知识产权保护与农业转型升级

中国农业科学院农业知识产权研究中心主任

中美贸易摩擦让不少人认为加强知识产权保护是来自国际压力，实际上加强知识产权保护是我国内生发展的需要，比如产业要转型升级，就需要加强知识产权保护，只有公平的竞争才能够实现转型升级。

农业领域的知识产权

长期以来，农业知识产权没有一个专门的概念，普遍的理解是知识产权在农业领域的应用，反过来就是农业领域的知识产权。农业领域究竟有哪些知识产权？众所周知，农业农村是一个非常综合性的产业部门，几乎所有知识产权类型，在农业领域都能涉及，所以农业领域的知识产权种类非常繁多。

首先是一些传统的工业知识产权。传统的知识产权包括专利、著作权，还有商标，这是最早的知识产权类型，最早出现于工业领域的加工等行业。现代农业里面涉及的加工、制造等产业农业也是大量存在的，所以这种专利、商标，还有著作权，在农业领域会大量涉及。

其次是一些新兴的知识产权类型。知识产权的保护对象不是一成不变的，是随着社会经济发展的需要不断扩展的。当某一种技术创新成果带来巨大社会经济效益的时候，从制度建设的层面，就会把这些拉入知识产权的保护范围。因此随着上世纪的一些新兴技术领域和产业领域的发展，出现了一些新型的知识产权类型。

第三是植物新品种。植物新品种相当于农业中的芯片，因为品种是内因，其他的生态要素是外因，所以整个农业产业发展最核心的就是品种。

第四是地理标志。地理标志保护最先是跟产地相联系的知识产权制度。地理标志保护的对象95%是农产品，因为只有农产品跟这个区域的生态环境、自然环境联系得最紧密。

此外，还有一个新动态是遗传资源、传统知识以及民间文艺保护等问题，这些是否要纳入知识产权保护，或者怎样进行知识产权保护，目前是国际上讨论非常多的一个问题。

农业知识产权保护面临的问题

目前，国内存在一个普遍问题是搞出成果后马上发表论文，而论文发表以后，技术内容就进入了整个知识大海的公共领域，大家都可以应用。这是我们国内整个学术界的一大误区——一些很好的研究成果，通过论文的方式公开了，奉献给了全世界，而不是有效地转化成自己的产业优势、市场优势。从世界上的发达国家来看，凡是好的技术成果， 80%以上都是通过专利的方式体现，再如实把它发表成论文。最近几年这一形势稍有改变，国内专家们开始申请专利。

另一个普遍存在的问题是专利和品种权的问题。我国1985年颁布的专利法，明确规定动物和植物的品种是不属于专利保护对象的，也即把动植物的品种排除在专利保护之外，当然培育动物和植物品种的方法是可以申请专利的。在这种情况下，动物和植物品种作为一种创新成果，应该怎么办？现在国际上的通行办法是用专门法来保护，所以就有了专门的植物新品种保护法，对植物新品种进行知识产权保护。这种保护形式在国际上也是一种比较通行的办法，大多数国家都把品种单列出来，制定专门的法进行保护。但是美国，还有另外几个国家例外，比如美国的育种成果，既可以申请专利，也可以申请新品种保护，是两套体系同时并列。

动物品种能不能进行知识产权保护呢？现在除了美国以外，世界上大多数国家的动物品种还没有纳入知识产权保护的范畴，但是关于有生命的动物是否可以进行知识产权保护，目前很多国家都在进行这一讨论。一个是伦理的问题，另一个是动物育种更加复杂、更加困难，而且保护的手段也不是太可靠。所以现在关于对动物品种的保护，大多数国家还没有纳入知识产权保护的范畴，但是韩国把一些水产，比如鱼类等纳入了知识产权保护的范畴。前几年，有人大代表提出了一个提案，把动物品种纳入知识产权保护的范畴，这是可以进一步探讨的，尤其是动物品种。原来我们想到的动物品种就是农业生产的猪、牛等，实际上现在的一些宠物，比如观赏性的鱼类的创新是非常快的，而且价值也非常高。这些动物是否应该纳入知识产权保护的范畴，值得进一步研究和推进。

在植物品种和专利之间，为什么要把植物品种单列一项知识产权的保护，有它的一些特殊性。主要体现在几个方面。比如授权条件，专利授权讲究三性：新颖性、实用性、创造性。专利的新颖性，指的是在申请专利之前没有把这项技术向社会公开。植物新品种的要求是新颖性，它跟我们的专利不一样，要求繁殖的材料没有销售，因为植物品种是一种材料依托性的发明创造，要应用就必须要繁殖材料。如果这个繁殖材料没在社会上公开流通、公开销售，就被认为是有新颖性的。反之，就丧失了新颖性。

另外一个方面就是要求品种的一致性和稳定性、特异性，这三性要通过田间栽培实验来判断，这跟靠书面文字来审查是不一样的，它必须要栽培实验，通常叫DUS测试，农业部门专门建立一套测试机构。关于保护范围，像专利里的功能基因、新品种培育方法、育种方法、栽培方法是可以保护的，而植物新品种就是育的品种。

目前，国内在制度上存在一个制度衔接的问题，就是随着现代生物技术的发展，转基因和基因编辑等技术的发展，通过现代生物技术培育的品种，有一个中间材料叫转化体。转化体究竟属于方法还是品种，目前在国内的知识产权保护制度上是空白的。因为按照三性，即一致性、稳定性和通用性，现在没办法来界定它。但是按照专利来说，这个植物的植入将来是可以繁育成植物的，是一个品种。所以它现在被排除在知识产权保护范围外，而这个转化体是现代生物技术发展最核心的一项技术成果。像国外的生物技术、转基因产品的批准，以及安全评价，都是以转化体为单元进行的。但是国内的知识产权当中，没有办法对它进行单独的知识产权保护，这也是几次专利法修改，以及新品种保护条例修改中，生物领域的专家一致呼吁的一件事情。

此外，专利法里有科研例外——科研人员为了研究可以使用这些专利技术，但不能商业化利用，但是专利法里没有农民特权，就是农民例外的权利。在新品种保护里面，它是有农民特权的，即农民自留种的权利。农民买了这个品种生产以后，第二年还能不能留种，这就是农民特权，是在植物新品种保护当中，尤其是1978年的文本中农民的一个强制性例外，最后农民可以自留种。但是到了1991年文本发展以后，关于农民能不能留种的问题，成为理论界和各方面争论比较多的一个问题。

植物新品种保护问题

国际上有个专门的条约叫植物性保护国际公约，简称IPPC。IPPC代表了国际上植物新品种保护的统一规范，目前全球加入这个IPPC的有76个国家，我国是1999年加入的。IPPC建立于1968年，但是前30年的推广非常慢，当时只有20多个成员国，主要是发达国家。1991年崔博思协定颁布，要求必须把植物新品种作为一种知识产权进行保护，跟贸易挂钩以后，其他的国家才纷纷加入。我国加入的是1978年文本，到目前为止，植物新品种的保护已经通过了三次修订，现在的主流是1991年文本，而在1999年以后新加入的国家只能加入1991年文本，1978年以前的文本全部关闭。另外，以前加入的国家通过转换加入1991年文本的越来越多，加入1978年文本的很少。现在国际上都在推进中国加入1991年文本，特别是国内的育种家。但是加入不加入、什么时候加入，难度越来越大。

现在，农业农村部和其他部门正在推进植物行政保护条例的推进、修改，但是因为上位法已经定了，下位法要突破上位法是不可能的，所以制度上没有办法突破，陷入了一种非常尴尬的局面。

1978年文本和1991年文本的主要区别有以下几个方面：

首先是保护期限方面的区别。1991年文本把新品种保护权的期限进一步延长，由原来是15年、18年，延长到20年、25年。因为现在有些品种的经济价值非常大，而且培育的投资也很大，短期之内育种家没办法收回投资成本。像玉米品种郑单958，前年这个品种15年的保护期限到了。实际上郑单958现在是国内玉米当中排一排二的非常优秀的品种，15年的保护期限是不够的，所以很多育种家要求进一步延长保护期限。

第二个方面的限制是关于育种之后的问题，即实质性派生品种制度。在1991年文本里面，引进了一个新的制度，叫实质性派生品种制度，即：如果育种的成果主要是依赖于其他品种，虽然对这个品种可以独立授予权利，但是这种权利的行使必须得到上游原始品种权人的许可。现在国内育种界模仿修饰性育种非常多，我国育种权的数量非常多，排全球第一，但是真正原始创新的很少。大多都是在一个好品种出来以后，比如郑单958这个品种好，就在上面修饰，把郑单958作为亲本跟其他的品种进行杂交，或者重新选出一个新的品种，又或者依赖于此搞出大量的品种。因为搞出一个好的品种可能要经过十年的时间，而要装饰改造一个品种只需要一年的时间。在这种制度下，导致了大量低水平的重复育种、重复创新。因此1991年文本就建立了实质性派生品种，即派生品种必须向原始品种付费，要得到它的许可，以此来抑制模仿式的创新。目前，国内很多科学家也在呼吁，要建立这项制度，但是现在还没有建立起来。

第三是关于农民权利的问题——农民留种。关于农民是否可以留种的问题，发达国家是坚决反对，因为欧洲、美国农场的规模都非常大，如果让农民留种，种子公司的利益就会严重受损。但我国大都是小规模种植，尤其是农民自觉性的生活需要，至于其他方面，因为这种小规模种植和保护品种的多样性，所以我们现在在新品种保护条例的谈判当中，一般主张中国应该保留农民自留种的权利。但是有一个问题，什么是农民？怎样界定农民？有人认为用面积来界定，有人认为用承包土地的方式来界定，不管哪一种将来操作的难度都非常大。如果允许农民留种，怎样界定农民的范围，现在还没法确定。

技术秘密与遗传资源的保护

技术秘密的保护与其他知识产权保护的最大区别是没有期限，主要取决于保密的效果。保密的效果越好，保护的时间越长，但是它具有高风险性，一旦失密，或者被他人获取，它的专用性就丧失了。我国对技术秘密的保护，主要通过反不正当竞争法的方式把技术秘密纳入保护。目前在反不正当竞争法和其他相关的法律里，尤其是最近的各种立法动向里，加强技术秘密保护的力度越来越大。

遗传资源的保护问题是农业领域一个非常重要的话题。前面讲到现代的知识产权制度，或者专利、品种权，保护的是最后一个单位的创新，这样就存在一个问题：通过最后一个单位对它进行知识产权保护，把前面所有人的成果最后都收到了自己名下。现在国际上大致分为两大阵容：一个是遗传资源的提供方；一个是技术创新发达国家。发达国家的生物技术很强大，在发展中国家采集资源后能很容易培育出一个品种，如果在全球申请知识产权，最后这个权利都是属于它独有的。曾经被广泛报道的“中国豆美国权”，就是美国的一家公司把中国的大豆品种收集过去，把里面的功能基因转化出来，申请了功能基因的专利，实际上这个基因是从中国的遗传资源当中提取的。还有很多例子，比如我国的猕猴桃、北京烤鸭，泰国的香米、印度的大米，等等，都是这种情况。所以很多发展中国家开始反对，因为这些资源之前付出了大量的劳动，发达国家在最后阶段搞出一个成果，就把全部的资源都收集走了。因此，在1991年CBD国际生物多样性公约签订以后，就规定了遗传资源的三大原则：一是遗传资源是有国家主权的：二是要获取遗传资源必须要得到这个国家的同意；三是要会议分享，即最后搞出来的成果要向资源提供方进行会议分享，反馈利益。

三大原则确定以后，如何进行会议分享呢？国际谈判的过程，即发展中国家和发达国家之间的斗争是非常激烈的，谈了很多年，终于在2010年在日本的名古屋签订了名古屋议定书，这个议定书为遗传资源的会议分享建立了一个国际框架。我国是在2016年正式加入名古屋议定书，现在是名古屋议定书的成员。但是这个框架建立以后，在国内怎么进行相应的制度配套，即遗传资源的会议分享的问题，现在还没有建立起来。

此外，还有地理标志的问题。以前的地理标志在我国是三个部门在管：一是工商局；二是商标局；三是国家质检总局。上世纪90年代的时候，原农业部依据农业法和农业质量安全法，专门搞了一个农产品地理标志保护办法，并开始登记保护农产品地理标志。从这三家登记的量来看，大概三家单位都是2000多件，全国共7000多件地理标志的保护。最近中央部委的“三定”方案出来以后，原来地理标志是质检总局的职能，现在合到国家知识产权局。而原来农业农村部农产品地理标志登记这部分，没有写进大的“三定”方案里，在小的“三定”方案里写的是农业农村部进行农产品地理标志的建设、培育。所以今年一号文件专门启动了农产品地理标志工程这项工作。

农业知识产权的管理问题

知识产权的保护，其实是一个全程化的概念，从立项、研发、解决、转化、应用等全程化都需要借助知识产权的意识。但是现在很多科研单位都是在成果出来以后，再考虑到知识产权的问题。实际上在研发阶段，比如立项的知识产权诊断，在研发过程当中尤其是在转化应用当中，叫禁止调查FTO，现在国内在这一块是非常弱的。很多单位的专家在搞了一个专利以后，没有进行知识产权诊断就开始推产业化，虽然有专利权或者有品种权，但是在应用的过程当中仍然有可能侵权，因为知识产权的授予是一种排他的权利，你可以不让他人用，但是知识产权并没有授予你可以实施的权力。所以能否实施，还要看这个技术在实施过程当中会不会侵犯别人的权利，所以FTO自由操作空间的诊断非常必要。目前不管是企业也好，科研单位也好，在这方面的意识非常弱，所以有时在实施当中已产生侵权行为却不自知。

此外，单项的知识产权保护，往往不能达到应有的效果，尤其是现在的企业。所以知识产权的布局是非常关键的，即采取什么样的形式来保护、布局在哪些市场、时间跨度应该怎么考虑，都是非常值得设计规划的一些问题。但现在国内的知识产权申请保护都非常简单，只要到中国国家知识产权局提交一个专利申请就万事大吉，以为这个东西就可以保护自己的产业了，实际上远远不够。

目前，我国的专利申请量全球第一，但值得注意的是，国内申请每年是4000多件，而到国外申请的只有300多件。由此可见，我们的知识产权保护，是我们自己跟自己玩的比较多。而且虽然量很大，但无论是质量还是结构、布局等方面，都需要我们进一步的改进。

从申请主体来看，我国的专利申请单位排在前面的是科研单位，而国外主要是跨国公司、企业，当然也有少量的研究所。中国的整个申请量是最大的，但是我们通过PCD和巴黎公约的方式，向全球申请，在全球部署的，一共只有40件，所以主要是在国内申请的这些专利。

在基因编辑技术体系中，我们30%多计300多件的专利申请主要是集中在剪接编辑器上，虽然数量很大，但并不意味着市场竞争力很强。而且，我们国内虽然进行了后续的大量研究，但是预先没有进行知识产权的制度安排，所以能不能进行产业化应用，尚令人有些担忧。

中国农业科学院农业知识产权研究中心从2003年开始，每年都会发布一个农业知识产权创造指数报告，就是把每年的专利申请量、授权量和维持量计算一个综合报告。总的来看这个量是不断增加的，创造指数也是不断提高的，资金量在增加，授权量在增加，维持量也在增加，这是一个总的趋势。

从全国各个地区在专利品种、地标等方面的保护来看，我们在研究的过程中发现一个比较有趣的现象：东部沿海经济发达地区比较强，西部很弱，而北京在农业知识产权创造方面，并不是很强，但是北京在农业科研的资源配置上是最强的。由此可见，科研单位越多的地方和企业的知识产权创造中间是有错位的，这也是值得注意和改进的一个问题。