论赌博机的实务认定标准

王 烁

（北京化工大学 文法学院，北京 100029）

近年来，利用电子游戏机进行赌博活动的现象在部分地区呈现出高发态势，由于此类赌博活动而引发的盗窃、诈骗、故意伤害甚至故意杀人等其他恶性案件的数量也逐步增加。这种现象引起了行政执法和司法部门的高度重视，在行政执法和司法活动中也对此类活动进行了针对性的查处，加大了处罚力度。2014年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部专门出台了《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《赌博机司法解释》），对相关法律适用问题进行了进一步的明确，对打击赌博犯罪活动起到了重要的推动作用。虽然如此，在司法实践活动中，对于赌博机的界定仍然存在着不明确之处，影响着法律的准确适用。

一、赌博机司法认定中的争议问题

（一）案情及处理意见

案情简介：被告人贾某某经营的北京某电子游艺有限公司获得平谷区文化委员会审批并获得行政许可证。后被告人贾某某在其经营的电子游艺场所中设置了14台“海洋之星”捕鱼电子游戏机，该捕鱼电子游戏机属于文化部《第二批游戏游艺机市场准入机型机种指导目录》（以下简称《目录》）中的准入机型，涉案的14台“海洋之星”游戏机均贴有平谷区文化委员会的审批标识。该“海洋之星”捕鱼电子游戏机具有退彩票功能，被告人贾某某利用该功能对游戏玩家进行现金兑换，每日兑换金额高达几十万元甚至上百万元。平谷区公安分局拒绝出具认定该电子游戏机具有赌博功能的认定结论。

对于该案的处理存在两种争议意见：

第一种观点认为，被告人贾某某利用游戏机退彩票的功能，兑换现金和有价证券等贵重款物，应当将涉案的“海洋之星”捕鱼电子游戏机认定为赌博机。该观点的理由在于，2014年《赌博机司法解释》第二条规定“设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为《刑法》第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为”，虽然在该条规定的赌博功能中仅列举了“退币、退分、退钢珠”，并未明确规定“退彩票”。但是，首先“等”代表前述列举的相关功能并未穷尽，“退彩票”属于“等”中的内容；其次，“退彩票”本质上与“退币、退分、退钢珠”是一样的，都是在赌博活动中用以贵重款物回赎的对象。所以，“退彩票”显然也应认定为赌博功能，被告人贾某某的行为属于设置赌博机开设赌场。

另一种观点则认为，不能将涉案的“海洋之星”电子游戏机认定为赌博机。首先，该电子游戏机系《目录》规定的市场准入机型，属于准入的合法机型；其次，贾某某的电子游艺场所是经过区文化委员会审批许可，且涉案的电子游戏机均贴有区文化委员会的审批标识，如果将其认定为赌博机，那么便意味着区文化委员会对该电子游戏场所的审批是对赌场的经营许可，这显然是不合适的；最后，2014年《赌博机司法解释》中对于赌博功能列举的是“退币、退分、退钢珠”，其后的“等”并非表示列举未穷尽，而是列举后的煞尾，“退彩票”并非赌博功能。本案中，被告人贾某某只是利用本可用于合法经营的游戏机退彩票的功能违法地兑换现金和有价证券，这只是将其作为赌博工具来进行使用，与可用于普通娱乐的麻将、扑克亦可用于赌博的本质是一样的。所以，贾某某的行为不属于设置赌博机开设赌场，而只是普通的开设赌场行为。

（二）争议焦点

本案的争议焦点在于是否可以将贾某某所布置的捕鱼机认定为赌博机。虽然不论捕鱼机被认定为赌博机还是赌博工具，被告人贾某某的行为都应当认定为开设赌场罪，但是却会直接影响到对被告人的刑罚量定。如果认定为赌博机，则根据2014年《赌博机司法解释》第三条的规定，贾某某的行为属于“情节严重”，应处以三年以上十年以下有期徒刑；如果不能认定为赌博机，则仅能对贾某某在开设赌场罪的基本法定刑三年以下有期徒刑进行量刑。

综观上述两种完全对立的观点，两者之间的争议本质上是对赌博机内涵的不同认识所导致的。第一种观点是将赌博机界定为用于赌博的游戏机，不论该游戏机是否在《目录》内，是否准入机型，也不论退的是“币、分、钢珠”还是“彩票”，只要其客观上被实际用于进行赌博活动，即属于赌博机；第二种观点则是认为赌博机应当界定为具有赌博功能的游戏机，即使其能够甚至被实际用于赌博活动，但只要其不具有2014年《赌博机司法解释》中明确列举的“退币、退分、退钢珠”的赌博功能，则只能认定为赌博工具，而非赌博机。显然，前一种观点采取的是实质性的认定标准，后一种观点采取的则是形式性的认定标准。

究竟何种对赌博机的认定标准才更符合2014年《赌博机司法解释》的规定，更有利于对类似赌博活动进行打击，笔者认为，应当从赌博行为的环节、行政执法和刑事司法的衔接以及电玩行业的未来发展等方面进行考量。

二、认定赌博机应考虑赌博的行为环节

（一）赌博功能和赌博行为的模式

赌博的目标在于“以小博大”，希望不附加社会劳动而通过小额的投入来获得巨额的收入。对赌博行为进行抽象，我们可以将传统的赌博行为描述为以下行为环节：贵重款物→游戏→贵重款物。而为了方便结算和管理，现代社会中赌博活动往往采取的是“贵重款物→筹码→游戏→筹码→贵重款物”的复杂模式。所以，不论是简单的还是复杂的赌博行为环节模式，将其进行抽象，我们即可以得出赌博行为的环节为“贵重款物→游戏环节→贵重款物”。

现实中对游戏机的使用可以分为以下五种类型：第一种，玩家购买筹码后进行游戏，筹码随着游戏的进行，越来越少，没有任何形式的返利或奖励，即“贵重款物→筹码→游戏”；第二种，玩家购买筹码后进行游戏，根据游戏结果，会对玩家给予相应的筹码返利或奖励，但该筹码仅能继续游戏，不能进行兑换，即“贵重款物→筹码→游戏→筹码→游戏”；第三种，玩家购买筹码后进行游戏，根据游戏结果，会对玩家给予非筹码（如彩票）返利或奖励，该非筹码返利或奖励可以兑换一些价值较低的小礼品，即“贵重款物→筹码→游戏→非筹码→小礼品”；第四种，玩家购买筹码后进行游戏，根据游戏结果，会对玩家给予相应的非筹码（如彩票）返利或奖励，且该非筹码返利或奖励可以兑换为贵重款物，即“贵重款物→筹码→游戏→非筹码→贵重款物”；第五种，玩家购买筹码后进行游戏，根据游戏结果，会对玩家给予相应的筹码返利或奖励，且该筹码返利或奖励可以兑换为贵重款物，即“贵重款物→筹码→游戏→筹码→贵重款物”。

根据赌博行为的环节设置、相关规范电子游戏场所的行政法规的规定，以及2014年《赌博机司法解释》第七条中“对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处”的规定等内容，如果对上述五种使用方式的法律性质进行定性，则第一种使用方式是合法的；第二种使用方式是违反行政法规的行政违法行为，属于设置具有赌博功能的游戏机；第三种使用方式是合法的；第四种使用方式进行贵重款物回赎，是一种犯罪行为；第五种使用方式则是最典型的设置赌博机进行赌博，也是一种犯罪行为。

从前述电子游戏机使用方式和其法律性质的对应关系中，我们可以看出，“贵重款物→筹码→游戏”的行为环节是合法的，那么也就意味着第二种至第五种使用方式在法律性质上的差异并不取决于前半段共同的“贵重款物→筹码→游戏”环节，而是取决于后半段行为环节，即“（游戏）→筹码→游戏”决定了其属于行政违法行为，“（游戏）→非筹码→小礼品”是合法的，而“（游戏）→非筹码→贵重款物”和“（游戏）→筹码→贵重款物”决定了其犯罪属性。所以，赌博功能的本质是能够退筹码，即“（游戏）→筹码”，赌博行为的本质是“奖励（筹码或非筹码）→贵重款物”，即贵重款物回赎。

（二）“彩票”并非游戏筹码，“退彩票”并非赌博功能

2014年《赌博机司法解释》将电子游戏机的赌博功能界定为“退币、退分、退钢珠等”，这种对赌博功能的界定显然是正确的，因为“币、分、钢珠”均是可以直接用于游戏的筹码。所以，所谓的“等”即使未能穷尽，其所包含的也只能是可以用作筹码的其他物品。因为，电子游戏机具有退筹码的功能，将极有可能甚至必然会引发赌博活动的出现。在前述五种电子游戏机的使用方式以外，理论上说，还应当会存在“贵重款物→筹码→游戏→筹码→小礼品”的使用情形，但是笔者并未将这种情形列入现实中可能的使用情形，因为在现实中，对于具备理性思考能力的游戏玩家而言，几乎不会存在使用筹码兑换小礼品的可能。玩家通过游戏能够获取筹码，而要符合法律的规定，小礼品的价值是不可能与筹码的实际购买价值相等的，只能是远远低于相应筹码的购买价值。所以对于理性的游戏玩家来说，当其通过游戏获得了筹码，其可能的使用方式只能有两种，一是继续进行游戏，即前述第二种电子游戏机的使用方式；二是将其重新兑换为与筹码购买价值相当的，至少是价值差距不大的贵重款物（即使电游经营者不予以兑换，也完全可能将其以一定的折扣出卖给其他玩家，间接实现兑换），那么便是前述第五种电子游戏机的使用方式。

具有退彩票功能的“捕鱼机”等电子游戏机，其所退的“彩票”显然不可能使用于继续游戏，所以其并非游戏筹码，当然不具有赌博功能。当其所退彩票被用于兑换贵重款物时，其符合“奖励（非筹码）

→贵重款物”的环节设置，是赌博行为。

三、赌博机的认定应注重行政执法与刑事司法的衔接

（一）行政法规中明确区分了赌博行为和赌博功能

2014年《赌博机司法解释》第一条规定“设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为《刑法》第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为”。

该条规定中既包含有赌博功能，也涉及赌博行为（贵重款物作为奖品或者回购奖品）。在前述两种争议观点中，认为赌博机就是用于赌博活动的电子游戏机，实际上是对赌博功能和赌博行为进行一体判断；而认为赌博机是具有赌博功能的电子游戏机，则是将赌博功能和赌博行为作了区分。

2014年《赌博机司法解释》中对于赌博机的界定，重要的考虑因素即行政机关的相关法规[1]。2006年国务院《娱乐场所管理条例》第四十四条规定“娱乐场所违反本条例规定，有下列情形之一的，由县级公安部门没收违法所得和非法财物，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处2万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿1个月至3个月：（一）设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备的；（二）以现金、有价证券作为奖品，或者回购奖品的”。2008年公安部《娱乐场所管理办法》第十八条规定“娱乐场所不得设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备，不得从事带有赌博性质的游戏机经营活动”。2015年文化部、公安部《关于进一步加强游戏游艺场所监管促进行业健康发展的通知》规定“禁止游戏游艺场所内设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的游戏设施设备（以下简称赌博机）……禁止游戏游艺场所以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物”。

从上述行政法规中可以看出，赌博功能和赌博行为是作为两种不同的赌博形式来分别进行规定的。如果对赌博机采取实质性的认定方法，将赌博功能和赌博行为进行一体判断，认为“当普通游戏机用于赌博时，其一般功能的物理特性虽然没有变化，但其上附着的社会属性却发生了改变：由原来的一般游戏娱乐变成赌博活动。因此，在这种情况下，普通游戏机的一般功能应当被视作‘赌博功能’予以认定”[2]，显然会出现有赌博行为时，便可认定游戏机具有赌博功能的认定逻辑，导致上述前置性的行政法规的规定内容在内涵上发生重叠。

（二）赌博功能和赌博行为的认定主体和对象存在差别

对于将赌博机界定为具有赌博功能的电子游戏机还是用于赌博活动的电子游戏机，在认定赌博机时，认定的对象是存在明显差异的。如果将赌博机界定为具有赌博功能的电子游戏机，那么赌博机认定的核心内容在于赌博功能，即是否能够退币、退分、退钢珠等；如果将赌博机界定为用于赌博活动的电子游戏机，那么赌博机认定的核心则不在于赌博功能，而在于是否存在赌博活动，即是否存在贵重款物回赎的行为。前者与电子游戏机上附加的行为无关，仅对电子游戏机本身客观存在的实体功能进行认定，脱离使用电子游戏机的行为亦可完成认定；后者与电子游戏机的实体功能无关，而与附加在电子游戏机之上的行为有关，不能脱离使用电子游戏机的行为来进行认定。

2014年《赌博机司法解释》第六条规定“对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明”。

通过该规定可以看出，对于赌博机进行认定时，认定内容主要是电子游戏机本身，而与电子游戏机上附加的行为无关，公安机关通过拍照、摄像的方式固定证据，也并非是对使用电子游戏机进行赌博的活动进行证据固定，而是对电子游戏机所具有的功能等进行固定。也正因如此，对电子游戏机赌博功能的认定才会存在难以确定、需要委托公安机关出具检验报告的情形。如果不需要考虑赌博功能，而以认定赌博行为作为界定赌博机的核心，那么司法机关自己根据相关证据对行为人的客观赌博行为进行认定即可，根本不需要由公安机关来进行认定或委托公安机关出具检验报告。

（三）文化管理部门行政审批确认的对象应仅限于赌博功能

如果将凡是实际用于赌博的电子游戏机均认定为赌博机，那么可能会为文化管理部门对电游经营场所的审批工作带来严重的影响。第一，文化管理部门审批时需要预测电子游戏机的未来用途。文化管理部门在进行审批时，通常需要审核“场所是否有游戏游艺设备依法生产的相关证明材料；场所使用的游戏游艺设备是否通过省级文化主管部门内容核查，与文化部公布的内容是否相符；场所使用的游戏游艺设备外观、功能是否经过改动；场所使用的游戏游艺设备是否具有退币、退钢珠等功能；场所使用的奖品是否与备案的目录相符，奖品是否健康有益，单件奖品的价值不得超过500元”[3]等内容。除了这些内容外，文化管理部门还需要对申请者未来是否可能将电子游戏机使用于赌博活动进行预测，这显然过度增加了作为行政审批主体的文化管理部门的责任。第二，一旦作为文化管理部门审批通过的电游经营场所使用电子游戏机进行赌博活动，就意味着文化管理部门审批许可的电子游戏机是赌博机，通过的经营场所是赌场。如此的话，文化管理部门的工作人员就可能会被追究渎职的责任，甚至可能被认定为开设赌场罪的帮助犯。这也就是在实务活动中，公安机关基本不会对合法审批通过的经营场所中被用于赌博活动的电子游戏机作出赌博机认定的重要原因。

只有将赌博机的认定标准限定为具备赌博功能的电子游戏机，才能最有利于文化管理部门的审批活动。文化管理部门在审批时仅需要对电子游戏机已有的游戏功能进行审核即可，如前文所述，具有赌博功能的电子游戏机有极大可能被用于赌博活动，文化管理部门通过审核排除现有赌博功能即可以在很大程度上实现对未来赌博活动的预防，而不需要对未来进行盲目预测。即使未来经文化管理部门认定通过的电游经营场所中的市场准入的电子游戏机被经营者擅自用于赌博活动，文化管理部门也不存在任何审批上的过错，只能将其这种审批活动认定为“中立的帮助行为”。

四、认定赌博机应顾及电游行业的未来发展

毫无疑问，客观上，不少具有退彩票功能的游戏机都被用于赌博活动，也引发了不少的违法犯罪活动。但是否就因为如此，对此类游戏机就应当简单地进行“一刀切”，全部禁止生产或设置？笔者认为，对类似的能够退非“币、钢珠、分”等非筹码的游戏机应当持一种开放性的态度，对电游行业的发展给予更多的空间，对其可能带来的不利后果通过其他方式来进行阻止。

（一）文化管理部门对电游发展持逐步开放态度

从文化管理部门对电子游戏机赌博功能的界定，我们可以看出文化管理部门对电游市场的发展态度。2000年文化部《关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》将赌博功能定位为“退币、退弹珠、退奖券、荧屏计分等”功能。2009年文化部、公安部、工商行政管理总局三部门联合下发的《关于进一步加强游艺娱乐场所管理的通知》中将赌博功能界定为“押分、退分、退币、退钢珠等”功能。2010年文化部《关于改进和完善〈游戏游艺机市场准入机型机种指导目录〉使用管理工作的通知》将赌博功能界定为“押分、退币、退钢珠等”功能。2015年文化部、公安部《关于进一步加强游戏游艺场所监管促进行业健康发展的通知》中将赌博功能界定为“退币、退分、退钢珠等”功能。

可以看出，文化管理部门对于赌博功能的界定呈现了限缩的趋势，包括退奖券、荧屏计分、押分等功能都从早期的赌博功能范围中被剔除出去，最后只留下了作为游戏筹码的退出功能。赌博功能范围的缩小，也就意味着赌博机认定的范围也得到了限缩，被允许生产和投放市场进行娱乐经营的电子游戏机的范围扩大了。

电游行业是娱乐消费行业，其目的同样是为了获取更多的利润，而更多的利润只能来源于玩家的更多次游戏。在前述第一种电子游戏机的使用方式下，玩家仅能从游戏本身获得快乐感，鼓励玩家进行更多次的游戏消费只能依靠游戏本身，即游戏的难度或挑战性，既不能太难，否则会使得玩家丧失游戏的信心，又不能过于简单，否则会导致玩家失去游戏的动力。为了增加游戏本身的趣味性和竞技性以对玩家起到更大的刺激效果，对玩家的游戏过程进行计分便成为主要方式。而仅仅通过类似的针对游戏过程本身的方式，显然对于更多利润的获取而言，帮助作用还是难度较大的。为了能够增加对玩家的刺激点，在游戏本身的快乐感之外，让玩家获取礼品奖励成为另一个非常重要的途径。虽然礼品的价值很小，但是玩家却对自己努力游戏之后获得的礼品趋之若鹜，很显然礼品的价值并非大多数玩家所考虑的重要内容，游戏完成之后的再一次奖励刺激才是关键。正因为如此，原本被禁止的“退奖券”和“荧屏计分”便从赌博功能中被排除了出去，成为被允许的模式。

（二）电游市场未来将是重要的消费市场

在实务中，大量能够“退彩票”的捕鱼机电子游戏机几乎都被用于赌博活动，引发了执法机关对“捕鱼机”的高度重视，甚至不再对类似“捕鱼机”的游戏机进行市场准入。但笔者认为，这种因噎废食的态度并不可取。简单来说，只要电子游戏机有“退××”的功能，那么就有被用于赌博活动的可能，现在有“捕鱼机”，未来可能有“捕鸟机”“捕兽机”的出现，要杜绝电子游戏机被用于赌博活动的可能，唯一的方法便是凡是具有“退××”功能的电子游戏机一律不得进入市场，市场上对电子游戏机的使用方式，只能存在前述第一种使用方式，这对电游市场将会是一个巨大的打击。

电子游戏机给人的消磨时间、不务正业的感受，尤其是电游对青少年可能产生的不当影响，使得人们对电游、电游市场一直存在着较大的偏见，认为“娱乐文化活动的贫乏是重要原因”[4]。像电游这种新兴市场，我们应当眼光放得更加长远一些。新兴市场在其初期，由于自身的不成熟、监管不到位，往往都是一个兼具积极和消极因素的综合体。我们不应当因为可能的消极因素，便放弃其自身所具有的积极因素。

作为电游市场中重要内容之一的电子竞技，多年前也同样受到了众多的批评，但是电子竞技已经发展成为非常成熟的市场，在国际上有着众多的大型比赛，带来的经济效益也不容小觑，甚至电竞专业在2016年9月中国教育部职业教育与成人教育司公布的《关于做好2017年高等职业学校拟招生专业申报工作的通知》中成为一个独立的专业，并对社会进行招生。2016年，全球电游市场的总利润高达940亿美元[5]。与近些年来全球经济的不景气相比较，电游市场显然是未来经济增长的一个重要着力点，如果仅仅是因为对于电游的偏见和不当使用便轻易放弃这个市场，将可能对我国经济的进一步发展带来不利影响。

综上，笔者认为，赌博机应当界定为具有赌博功能的游戏机，而非用于赌博活动的电子游戏机，即对于赌博机的界定应当采用形式标准。基于此认定标准，我们可以对实务活动中出现的下列情形进行相应的法律认定：

一是设置退彩票等非筹码类的电子游戏机，不进行贵重款物回赎的属于正常的电玩游戏。

二是设置退币、分、钢珠等筹码类的电子游戏机，不进行贵重款物回赎的属于行政违法行为。

三是设置退彩票等非筹码类的电子游戏机，进行贵重款物回赎的属于普通的开设赌场的犯罪行为。

四是设置退币、分、钢珠等筹码类的电子游戏机，进行贵重款物回赎的属于设置赌博机开设赌场的犯罪行为。