Int’l Corp.案中，23Winans v. Rockwell Int'l Corp., casemine, https://www.casemine.com/judgement/us/5914c38cadd7b049347c7334,accessed on 27 Sept. 2019.法官认为由于产品的设计、成分或制造存在缺陷，导致其对正常使用不合理的危险，而无过错地受到伤害，则个人可以在无过失证明的情况下从产品制造商处获得赔偿。合理的谨慎包括在制造过程中以及在产品完成后进行制造商认为合理必要的检查和测试，以确保安全产品的生产。Smith v.Peerless Glass Co. 案中，24Smith v. Peerless Glass Co., sha, https://sha.org/bottle/pdffiles/PeerlessGlass.pdf, accessed on 27 Sept. 2019.法院认为如果制造商在指出对任何人造成严重人身伤害的不合理风险的情况下疏忽大意，无论其是组成部分还是组装实体的动产制造商，都应当承担责任。国内各方在证明自身所遭受的损害数额以及索赔目录时尤其值得注意，需要避免出现证明自身存在共同过失的方面。

最后，零件制造商与整机制造商的责任。在民用航空器的制造过程中，不同的零件是由不同制造商制造的，且都需要获得适航部门的行政许可。因此，在Boeing Airplane Co. v. Brown案中，25Boeing Airplane Co. v. Brown, casemine, https://www.casemine.com/judgement/us/5914c941add7b049347f0eb5,accessed on 27 Sept. 2019.法官认为购买和安装由另一制造商制造的产品零件的制造商承担的责任与该部件的制造商相同。因此，制造商有责任对于部件的设计、构造以及安装在其制造产品中的特定部件的测试和检查采取合理的谨慎措施。在这其中涉及国内各方是否需要将自动失速防止软件(MCAS)的真正制造商同时列为被告的问题。对于制造者身份的认定，在Burton v. Twin Commander Aircraft案中，被告因持有航空器的型号合格证，因此被看作航空器的制造者，并以制造者的身份享有权利和承担义务。因此，从索赔范围有利于国内各方的角度而言，建议增加自动失速防止软件(MCAS)的真正制造商作为被告。

4. 索赔数额的依据

《美国统一商法典》第2A章第519、520、521条规定了融资租赁情况下承租方的损失计算方式，具体而言包括接受的物品违反产品质量保证所带来的损失、补进替代品所支付的费用与佣金、违反产品担保义务对于人或物造成的损害以及预期的收益等。

《美国统一商法典》第2A章第528、530条规定了作为出租方的融资租赁公司的损失计算方式，主要包括购置费用、预期收益、运输费用、保管费用以及处置费用等。

在侵权之诉的情况下，还需要包括《第三次侵权法重述》第908节、第910节关于惩罚性赔偿以及对过去、现在和未来的赔偿等。

（四）积极利用中国法的建议

1. 管辖权的归属

诉讼管辖权是主权国家司法机关对于刑事、民事、行政案件进行审判，作出裁判，并以强制力保证实施的权力。管辖权的归属对于诉讼的影响巨大，特别是对于诉讼程序的熟悉程度以及诉讼权利义务的认知，关系到当事人的追偿诉求是否能够被支持。

长臂管辖是指依托国内法规的触角延伸到境外，管辖境外案件的做法。近年来，美国不断扩充“长臂管辖”的范围，涵盖了民事侵权、金融投资、反垄断、出口管制、网络安全等众多领域，并在国际事务中动辄要求其他国家的实体或个人必须服从美国国内法，否则随时可能遭到美国的民事、刑事、贸易等制裁。

根据我国民事诉讼法，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

中国法院具有对于本案的管辖权，因此建议有关国内企业在中国起诉，争取主动权。

2. 依托刑事法律进行追偿

根据前述分析，对于737MAX的产品缺陷如果从民商法的角度进行追偿，在合同之诉中将会遇到购机合同或者融资租赁合同中的相应免责条款的限制，这种不利也有可能存在于相关各方选择侵权之诉中，并且相应的受损失方也会负担较重的举证责任。因此，有必要从其他方面进行考量。

根据我国《刑法》第146条对于生产、销售不符合安全标准的产品罪的规定，生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的通知中指出，生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成人员重伤或者死亡的；（二）造成直接经济损失十万元以上的；（三）其他造成严重后果的情形。就目前737MAX所造成损失而言，已经满足刑事立案标准。

我国的刑事诉讼中，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼。并且，此次737MAX事件中有相当部分的航空公司是国有公司，存在国有资产受损的问题，根据刑事诉讼法，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。

不同于民事诉讼主要依靠当事人收集证据材料，刑事诉讼的证据材料一般由侦查机关负责收集。值得注意的是，中美之间存在《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》，应中方要求，美方可以协助获取人员的证言或陈述、提供文件、记录或证据物品的原件、经证明的副本或影印件，获取并提供鉴定结论、安排人员作证或协助调查、查找或辨别人员，执行查询、搜查、冻结和扣押证据的请求。这就大大降低了当事人的取证难度。

另外，人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。一方面，从基于航空运输业与航空制造业的合作共赢的角度，相关各方与波音公司存在调解的可能性，这也是多元化纠纷解决的趋势；另一方面，刑事附带民事诉讼对于损失认定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，以“根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额”为原则，有利于我国遭受损失各方获得充分的赔偿。