商业标识混淆认定中的相关地域市场分析

刘继峰

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

1993年版的《反不正当竞争法》（以下简称“反法”）明确将《商标法》调整的核心——“注册商标”纳入本法，这引发了很多理论探讨和实践问题。其中，代表性的观念是：这是个重复性的规定。

很大程度上，2018年修订“反法”的目标是使不正当竞争行为性质单一、类型纯粹。于是，修订后的“反法”删除了诸多条文，包括有关注册商标的表述。形式上，似乎解决了其与商标法的关系。但实质上，两者只是表面上的“藕断”，内里依旧“丝脉相连”：一方面第6条中的“其他商业标识”里或列举中的“等”项上仍不排除商标问题；另一方面将现行《商标法》第32条中的“一定影响”移植过来，替换了原法上的“知名”。

其实，由“假冒他人注册商标”引出的“反法”与《商标法》关系问题的解决，并不比垄断行为的剥离那样简单，《商标法》的权利属性，“反法”的义务（行为）属性，使之很难做到“上帝的，归上帝，凯撒的，归凯撒”，自然，也不是简单地进行行为归并就可以解决的。

应当承认，注册商标（包括未注册而知名或驰名的商标）是一种重要的竞争手段，并可能被他人搭便车——以此进行不正当竞争，是故，“反法”上的注册商标问题，不在定性上，而在于如何定性上，即确定别于商标侵权行为的属于自己的独特认定要素和方法上。

长久以来，司法实践中，商业标识不正当竞争行为的判断，有借助民事侵权行为的思路，亦有移用商标侵权行为的认定思路和方法的，以至于在观念上形成了商业标识不正当竞争行为是一种侵权行为。商业标识不正当竞争行为认定中，“竞争”是个基础语境，在这个基础上判断“相关公众混淆”。这决定了包括商标在内的商业标识混淆行为的认定要结合竞争的地域来展开。例如，一个在甲地使用且仅在本地经营的A注册商标，另一个在乙地且仅在乙地使用的与A近似注册商标，若依《商标法》判断是否构成商标侵权行为，可以“隔空喊话”，但判断是否构成不正当竞争行为，则需要“当面对话”。这便是商业标识不正当竞争行为认定中的地域性问题。由于地域性分析中的很多要素可以参照《反垄断法》中的相关市场的概念，故本文称之为相关地域市场问题。

修订的“反法”强化了“市场竞争秩序”，同时，要求商业标识在品质上具有“一定影响”，这两个概念均强调地域，为确立商业标识不正当竞争的相关地域市场分析提供了制度语境基础。因此，有必要回溯商业标识不正当竞争行为认定中的问题，并结合修订后的文本，确立相关地域市场分析的意义和价值，并由此构建基本分析方法。

一、“反法”修订前认定商业标识不正当竞争行为的思路

原法第7条（通常，学界称之为行政垄断）的规定涉及相关地域市场问题，即滥用行政权力阻止外地产品进入“本地市场”，或本地产品流向“外地市场”。这属于显性的相关市场问题。还存在隐性的相关市场问题，例如，涉及商业秘密的竞业禁止、商业标识混淆等行为。由于法律修订后，行政垄断问题已经归入《反垄断法》，“竞业禁止”问题在《劳动合同法》中，且限于篇幅，在此，仅探讨商业标识混淆中的相关地域市场问题。

按照1993年版“反法”第6条的规定，商业标识混淆行为认定的前提是在“市场交易”中，结果是“损害竞争对手”。前提和结果的连接点是因假冒“竞争对手”的商业标识使得相关公众误认误购。即认定商业标识不正当竞争行为的基本逻辑是：市场交易—假冒商业标识—相关公众混淆—竞争者受损。由于这种推理的链条有多个环节，致使处理案件的认识基点并不一致，有的停留在中间，有的偏后，另加上商标、商号等自身的权利属性，保护私权的观念和方法便自然而然地渗透进来，这进一步雾化了认定行为违法的路径。

总结以往的案件，认定的路径可分为四种：

（一）将民法与“反法”第2条的原则性规定相衔接，以是否违反“诚实信用”来认定是否构成不正当竞争行为

包括行为开始时是否善意，中间环节是否诚实信用。一些年来，司法实践中的诸多案件涉及相关地域市场问题，尤其是在服务商标上。但在一些案件中，主观状态的分析被置于最高位置，覆盖了其他方面。在指导案例58号——“成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中①。生效的法院判决认为：个体工商户余晓华及重庆同德福公司与成都同德福公司经营范围相似，存在竞争关系；其字号中包含的“同德福”三个字与成都同德福公司的“同德福TONGDEFU及图”注册商标的文字部分相同，与该商标构成近似。其登记字号的行为是否构成不正当竞争关键在于该行为是否违反诚实信用原则。……不能证明余晓华将个体工商户字号注册为“同德福”具有“搭便车”的恶意。……余晓华登记个体工商户字号的行为是善意的，并未违反诚实信用原则，不构成不正当竞争。

在“梁或等与安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司等侵害商标权、不正当竞争纠纷再审案”②中，梁或、卢宜坚于2000年申请“采蝶轩”商标并获得注册。半年后，安徽合肥采蝶轩公司注册成立（“采蝶轩”作为企业名称）。再审认为：判断被申请人将“采蝶轩”注册为企业字号是否构成不正当竞争，关键在于判断其在注册企业名称时是否具有攀附涉案商标的意图，而在这一判断过程中，需要考虑涉案商标在被申请人注册企业名称时是否具有知名度。因“采蝶轩”商标没有知名度，且被申请人注册企业名称的行为没有攀附涉案注册商标的意图，申请人的行为不构成不正当竞争。

（二）以商标侵权的认定为基础，由此推出构成假冒注册商标不正当竞争的行为性质

对于原法第5条的规定，理论界和实务界略有分歧，少数人认为，两者有不同的法益和不同的认定方法；多数意见认为，两者属于完全竞合关系。这种认识的差异直接影响法院处理“被告涉嫌商标侵权行为和不正当竞争行为”案件的处理方法：一种作法是在同一案件中将商标侵权行为和不正当竞争行为视为两种不同行为，分别认定；另一种作法是将两类行为合二为一，只认定商标侵权行为，并由此推出不正当竞争行为。例如，“卡地亚国际有限公司诉云南卡地亚婚纱摄影有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷上诉案”③中，法院认为：卡地亚婚纱公司未经卡地亚公司同意，摹仿卡地亚公司驰名商标的主要部分在不相同、也不相类似的服务项目上作为商标标识使用，以及擅自使用与该驰名商标完全相同的文字作为其企业名称的行为，误导公众，并可能损害卡地亚公司的相关权益，已经违反了商标法和反不正当竞争法的相关规定，侵害卡地亚公司的注册商标专用权，并构成不正当竞争。

（三）形式上的竞争关系分析

这主要依据双方的权利能力进行分析，如果不属于“竞争对手”则不构成不正当竞争行为。“梁或、卢宜坚与安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司、安徽巴莉甜甜食品有限公司侵害商标权、不正当竞争纠纷二审民事判决书”④中，关于是否构成不正当竞争行为，法院认定：梁或、卢宜坚只是商标权人，自身不从事实体经营，与作为法人字号的采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司之间并不具有经营同类商品（包括服务，下同）的关系，并不存在特定、具体的竞争关系，故不构成。

（四）实质意义上的竞争关系分析

这是将权利能力和行为能力结合在一起进行综合分析。例如，在“佛山市高明西特电器有限公司与佛山市川东磁电股份有限公司不正当竞争纠纷上诉案”⑤中，法院认为：“是否会产生混淆或误认的问题，不仅要考虑知名商品特有名称知名度的大小，同时也要考虑知名商品的经营者与擅自使用该知名商品特有名称的经营者的经营地域、竞争关系等因素。对在相同地域经营、具有直接竞争关系的经营者之间而言，一方经营者使用其他经营者的知名商品特有名称，相对于在不同地域经营，或不存在直接竞争的经营者之间而言，更容易导致混淆或误认。”最终认定原审被告构成不正当竞争行为。

可以说，上述前两类案件基本没有考虑竞争关系。其原因可能有二，一是私权观念的影响。这种认识来源于法律文本上的“诚实信用”、“损害竞争对手”。认为商业标识是一种私权，保护私权只需要关注涉案人是否使用了相关标识，主观上是否恶意即可。二是作为私权保护的典型形式——商标侵权行为的认定方法的平移。原法中规定了“假冒注册商标”，意味着，商标侵权行为也构成不正当竞争行为。因商标权的垄断性和地域性（至少覆盖全国），在认定商标侵权行为时无需顾及竞争者、相关地域市场，甚至主观状态。上述第二类案件虽然涉及误导公众，但其目的是为了确定商标侵权之用。严格说来，商标侵权中的公众误认和不正当竞争行为中的公众误认并不完全一致。法官自觉或不自觉地转换为双重角色，既是中立者，也是相关公众的代理人。以代理人的身份来确定是否混淆，以法官的身份认定案件的结论。故上述分析都不是或不完全是“反法”语境下的分析，但得出“反法”视域的结论。这颇值得深思。

第三、第四类案件是在竞争视域下的分析。形式上的竞争分析中，主体间不具有竞争关系这个认定基础已经被最高人民法院指导案例第30号：“兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”⑥打破。第四类案件应当相对完整地体现了竞争分析框架，但查阅案件时，相关数据表明，涉及实质性竞争关系分析的不正当竞争案件少之又少。

二、“反法”修订后建立相关地域市场分析的应然性

在原法实施中，法院更多倚赖由条文引出的分析链条——“市场交易—假冒商业标识—相关公众混淆—竞争者受损”中的“假冒商业标识”及其后的环节。这种形而上地分析，忽略“市场交易”这个基本前提。需要形而下地分析市场交易的基本事实状况。其中包括纠纷主体是否处于同一个相关地域市场上。

（一）实质性竞争分析的应然性

2018年生效的《反不正当竞争法》在商业标识混淆的规定上，发生了如下三个重要变化，很大程度上，这些修订改变了认定商业标识混淆的原有思路和方法，实质性竞争关系分析的地位得到凸显。

1.明确了本法的价值——市场竞争秩序，即本法保护的是有序的竞争关系，而不是私权。在第2条中，不正当竞争行为被界定为：扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。由此，改变了原法认定的“市场交易—假冒商业标识—竞争者受损”逻辑结构，形成了“生产经营活动—使用商业标识—相关公众混淆—搭便车—扰乱竞争秩序”分析路径。这种改变，不仅是总体思路的改变，也是分析视角的转换和分析方法的改变。

（1）竞争关系的认识由静态转向动态。以往，主导性的分析方法是静态竞争关系分析，具体而言，有两层含义：将纠纷中的两个商业标识与商品剥离开来，孤立地进行商业标识间对比；只进行涉案主体间的权利能力上的比较，忽略对其行为能力及其产生的实际效果分析。不正当竞争行为的分析模式建立在整体观念的基础上：商业标识和产品结合、产品在相关市场上的真实交易等状况。

（2）关系中心主体的转移——“竞争对手”转向“相关公众”。作为竞争关系主体的经营者和竞争者，其致害和受损是通过反射性利益——相关公众的混淆体现出来的。所以，学术上又将这种行为的认定概括为混淆理论。商标法理论上常常将售前混淆、售后混淆分别讨论并确定不同的主体，但反法中的主体泛化为一般主体，无需细分⑦。在关联主体的关系上，相关公众是枢纽主体。以往，认定商业标识混淆是否是由法官作为代理人表达的，而由此得出结论的观念主体，也是主导主体——相关公众并不在场。事实上，法官认识的渊源是案件处理经验和法律运用中的推理，这不同于相关公众的真实感受。申言之，本质不同在于：前者遵循的是理性主义，后者体现的是直觉主义。

2.“注册商标”从本法中移除，交易的地域性由抽象走向具体。原法明确规定了不得“假冒他人注册商标”，由此产生了两法之间竞合的观念。在判断方法上，影响最大的，也是最不适当的是商标权具有的跨地域性平移到不正当竞争行为的认定上。例如，“王将饺子（大连）餐饮有限公司与李惠廷侵犯注册商标专用权纠纷再审案”⑧。虽然原被告经营各处一地，但本案仍认定构成商标侵权，基本理由是注册商标所具有的跨地域性。注册商标是经专业机构认定并公示的具有垄断性的商业标识，基于“公示公信”，注册商标的排他性可以跨越经营上的地域限制。即使不在同一个相关地域市场，商标侵权关系依然成立。但相对于注册商标的不正当竞争而言，没有地域性交叉，不可能产生相关公众混淆和搭便车问题的。“注册商标”在商标法认定上的跨地域性被不当平移到反不正当竞争法上，掩盖了不正当竞争行为的相关地域市场分析问题。

修订的“反法”在形式上将注册商标删除了⑨。它产生的根本性影响不是假冒他人注册商标是否构成不正当竞争行为，而是商标法上权利的穿透性在“反法”中被阻断。阻断的原因是权利义务关系的翻转：商标在商标法、商号在相关商号法制度上的权利属性，在“反法”上转化为“不得从事……行为”的义务属性。另外，其他商业标识没有注册商标所具有的绝对垄断性，自然，也没有类似商标权或专利权那样的跨地域排他能力。商业标识的混淆将建立在相关地域市场分析的基础上。

（二）实质性竞争关系分析的中心是相关地域市场分析

实质性竞争关系的分析包括主体间的竞争性、客体间的可替代性和空间上的交叉性等基本内容。基于“反法”本身的性质及规制假冒行为的需要，主体间的竞争性和客体上可替代性作了适度的扩展，已经不是本质性的约束条件。

1.主体间竞争关系的扩展

一般认为，提供的产品具有紧密替代性的主体间是竞争者的关系。这是直接竞争关系的基本含义。但是，基于搭便车理论，非紧密替代性商品间的相同或近似商业标识的适用，同样可能搭便车现象。由此，不正当竞争行为的认定已经从直接竞争关系扩展到间接竞争关系。在最高人民法院发布的指导案例30号：“兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，确定了“经营者是否具有超越法定经营范围而违反行政许可法律法规的行为，不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争的权利”。其基本理由是：反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的竞争关系，也没有要求其从事相同行业。另外，大量的互联网不正当竞争案件，在间接竞争关系上走得更远。例如，“贝壳网际（北京）安全技术有限公司等与合一信息技术（北京）有限公司等不正当竞争纠纷案”⑩（简称“猎豹浏览器不正当竞争案”）中，合一公司是“优酷网”的经营者，贝壳公司是“猎豹浏览器”官方发布平台“猎豹网站”的经营人。从权利能力上看，双方之间是上下游企业。法院认为：“对竞争关系的理解不应限定为特定细分领域的同业竞争关系，而应着重从是否存在经营利益角度出发进行考察。经营利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源的争夺中所存在的利益……故此合一公司与贝壳公司存在竞争关系”。因此，不论在实体经济中还是互联网经营中，“反法”上的竞争关系的内涵已经脱略经济学上的制约性、可替代性等概念内涵的约束。

2.客体范围的拓展，客体对案件性质的约束亦减弱

主体范围和客体范围是一个问题的两面。前者指向权利能力；后者指权利能力指导下的行为能力。“反法”冲破了《商标法》中保护商标权的商品的“类”（商品分类表）的束缚。商标具有“类”的限制是对商标权垄断性一种内涵式的平衡，以避免外延上产生商标侵权沙文主义。相比之下，不正当竞争行为打破了商品类别的限制，为了防止行为泛化，它的平衡要素是商业标识品质——需具有“一定影响”（原法称之为“知名”）。在“合一网络技术（北京）有限公司诉北京优酷支付服务有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案”11○中，原告（优酷网）是中国乃至全球知名的互联网企业，其“优酷”商标为一般大众所熟知，且享有极高的知名度。被告未经原告许可在其域名、网站、名片、宣传材料中使用“优酷”、“YOUKU”商标从事别于原告经营范围的他种营业：“网络支付、POS收单、移动支付、代收代付”等金融服务。法院认定：被告实际经营的业务与原告商标指定使用的服务虽相差甚远，但仍会对消费者进行误导，构成不正当竞争。

归纳而言，跨商品类别限制商业标识使用的理由有二，除了搭便车理论外，另一个重要依据，是“反法”的义务法性质。在“反法”的违法行为认定中的跨商品类别限制特性，意味着，进行实质性竞争关系分析时，不需要进行相关商品市场分析。

在相关市场的类型上，相关商品市场和相关地域市场是两种基本类型。承上言，商业标识混淆的认定不需要进行相关商品市场分析，但需要进行相关地域市场分析。

修订后的“反法”上，某种行为是否“扰乱市场竞争秩序”、商业标识是否混淆等，需要以商业标识具有“一定影响”为前提。尽管这是一个从商标法上移植过来的概念、判断上属根据个案情况综合分析的事项，但加入“反法”的“一定影响”因语境的改变需要进行相关地域市场分析12○。“反法”上的“一定影响”，同样不要求全国范围内，也不要求所居地域的全省范围内，可以指一个更小的地域，如某县或市。需注意的是语境差异：商标法中运用“一定影响”只是从一方当事人的状况出发，以此来确定权利（先用权及其抗辩权）；“反法”是以确定关系人的义务和责任为基础，“一定影响”需要在义务关系中进行双向分析。所以，正如本文开头所言，这种义务主体和针对的权利主体间要进行“当面对话”。

从第三者的角度分析，混淆的客观经济状况是经营者之间的商品在特定地域市场上存在交叉，否则，不会产生相关公众混淆、交易机会被不当剥夺的情形。由此，相关地域市场分析是认定商业标识不正当竞争行为分析的题中应有之义。另在不需要进行竞争者关系分析、相关产品市场分析的情况下，相关地域市场分析便成了修订后的“反法”中商业标识混淆问题上实质上竞争关系分析的核心。

三、相关地域市场分析在“反法”中的应用

基于“反法”语境的义务性和竞争关系的实在性，需要构建不正当竞争行为认定中的相关地域市场分析的基本框架和分析方法。

在反垄断法中，相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系。在反不正当竞争法中，分析的基础——“紧密替代关系的商品”已经突破，所以，分析框架的是以“商品的地理区域”为基础。又因实体经济和互联网经济之不同，分析需要在两种环境下分别展开：

（一）在实体经济情况下的分析框架

实体经济亦有多个因素的影响，如广告、人员流动性等，这里，分为两种情况。

1.建立以“使用”、“一定影响”为前提，且争议商品存在地域交叉为基础的认定标准。本质上，相关地域市场考查的是商品的“履行能力”。一方面要求商业标识所有人的标识状态是已经在商品上“使用”且“一定影响”来自于相关公众对商品的使用。这是防止单纯以广告宣传扩大地理范围，而在产品上刚刚使用，相关公众并对其只是媒体上的认知，而没有实际的感受。单纯的信息扩散，扩散范围不等于产品行销的地域范围。另一方面是涉嫌违法行为人的商品与有“一定影响”的商品处于同一相关地域市场上。换言之，构成商业标识混淆的分析框架是：使用在商品上+形成“一定影响”的商业标识+行销到特定市场上+该地域市场有涉案产品销售。只有这样，会使相关公众发生混淆或可能发生混淆。

以此为基础，回溯上文提及的“采蝶轩”案件中的不正当竞争问题，可以发现，一审、二审和再审均强调了双方经营上的地域性，但是，没有将其作为认定是否构成不正当竞争行为的主要因素。二审关注的重点是主体间不属于竞争关系，再审维持的理由是“没有攀附的主观故意”。这两个方面均不是认定不正当竞争行为的主要方面。问题的核心是相关地域市场问题。在再审判决中，也分析了此方面，但将其作为一个次要方面：“蛋糕、面包等烘焙食品的生产、销售具有明显的地域性特点，本案梁或、卢宜坚商品商标和服务商标的使用地域也主要局限于珠三角部分地区。采蝶轩集团公司的前身合肥采蝶轩公司及采蝶轩集团公司自成立以来持续使用‘采蝶轩’标识，经营烘焙产品十余年，经营规模和影响力不断扩大，应当说，采蝶轩集团公司‘采蝶轩’商品商标在合肥地区的知名度和影响力系由其独创，而梁或、卢宜坚商品商标和服务商标的使用范围和影响力并未延及合肥地区。”不正当竞争行为的认定（定性上）不需要分析主观状态，处罚上（定量上）可以附加主观状态。由此，本案的认定结论的核心应当是：被申请人和申请人争议的商业标识在各自不同的地域使用，双方之间不存在统一的相关地域市场。故一审被告不构成不正当竞争行为。

2.在方法上，建立以需求替代为基础的相关地域市场分析模式。制约商品“走出去、走多远”的因素有很多。外部因素包括法律制度，如税收；内部因素主要是产品的性质和特点，如保鲜性要求、运输成本等。在反垄断法中，划定相关地域市场的直接目的是确定市场支配地位。在方法上，《关于相关市场界定的指南》确立的是以供给替代为主，需求替代为辅的方法。但是，在反不正当竞争法中，引入相关地域市场分析，其目的是为确定是否造成相关公众的混淆。若以供给为基础来认定相关地域市场，则可能造成市场范围的不恰当扩大。例如，在“上海苏某超市有限公司与苏某超市有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案”13○中，争议的焦点之一是上海和南京是否属于同一相关地域市场。法院采取了供给与需求交叉分析的双边视角。上海苏某公司（一审被告）辩称，由于江苏苏某公司（一审原告）未在上海开设门店，上海地区消费者对一审原告的“苏某”字号不知晓，不会产生混淆和误认。但法院从两个角度否定了上海苏某的抗辩：一方面，从消费者角度看，虽然超市的消费者具有一定的地域性，消费客户群体一般以超市附近或周边的居民为主，但江苏省与上海市同属长三角经济发达地区，地理位置毗邻，人口流动频繁，完全有可能对被控侵权的苏某超市与苏某公司的经营主体间产生关联联想，对服务来源产生混淆或误认。另一方面，从向超市提供产品和货源的供应商角度考察，连锁经营是大型品牌超市常见的经营业态，同样一款产品可能在全国各地的不同超市均有销售，供货商对品牌超市间的关联关系是否产生混淆也是判断上海苏某公司是否构成不正当竞争的一个重要参考。二审法院维持原判。

本案基于相关地域市场分析的基础上得出结论。是否得当，值得思考。首先，本案主体的特殊性决定的——超市——货物集散地，因而上下游主体众多，上下游主体均符合“公众”这一条件。但是，如果不是超市，而是某生产企业，其原材料供应只有一家或几家，则上游企业则不属于“公众”了。其次，即便本案的上游主体符合“公众”，以上游主体供给的产品辐射地域为标准会导致相关地域市场范围的扩大——全国都是一个相关地域市场了。再次，商业标识不正当竞争行为认定的机理不是混淆，而是搭便车。因为一方搭另一方的便车，才使双方之间的竞争存在不正当性。相关公众混淆是搭便车行为的反射利益。如此，从上游供给者的角度分析，上海苏某是否搭了江苏苏某的便车呢？在产能不足的前提下，可能基于江苏苏某的信誉获得了一部分产品；在产能过剩的情况下，不存在上海苏某搭便车的问题。结合案件的事实和经济状况，本案被告的下游购买者可能因为误认误够，而使上海苏某搭江苏苏某的便车。故此类案件只进行需求替代分析即可。

3.建立现代社会流动性背景下的补充性分析方法。“苏某案”还揭示了另一个值得关注的问题：“一定影响”因人员社会流动而产生的相关地域市场扩大的问题。人员流动性是个不可否定的社会现实。西方国家的历史经验表明，“社会流动性是随着工业化的进展而不断增大的。相应地，社会流动性的增大又进一步推动了工业化的进展。因此也可以说，工业化在社会流动性增大的环境中不断取得进展”[1]。但留给法律人的问题是：流动量多少才能被视为“相关公众”？这个量变和质变关系对法律性质的影响值得关注。

首先，需要运用数量法学的方法14○，建立一种定量而定性的分析模式，以使表述法的过程和法律的规范性更为直观、准确。其次，结合“反法”的目标具体问题具体分析，防止因混淆而产生的搭便车的指标适应性不足。最后，这也是一个统计学的运用问题。在立法没有规定，司法经验未能建立起来之前，可以剥离出被豁免的情形。现代统计学的奠基人罗纳德·艾尔默·费希尔曾提出一个理论，小概率事件可以忽略不计。小概率事件的分界点是5%。结合本案，意味着，没有超过5%的流动人口比例，不能视为“相关者”，也不是“公众”。

（二）互联网经济背景下的分析框架

互联网经济的最大的特点是信息传播无远弗届。在经营上产生的直接影响是营销空间的无限扩大。之于本题而言，即“一定影响”的横向扩展，地域的空间障碍被拆除。那么，它将对“反法”适用中的相关地域市场问题产生何种影响？

1.构建平台主体和平台经营者“一定影响”的二元标准。现代信息技术条件下，信息的传播方式越来越多，为传统法律调整的方式、方法带来新的挑战。在“反法”实施中的混淆问题上可能带来的新挑战是基于信息的辐射性和易扩散性相关公众的范围是否也相应的扩大，进而相关地域市场的范围随之扩展。互联网进入的低成本，不论是自营平台还是公共平台的建立均相对容易，但积累一定的人气，达到“一定影响”的程度则需要时间、财力和技术。另外，互联网平台是一个双边市场，这决定了平台及其上的经营者需要具备双重影响力，以此为基础形成对他人相同或近似商业标识的相对排他权。

构建二元标准，可以防止在网络空间上经营者义务的不当扩大而影响其他经营者的正常经营。

2.“一定影响”中的发展权不是他人行为的对抗性要素。发展权既包括经营者权利能力的扩展，也包括行为能力的扩大。在商标法中，先用权不包括发展权，即“使用人在原使用范围内继续使用该商标”。换言之，在先权利人不享有商标使用范围上发展权，但享有空间上的发展权。“反法”中商业标识的混淆描述的是“使用且有一定影响”（标识）的现实状况，尽管每一个商业标识均有权利能力和行为能力上的扩展空间，只是未来发展的可能状况，并不足以对抗既有他人在现实地域内的使用。

在“广州星河湾实业发展有限公司、广州宏富房地产有限公司等与江苏炜赋集团建设开发有限公司侵害商标权纠纷再审案”15○中（以下分别简称广州星河湾公司、宏富公司、炜赋公司），广州星河湾公司拥有的注册商标“星河湾”，在广州开发“星河湾”楼盘多期。其在销售区域内投入大量广告宣传，企业及楼盘也获得了较多荣誉，即“星河湾”楼盘在广州地域范围内已为公众所知悉。“星河湾”作为楼盘名称在广州地区能够区别宏富公司与其他开发商开发的楼盘，具有特有性。炜赋公司在江苏南通使用“星河湾花园”作为楼盘名称。一审法院认为，广州星河湾公司使用“星河湾”作为知名楼盘名称，因楼盘的地域性和特定地域内的唯一性，仅在楼盘相应地域范围内具有知名度。相关证据不足以证明其知名度已辐射至江苏省地区，不构成商标侵权和不正当竞争行为。二审法院维持了一审的判决。但再审认为，现代社会信息流通丰富快捷，相关房地产开发商在全国各地陆续开发系列房地产楼盘亦非罕见，炜赋公司此种使用方式会使相关公众误认该楼盘与广州星河湾公司、宏富公司开发的“星河湾”系列楼盘有一定的联系，容易误导公众，构成不正当竞争行为。

显然，终审判决以发展权拓宽了商业符号在现实交易中的地域范围和识别价值。事实上，如果运用修订后的“反法”的构成要件分析，可以看出，无证据证明“一定影响”扩展到江苏地区，同时，在江苏地区也没有“使用”。另外，双方均是实体经营，限于购买房产这种大宗商品，购买者通常都会细致的了解相关书证、开发商的经验等情况。

综上，在反不正当竞争法中，相关地域市场的问题需要纳入判定标准，这是其和商标侵权行为、外观设计专利侵权行为等不可或缺的标准。它通过转化混淆的认识角度——从混淆的时间到混淆的空间判断，这种转化也转移了保护的主体及其利益关系，即从保护商标权人的权利到保护相关公众的利益。由此，商标等问题并非是商标法上独有的问题，在特殊情况下，需要反法保护作为竞争者或消费者的利益。

注 释：

①重庆市第一中级人民法院于2013年7月3日作出（2013）渝一中法民初字第00273号。

②最高人民法院民事判决书（2015）民提字第38号。

③云南省高级人民法院（2009）云高民三终字第35号。

④安徽省高级人民法院（2013）皖民三终字第00072号。

⑤广东省高级人民法院民事判决书(2015)粤高法民三终字第707号。

⑥天津市高级人民法院（2012）津高民三终字第0046号。

⑦例如有论证细致讨论了商标混淆中的类型及其规则。姚鹤徽.商标法售后混淆规则适用范围之反思与界定[J].东方法学，2016，（2）.

⑧案中，李惠廷的“王将”商标注册在先，其在且仅在哈尔滨市内实际使用。大连投资人将“王将”申请注册为企业名称，大连王将公司在大连市经营但并未具有较高知名度。但其在经营活动中突出使用了“王将饺子”这个的企业名称。被告提出相关地域市场问题，未被法院认同。一审判决认定构成商标侵权，并责令大连王将公司停止使用含有“王将”字样的企业名称、停止使用“王将”和“王将”字样的服务标识。二审维持一审判决。

⑨注册商标不正当竞争是否就此成为历史，这是有争议的，因为注册商标不正当竞争还可以纳入第6条第4项。本文对此不展开讨论。

⑩北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书。

⑪北京市石景山区人民法院（2015）石民（知）初字第7083号。

⑫依我国《商标审理标准》的规定，认定商标是否有一定影响，应当综合考虑下列各项因素：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间和地理范围；（3）该商标广告宣传的时间、方式、程度、地理范围；（4）其他使该商标产生一定影响的因素。

⑬上海市第一中级人民法院民事判决书（2013）沪一中民五（知）终字第74号。

⑭这种方法由刘瑞复老师1991年提出，并在《法学方法与法学方法论》一书中进一步系统化论述。即在法学分析过程中，运用数学符号和数字算式的推导来研究和标识法的过程和现象的研究方法。刘瑞复.法学方法与法学方法论[M].北京：法律出版社，2013.349.

⑮最高人民法院（2013）民提字第102号。