土地所有权视域下“包产到户”的法理阐释

金勇兴

（中共温州市委党校 党建党史教研部，浙江 温州 325013）

“包产到户”是中国农村经济改革中的一个伟大创举[1]。早在1956年，在全国农业合作化的高潮中，中共永嘉县委就在燎原社进行“包产到户”的试验[2]。永嘉县“包产到户”在全国最早有组织、有领导、有计划、有步骤进行农业生产责任制试验，是温州模式的起始，是中国农村改革的先声，是中国特色社会主义改革创新的典范[3]。然而，现有“包产到户”的相关研究文献，主要局限于历史事件叙评，缺乏深入的理性研究，尚未从土地所有权视角揭示“包产到户”的法理内涵。“包产到户”将农民集体土地所有权分置为土地所有权与土地承包经营权，简称“二权分置”。

1949年新中国成立后，从农民集体土地所有权确立到现在，经历了数次变革。无论是1956年浙江省永嘉县燎原社“包产到户”试点，还是1978年安徽省凤阳县小岗村18位农民在“包产到户”的契约上按下了自己的手印，都是特定历史条件下的产物，既有一定的合规律性与合目的性[4]，也有一定局限性。2014年中共中央办公厅、国务院办公厅明确提出改革创新的思路[5]，将土地承包经营权分置为土地承包权与土地经营权，实行土地所有权、土地承包权和土地经营权分置，简称“三权分置”。“三权分置”不仅深化了“包产到户”的法理因素，而且展现了农民集体土地承包经营权进一步分置，有利于克服“二权分置”的局限性，再现了一定的合规律性与合目的性的辩证统一。因此，从土地所有权视域下阐释“包产到户”来龙去脉的法理因素，具有深刻的理论意义和现实意义。

一、“包产到户”催化“二权分置”的确立与争鸣

“包产到户”的法理因素归属于一定法律关系中土地所有权，反映着一定生产关系中土地所有制。土地所有制是指土地生产资料归谁所有、归谁支配生产和获得剩余产品（利润）的生产关系的核心内容和决定因素，体现生产过程中的劳动关系和利益关系的实现形式。土地所有权是为了维护土地所有制关系而建立的一系列以法的形式表现出来的一种排他性权利。可以说，土地所有制是土地所有权的基础，土地所有权是土地所有制的法律形式，它们均反映着一定生产关系的性质。这种性质在根本上是由一定社会属性决定的。“包产到户”在新中国农民集体土地所有权确立与分置过程中，一方面，实践先行，立法随后；另一方面，理论争鸣，不断探索。

1.实践与立法

从实践上看，1949年新中国成立后，农民集体土地所有权确立与分置大体上经历五次变化：一是土地所有权与经营权合一阶段。建国初期，土地所有权由农户所有、农户经营。二是土地所有权与经营权分置阶段。合作社（初级社）时期，土地所有权由农户所有、集体经营。三是土地所有权合一及“包产到户”试验分置阶段。合作社（高级社）时期，土地所有权由集体所有、集体经营，在此期间，1956年5月，中共永嘉县委在燎原社进行“包产到户”试验，获得成功经验，扩大推广范围，至1957年3月被迫下令禁止[1]。人民公社（生产队、生产大队）时期，土地所有权由集体所有、集体经营。四是“二权分置”阶段。1978年进入改革开放时期，土地所有权由集体所有、“包产到户”（家庭联产承包经营）。五是“三权分置”试点阶段。2014年开始，在土地所有权集体所有、家庭联产承包经营基础上，进行“三权分置”试点。从以上五次变化看，农民集体土地所有权确立是在农业合作化高级社、人民公社初始阶段，而农民集体土地所有权分置是在“二权分置”和“三权分置”试点阶段。

从立法上看，1978年改革开放后，《中华人民共和国宪法》（1982年）第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”[6]明确实行土地公有制，并将土地所有权划分为“国家所有”和“集体所有”两种形式。根据《中华人民共和国民法通则》（1986年）第七十四条[7]、《中华人民共和国土地管理法》（2004年）第十条[8]和《中华人民共和国物权法》（2007年）第六十条[9]规定，现阶段农民集体土地所有权主体有村农民集体、村内两个以上农村集体经济组织的农民集体、乡（镇）农民集体。可见，农民集体土地所有权的权利主体主要是“农民集体”[10]。《中华人民共和国民法通则》（1986年）第八十条规定：“公民、集体依法对集体所有的或国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。”[7]《中华人民共和国农村土地承包法》（2002年）第三条[11]、《中华人民共和国物权法》（2007年）第一百二十四条[9]规定，实行土地承包经营制度。《中华人民共和国土地管理法》（2004年）第十四条规定“土地承包经营期限为三十年”[8]，从而明确了农民集体土地承包经营权时效。

2.争鸣与探索

所有制是生产关系的核心内容和决定因素，属经济基础；所有权是所有制通过制度规范确认后的法律形式，属上层建筑。在社会主义条件下，公有制是所有权的经济基础，所有权是公有制的法律形式。土地所有权是土地所有制在法律上的权利，是土地所有者依照法律规定对土地实行占有、使用、收益和处分，并具有排他性权利。从制度设计规范角度看，所有制是具体的抽象，所有权是抽象的具体；从法律规定权利角度看，所有制属于抽象权利范畴，抽象权利具有不可操作性；所有权属于具体权利范畴，具体权利具有可操作性。农民集体土地所有权，相对农户（家庭、个体）承包经营权而言，属于公权；相对全民土地所有权而言，属于私权[12]145（见图1）。

图1 所有制与所有权的联系与区别

伴随农民集体土地所有权确立与分置的实践与立法，反映在理论上存在诸多争鸣与探索。在农民集体土地所有权确立与分置过程中，多次遇到艰难曲折，与理论上不成熟十分密切。《中华人民共和国宪法》中有关土地所有制归宿的条款作为一项土地制度，只是一种经济基础的抽象制度设计规范，它需要落实在一定的具体制度权利规范上，并通过相应的土地所有权得以实现。虽然所有制概念是否先于所有权概念，有待于进一步考证，但所有权概念在现代社会法治构建中才得以普遍采纳和运用，已成为共识。所有制是抽象制度设计规范，而所有权是具体制度权利规范。正如马克思所言：“政治经济学不是把财产关系的总和从它们的法律表现上即作为意志关系包括起来，而是从它们的现实形态即作为生产关系包括起来。但是，……蒲鲁东把这些经济关系的总和同‘财产’这个一般的法律概念纠缠在一起。”[13]所以，与此相应，不能只强调政治经济学理论上所有制归宿规定，而不从法学理论上所有权规定进一步思考如何具体解决土地所有制归宿问题。例如，为什么有人认为“包产到户”会动摇农民集体土地所有制的基础呢？从理论上看，有人从书本上找依据，有人从他国中照样板，有人将所有制与所有权混为一谈，有人没有深入对所有权进行分置研究等。从而最终只强调所有制归宿，简单地归纳为解决“三农问题”的核心问题是土地问题，而解决土地问题的核心问题是土地所有制归属问题[14]。为此，多年来一直理论争鸣，不断探索。具体解决新中国土地问题的关键所在，应从抽象制度设计规范走向具体制度权利规范。

从农民集体土地所有权分置看，“包产到户”实践与立法、争鸣与探索，将农民集体土地所有权首次分置为土地所有权和土地承包经营权，即“二权分置”。“三权分置”试点，意味着土地所有权与土地承包经营权“二权分置”开始向土地所有权、土地承包权和土地经营权“三权分置”转变。

二、“包产到户”形成“二权分置”的法理内涵

如何从抽象制度设计规范到具体制度权利规范，如何从具体的抽象（所有制）到抽象的具体（所有权），是现代社会法治构建的必经程序。从中国特色社会主义历史发展看，“包产到户”催化了农民集体土地所有权实行“二权分置”，即土地所有权与承包经营权分置。值得指出的是，1956—1957年永嘉县燎原社“包产到户”与1978—1979年凤阳县小岗村“包产到户”，既有诸多不同之处，也有诸多相同之处（见图2～图3）。

图2 1956—1957年永嘉县燎原社“包产到户”态势走向

图3 1978—1979年凤阳县小岗村“包产到户”态势走向

1.所处历史阶段不同

由图2可知，永嘉县燎原社“包产到户”发生在合作化高级社初期阶段，从农民个体土地所有权、农民集体土地经营权到农民集体土地所有权、农民集体土地经营权过程中，实行农民个体土地经营权“包产到户”试点。由图3可知，凤阳县小岗村“包产到户”发生在22年后的人民公社阶段，从农民集体土地所有权、农民集体土地经营权到农民集体土地所有权、农民个体土地经营权过程中，实行农民个体土地经营权“包产到户”。在土地所有权形态上，二者“包产到户”都实行农民集体土地所有权，而不同的是处于不同历史阶段。前者起始还没有实行农民集体土地所有权，而后确立农民集体土地所有权；后者已实行农民集体土地所有权，而后继续坚持农民集体土地所有权。在土地承包经营权形态上，二者“包产到户”都实行农民个体土地经营权，而不同的是态势走向。前者从农民个体土地经营权走向农民集体土地经营权；后者从农民集体土地经营权走向农民个体土地经营权。

2.所有权性质未变

从政治经济学理论角度看，“包产到户”揭示了生产关系适应生产力发展的客观规律；从法学理论角度看，“包产到户”催化了农民集体土地所有权实行“二权分置”。“包产到户”揭示了生产关系适应生产力发展的客观规律，已有诸多领导、专家、学者进行论述，其见解十分深刻，在此不再赘述。“包产到户”催化了农民集体土地所有权首次分置为土地所有权与土地承包经营权。那么，土地所有权与土地承包经营权分置后，为什么没有改变农民集体土地所有权的性质呢？从法律制度规范角度看，农民集体土地所有权和土地承包经营权分置，主要是指坚持农民集体土地所有权的前提下，根据土地承包经营权，承包人基于农民集体土地所有权衍生而获得的对农民集体土地占有、使用、收益和处分的权利，仅是具有土地用益物权性质。因此，随着农民集体土地所有权与土地承包经营权的“二权分置”的形成，农民集体仍拥有土地所有权，农户（家庭、个体）就获得土地承包经营权[15]，而且农民集体土地所有权性质并未改变。

3.所有权能完全复归

在中国特色社会主义土地公有制条件下，土地所有权是一项专有权，其权利主体只能是国家或农民集体，其他任何单位或个人都不享有土地所有权。然而，所有权可以进一步衍生为占有、使用、收益和处分的权利。所有权的本质在于物的归属，而物的支配则不过是所有权衍生的用益物权。所有权归属不需要以物的支配为载体，这样可使得所有权的归属和有用益物权的支配分置成为可能。从农民集体土地所有权“二权分置”看，土地所有权“减少的权利”与“获得承包经营权的权利”相一致或相对应，所有权人保障分置权利人充分支配土地并获取收益的同时，始终掌控着土地所有权能完全复归；分置权利人在所获得的权利范围内行使权利，保证其权利到期后土地完好无损，并使所有权人能完全复归土地所有权[12]142。农民集体土地所有权“二权分置”的表达式为：S=S1+C。其中，S表示完全的所有权，S1表示分置后的所有权，C表示土地承包经营权。

《中国共产党历史：第二卷（1949-1978）》已记载发生在不同历史阶段的“包产到户”史实[16]。这一史实蕴涵着一定的历史必然性。也就是说，一定的生产关系要适应一定的生产力发展的客观规律，具有合规律性。“包产到户”不仅坚持农民集体土地所有权性质未变，而且实行土地所有权和承包经营权分置后农民集体土地所有权能完全复归，具有合目的性。因此，体现了“包产到户”既具有一定的合规律性，又具有一定的合目的性的辩证统一的法理内涵。

三、“三权分置”深化“包产到户”的法理因素

“包产到户”催化了农民集体土地所有权“二权分置”，并在改革开放中，形成家庭联产承包责任制，确立和规范土地承包经营权。虽然“包产到户”与家庭联产承包经营权有所不同，但都属于土地所有权与承包经营权“二权分置”。随着农村社会生产力的提高和城镇化的迅速发展，家庭联产承包责任制中土地承包经营权的局限性逐步显现出来[17]。现实需要土地承包经营权进一步分置，实行土地承包权与土地经营权进一步规范有偿流转、抵押、退出。为此，“三权分置”改革创新应运而生，深化“包产到户”的法理因素。

1.分置后土地所有权仍能完全复归

如果说土地承包权作为一种身份性财产权利，承载着农民集体成员的身份性财产利益和社会保障功能的话，那么，土地经营权是一种非身份性土地支配权利，可以不需要以支配者的身份为前提，可以将土地经营权界定为一项非身份性的财产权利。从权源上看，这一权利可以分为通过农户承包权直接获得土地经营权，以及农户承包权退出后通过市场或非市场土地流转间接获得土地经营权，前者可以称为“原始经营权”，后者可以称为“继受经营权”[18]。也说是说，土地承包权与经营权分置后，土地经营权可以是农户通过承包权直接获得，也可以是其他人通过市场或非市场土地流转间接获得。从法学理论角度看，土地承包经营权进一步分置，土地所有权减少的权利恰恰是土地承包权与土地经营权相加之和。因此，土地承包权与土地经营权分置后农民集体土地所有权仍能完全复归。农民集体土地所有权“三权分置”的表达式为：S=S1+C（C1+J）。其中，S表示完全的所有权，S1表示分置后的所有权，C表示土地承包经营权，C1表示土地承包权，J表示土地经营权。

2.土地承包权流转与退出

“截至2016年6月，全国2.3亿农户中参与流转土地的达7 000万户，比例超过30%，在东部沿海发达地区，这一比例更是超过50%。”[19]全国1/3的土地已流转，全国2.3亿户承包土地的农民中有6 600万户或多或少地流转了土地[20]。尽管数据有所不同，但大体相近。这些数据足以表明已有众多农户参与土地流转。土地承包权与土地经营权分置后，将会进一步加快农户参与土地流转和土地承包权有偿退出。那么土地承包权如何退出呢？四川省内江市市中区自获批承担土地承包经营权退出试验任务以来，认真设计实施方案，探索了土地承包经营权退出“换现金、换股份、换保障”的“三换”模式，为破解农民集体土地撂荒、农业转型困难、户籍城镇化滞后等问题提供了路径参考和经验借鉴[21]。但土地承包权有偿退出，无疑会增加农业投入产出的成本，在农业效益较低的状况下，需要政府及社会各方面的支持，尤其需要经济方面的扶持。

3.土地经营权流转与退出

从获得土地经营权看，无论是“原始经营权”，还是“继受经营权”，现代农业发展，如需要扩大规模经营，势必需要土地经营权进一步流转，而“三权分置”的重点就是要放活土地经营权。“三权分置”后土地经营权流转将在更大范围内优化配置，将使自给自足生产的农户和兼业农户大量减少，而且以提供农产品商品化、实现效益最大化为目标的农村经济合作社、农业生产合作社、农业产业化经营组织、农业企业、家庭农场等为代表的“新农户”将不断成长发育。重庆市巴南区在试点中探索了“八步工作法”[22]：先确定前期投资业主，限定试点区域，征求农户意见，由农户与业主协商达成退出补偿协议条款，业主出资对农户予以补偿，农户将土地权利退还给集体组织，再由村集体将其流转给业主，三方签订协议。如此加快了土地经营权流转。从农业长远发展看，不仅要对土地承包经营权中的“原先经营权”退出进行法律规范，而且要对“继受经营权”退出进行法律规范，并且要尽可能体现一致性和公平性。

4.土地承包权与土地经营权抵押

在土地承包经营权尚未分置的情况下，关于土地承包经营权的抵押效力，相关法规都作了明确规定。《中华人民共和国担保法》（1995年）第三十七条[23]和《中华人民共和国物权法》（2007年）第一百八十四条[9]都明确规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押，但依照《中华人民共和国担保法》（1995年）第三十四条[23]、《中华人民共和国农村土地承包法》（2002年）第四十九条[11]和《中华人民共和国物权法》（2007年）第一百八十条[9]规定，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，经发包方同意，则可以抵押。土地承包权与土地经营权分置后，如何普遍许可土地承包权与土地经营权抵押，许多地方政府已积极进行试点。2015年10月22日，温州市瓯海区根据实地调研情况制定出台《加快推进农村普惠金融工作试行“农民资产托代管融资”暂行办法》（瓯委办发〔2015〕98号），明确将农房、农村商业经营房、承包经营权等农民认为有经济价值、银行认为可以托管的风险可控资产，列入抵（质）押品范围。同时明确瓯海农商银行作为改革试点银行，专门受理“农民资产授托代管方式融资”业务。然而，瓯海农商银行至今尚未受理过土地承包经营权作为“农民资产授托代管方式融资”业务，将在下一阶段改革计划中，依法合规开展农民集体土地承包权等各类产权交易[24]。从普遍适用法律规范角度看，需要修改现行法规或制订新的法规予以规范。

5.土地承包权与土地经营权分置后管理

从法律制度上规范土地承包权与土地经营权，需要对土地承包权与土地经营权定性，然后制定相应法规，实施规范化管理。那么，土地承包经营权属于债权还是属于物权呢？从物权分类看，土地承包经营权应是用益物权，属于物权范畴。土地承包权与土地经营权分置后，土地承包权与土地经营权是否仍属于物权范畴，有着不同的见解。认为其属于债权的理由是土地承包权与土地经营权就是依据租赁合同契约关系而产生的，没有租赁合同契约关系就没有债权关系[20]。从法学理论角度看，物权与债权的区分与独立是抽象思维的法理分析，为科学严谨的立法提供法理支撑。物权和债权是一种相对应的民事权利，用益物权在静止状态中表现为物权，在运动状态中表现为债权[25]。土地承包权与土地经营权定性时，可以确定为物权，而土地承包权与土地经营权流转、抵押、退出时，也可以确定为债权。因此，土地承包权与土地经营权分置后管理，可以分别对土地承包权与土地经营权采用物权债权化管理和债权物权化管理。

总之，“包产到户”不仅揭示了生产关系适应生产力发展的客观规律，而且催化了农民集体土地所有权“二权分置”。“包产到户”不仅坚持农民集体土地所有权，而且实行土地所有权与土地承包经营权分置后，既坚持农民集体土地所有权性质又能完全复归。这体现了“包产到户”既具有一定的合规律性，又具有一定的合目的性的辩证统一的法理内涵。“三权分置”不仅深化了“包产到户”的法理因素，而且展现了农民集体土地承包经营权进一步分置，有利于克服“二权分置”的局限性，再现了一定的合规律性与合目的性的辩证统一。只有把握客观规律，运用法治规范，才能稳健有效地实行“三权分置”。