民法总则的基本立场

2017年3月15日，是一个注定要在中国法律发展史上写下重重一笔的日子。就在这一天，第十二届全国人民代表大会第五次会议以98.3%的高票表决通过了《中华人民共和国民法总则》（以下简称“民法总则”），这标志着民法典的编纂工作顺利走完了第一步。在成文法的法律传统之下，人们之所以看重民法典，一个重要原因是：一个民族常常要借助民法典的制定来表达这个民族对一系列基本问题的立场和看法。因此，民法典包含着一个民族的精神密码，要想了解一个民族内心最隐秘的想法，必须要读懂这个民族的民法典。

民法总则是我国民法典编纂的开篇之作，也是决定乾坤之作，它决定着整个民法典的精神气质、立法体例、编排体例、基本原则和一般规则。随着我国民法总则的颁布与施行，围绕民法典编纂存在的不少争议问题基本都有了答案。中华民族通过民法典编纂要表明的对一系列基本问题的立场和看法，也初见端倪。在这一系列基本问题中，最根本的问题是：如何看待人，怎么对人进行定位，对人表达什么样的期待？如何看待家，怎么协调人与家之间的关系？如何看待社会，怎么协调人与社会的关系？如何看待国家，怎么协调人与国家的关系？如何看待自然，怎么协调人与自然的关系？民法总则的时代精神与中国特色，也正是在回答这一系列基本问题的过程中，经由民法总则所确立的基本原则和具体规则展现出来的。

一

民法总则中的人，既包括自然人，也包括法人、非法人组织等。法人、非法人组织等这些非生物学意义上的“人”，除了服务于自然人的需要外，无其他存在的正当理由，因而在各类“人”中，居于核心地位的非自然人莫属。近代以来多部优秀的民法典，无论是信奉理性的自然法思潮，还是服膺康德的理性哲学，都力图将人在肉体上从种种封建的束缚中解放出来，将人在精神上从中世纪宗教蒙昧主义的遮蔽中解放出来，成为人格独立、意志自主的人。但昧于民族国家初步形成，资本主义蔚然成型的现实，这些优秀的民法典主要还是致力于如何有效组织资源，使民族国家在激烈的经济竞争中取得优势，自然人当然成为推动经济发展的独立自主的主体。立法者心目中完全意义上的人，是在经济交往中具有健全意识和完备理性的成年人，因而民法典在契约法领域强调鼓励交易，在物权法领域突出物尽其用，在侵害财产权益的领域注重经济计算，甚至在侵害生命权、健康权后进行死亡赔偿金和残疾赔偿金的计算时，都要考虑自然人的劳动能力和劳动收入，这使得这一时期的民法典经济理性高扬，经济功能凸显。

正在编纂的中国民法典，欲推动中华民族伟大复兴，必追求国家、民族在经济上的成功，继续坚持经济理性，继续发挥经济功能，都无可厚非，但绝不能止步于此。因为实现经济增长并非目的，而只是提升人民福祉的手段。中国的先哲孔子以“仁”为核心的哲学思想，孟子“民为贵，社稷次之，君为轻”的言说，无不包含着以人为本的思想。民法典理应坚持以人为本，将人文关怀的理念置于最为核心和关键的地位，既尊重未成年人的天性，又尊重成年人的自由，将人定位为目的本身，而非实现任何其他目的的手段，民法典应期待人成为推动实现自身自由、全面发展的主体。民法总则正是这样看待人，从而对人去进行定位，来表达期待。试举几例：

（一）民法总则有关民法调整对象的规定

民法总则第2条规定，“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”。相较于《中华人民共和国民法通则》（以下简称“民法通则”）第2条的规定，“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，民法总则将人身关系的民法调整放在了比财产关系的民法调整更为优先的地位，这是法律理念的重大改变和调整。这种改变和调整的原因在于：

首先，民法通则是在民法学派和经济法学派论战的背景下出台的，这场争论的核心是中国是否需要民法，需要什么样的民法，其实质是选择改革开放道路的中国，究竟是以计划经济为主，还是发展社会主义商品经济。以佟柔先生为代表的老一代民法学家在论战的过程中提出并精彩阐发了商品经济的民法观，为民法通则的顺利出台提供了理论支撑，也为民法的生存和发展提供了理论依据。商品经济民法观的核心内容是，民法是调整商品经济关系的基本法，中国要发展社会主义商品经济，就不能没有民法。商品经济的民法观看重民法组织资源、推动民族国家经济发展的功能。在这一理论背景下，财产关系的民法调整优先于人身关系的民法调整，可谓顺理成章。民法总则的起草背景明显不同：国家发展社会主义市场经济已经写入宪法序言，宪法第15条第1款更是明确宣示国家实行社会主义市场经济。民法中的物权法、合同法等是调整社会主义市场经济的基本法，早已成为人们基本的法律共识。我们已经可以从更为广阔的视角看待民法的作用，而无须再通过强调民法的经济功能，来为民法的生存和发展提供理论依据。

其次，民法通则制定于中国改革开放的初期阶段，当时国家的首要任务是推动经济发展，解决人民温饱问题。把财产关系的民法调整放在人身关系民法调整的前面，先解决人的生存问题，再着手解决人身自由和人格尊严的全面确认和保障问题，符合当时大多数中国人分享的价值共识。进入21世纪的第二个十年，对于中国而言，经济发展问题依然重要，但宪法第33条第3款早已明确宣示国家尊重和保障人权，因此秉承人文关怀理念，将人身自由和人格尊严的全面确认和保障放在更为优先的地位，才更加吻合当下大多数中国人所分享的价值共识。

（二）民法总则有关民事权利的规定

民法通则第五章是有关民事权利的规定，其第一节是财产所有权和与财产所有权有关的财产权；第二节是债权；第三节是知识产权；最后一节即第四节才是人身权，分别规定了公民的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、婚姻自主权以及法人、个体工商户、个人合伙的名称权、法人的名誉权、荣誉权等，强调公民的人格尊严受法律保护。民法总则的第五章也是有关民事权利的规定，其第109条至112条，首先确认和保障的是民事主体的各项人身权益，第113条以下，才是确认保障民事主体财产权益的法律规定。其中第110条确认了自然人的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权以及法人、非法人组织的名称权、名誉权、荣誉权等。第111条强调自然人的个人信息受法律保护。更值得关注的是，第109条确认自然人的人身自由和人格尊严受法律保护，该条就自然人人格权益的保障，发挥着兜底条款和造法依据的功能。这种体例安排，不仅呼应了民法总则第2条的规定，更凸显了民法总则确认和保障人身权益的优先性，也为民法典分编对人身权益的确认和保障做出更为细致、周到的规定提供了依据，埋下了伏笔。

（三）民法总则有关弱势群体保护的规定

民法通则设有保护弱势群体的规则，如第104条确认，老人、妇女和儿童受法律保护。残疾人的合法权益受法律保护。第105条规定，妇女享有同男子平等的民事权利。民法总则也设有类似规则，如第128条规定，“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定”。更值得关注的是，对于胎儿，民法总则相较于原有民事立法，大大提高了保护的水平。我国原有民事立法，仅《中华人民共和国继承法》第28条有关于胎儿特留份的规定，确认遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。民法总则第16条则做出了更为周全的规定，确认以胎儿娩出时非为死体作为前提条件，涉及遗产继承、接受赠予等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。胎儿是弱者中的弱者，其既无法如常人一般通过喜怒哀乐表达自己的情绪，也没有办法通过语言表达自己的诉求。一个国家的民事立法对于胎儿的态度，尤能体现这个国家的文明程度。民法总则提升了对胎儿利益的保护程度，这是法治文明程度提高的标志，是人文关怀理念的体现。

二

中国历史上长期通过“家”来组织社会。《尚书·尧典》有所谓“克明俊德，以亲九族。九族既睦，平章百姓。百姓昭明，协和万邦”的说法。所以梁漱溟先生对中国社会的基本判断就是“家庭为根，伦理为本”。今天我们仍然需要意识到在社会生活的诸多领域，“家”仍是人最为基本的存在形式，是人彼此协同合作、容忍尊重的生活单元，是每个人的存在之根，是社会得以稳定存续和有效运转的基石，对中国人具有异乎寻常的意义和价值。民法典必须高度重视“家”在组织社会秩序中的关键作用。民法总则借助不少与家有关的规则，表明了对家的看法，确立了协调人与家之间关系的基本准则。试举几例：

（一）民法总则中的家，不仅指家庭，也指家族

民法总则中的家，首先是指家庭，其第26条就是协调家庭成员关系的规定。该条确认，父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务；成年子女对父母负有赡养、帮助和保护的义务。该条中无论是父母对未成年子女所负担的法律义务，还是成年子女对父母所负担的法律义务，其实就是对人们广泛认同的家庭伦理进行的法律承认，就是将人们数千年秉承的父慈子孝观念用民法的语言表达了出来。但与以往有所不同的是，民法总则中的父慈子孝，建立在尊重每个家庭成员人格独立、人格平等和意志自由的基础上。这在民法总则第4条、第5条、第14条以及第35条的规定中集中体现出来了。如第35条第2款确认，未成年人的监护人履行监护职责，在做出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。第3款确认，成年人的监护人履行监护职责，应当最大限度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。

民法总则中的家，不限于家庭，还包括家族。依据民法总则第27条、第28条的规定，不仅父母、子女、配偶这些家庭成员可以担任监护人，祖父母、外祖父母、兄、姐以及其他近亲属这些家族成员也可以担任监护人，他们都是家的成员。

（二）民法总则继续规定个体工商户和农村承包经营户

民法总则起草过程中，对是否继续规定个体工商户和农村承包经营户，有不同意见。立法机关经研究认为，从改革开放30多年的实践看，规定“两户”符合中国国情。目前我国登记的个体工商户数量庞大，截至2016年底已达5929万户，在我国经济生活中发挥了重要作用，已成为大众创业的重要主体。农村承包经营户是我国实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的重要载体之一，其民事主体资格问题直接涉及2亿3千多万农户的权益，因此民法总则坚持多年来形成的民法传统，将家庭成员或家庭参与商事活动的重要形式——个体工商户和农村承包经营户继续认可为民事主体的重要类型。这就意味着，家不仅是生活单元，也是生产经营单元。

（三）民法总则认可家是社会交往的特殊领域

为保护社会一般人的信赖利益，以维系社会交往主体彼此之间的信任，从而维系社会的稳定存续和有效运转，民法总则继续规定诉讼时效制度。但民法总则第196条第3项确认，请求支付抚养费、赡养费或者扶养费的请求权，不适用诉讼时效。这些请求权，都属债权请求权，本应适用诉讼时效制度，但考虑到这些请求权，是家庭成员彼此之间享有的请求权，既关涉社会生活中弱者权益的保护，又关涉家的存续与运转。而家是社会的基石，家的稳定存续，事关社会的稳定存续；家的有效运转，事关社会的有效运转，家是人们社会交往的基础领域、核心领域，家庭成员之间的关系不同于社会一般人之间的关系，因此，这些类型的债权请求权被排除在诉讼时效制度的适用范围之外。

三

人是社会关系的综合，社会是人生活的场域，没有脱离社会而独立存在的个人。在可预见的未来，民族国家依然会是一个长期的存在，国与国的合作与竞争还将是国际关系的常态。如何看待社会、如何看待国家、如何协调人与社会的关系、如何协调人与国家的关系，同样是民法总则需要回答的基本问题，试从三个侧面简要分析：

（一）我们身处什么时代

时代不同，社会形态与社会结构就不会相同，人生活的场域自然会有差异。进入21世纪的第二个十年，人类究竟身处一个什么样的时代？看看微信群，读读朋友圈，骑骑共享单车，刷刷支付宝，我们就会有一个强烈的感受：一个新的时代扑面而来，这是一个互联网、大数据、云计算的时代，这是一个高端芯片、人工智能、区块链技术突破了一系列关键性的瓶颈，开始以我们未曾想见的速度向前发展、快速运用的时代，这是一个数据和网络虚拟财产越来越重要、越来越具有符号价值的时代。基于这一认识，民法总则第127条确认，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。这就是民法总则对这个时代做出的初步回应。

必须承认，这个回应还只是方向性的，还不够具体和细致。未来随着高端芯片、人工智能、区块链等技术的进一步发展，以数据、网络虚拟财产为代表的新经济形态将会深刻改变人类的生活和生产。从国家层面上讲，谁率先对数据和网络虚拟财产等做出周到妥帖的法律回应，谁就会在新一轮的巨大变革中占据先机，处于引领地位。如果未来民法典各分编的编纂能够基于大多数人分享的价值共识，在民法总则对数据和网络虚拟财产做出引导性规定的基础上，对数据和网络虚拟财产及其派生问题做出更为细致且具有足够预见性的规定，将是我国民法典能否成为一部21世纪民法典的关键。我国编纂的民法典，能够超越以往民法典的，一定主要不是法律技术上的创新和发展，而更多的是价值取向和价值判断上适应时代需求的调整和改变。站在人类社会经济变革的又一个关键性时刻，能不能把握住新的历史机遇，能不能从容应对新技术的挑战，事关国家的繁荣富强以及民族的伟大复兴，中国人对此必须有足够清醒的认识。

（二）如何看待国家

就国家而言，民法总则确认国家是为人的存在而设，国家可以动用公权力干涉私人生活、介入民事交往、剥夺或者限制私人的合法财产，但国家同时也必须是提供公共服务的主体。国家动用公权力干涉私人生活、介入民事交往、剥夺或者限制私人的合法财产，需要有明确的法律依据，而设置这些法律依据应当有足够充分且正当的理由。国家必须依法提供公共服务，如依据民法总则第32条的规定，未成年人和无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任；依据民法总则第36条的规定，有关个人或组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。

可见，国家机关行使职权，应当遵循“法无授权不可为，法定职责必须为”的原则。国家无须出场时，不得越位；国家必须出场时，不得缺席。

（三）何时可以动用国家公权力

在对人与国家的关系以及人与社会的关系确立协调规则时，有一个最为关键的侧面，民法总则秉承相同的立场，这就是只有出于维护国家利益或者社会公共利益的需要，才能动用国家公权力干涉私人生活、介入民事交往、剥夺或者限制私人的合法财产。换言之，包括国家利益和社会公共利益在内的公共利益，就是国家动用公权力的足够充分且正当的理由。详述如下：

首先，民法总则秉承我国民法传统，认可包括国家利益和社会公共利益在内的公共利益的存在。例示如下：民法总则第1条有关立法目的的规定，在“保护民事主体的合法权益，调整民事关系”之外，专门强调“维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观”，就是在强调民法总则要确认、保障和维护公共利益。第8条确认民事主体从事民事活动，不得违反法律、不得违反公序良俗。其中所谓“法律”，主要是指以确认、保障和维护公共利益为目的的法律；其中所谓“公序良俗”，其实就是“公共利益”的同义语。第117条确认，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。该条协调的就是公共利益与民事主体利益之间的冲突关系。第132条确认，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。其中“国家利益”以及“社会公共利益”就是公共利益的具体类型。第143条第3项确认，有效的民事法律行为不能违反法律、行政法规的强制性规定，不能违背公序良俗。其中所谓“法律、行政法规的强制性规定”就是法律、行政法规中以确认、保障和维护公共利益为目的的法律规定；所谓“公序良俗”，与第8条含义相同，是“公共利益”的同义语。第153条第1款确认，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。其中所谓“强制性规定”，与第143条第3项相同，也是以确认、保障和维护公共利益为目的的法律规定。同条第2款确认，违背公序良俗的民事法律行为无效。其中所谓“公序良俗”，与第8条相同，也是“公共利益”的同义语。第185条确认，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。其中所谓“社会公共利益”，就是公共利益的具体类型。

其次，包括国家利益和社会公共利益在内的公共利益，是得以动用国家公权力干涉私人生活、介入民事交往、剥夺或者限制私人合法财产的足够充分且正当的理由。这里的国家利益，必须是依据法律规定的权限，经过法律认可的表决程序，遵循法律认可的表决规则，确认出来的国家在整体上具有的政治、经济和安全利益，同时国家利益也应当可以还原为民事主体的私人利益。这里的社会公共利益，也必须遵循法律规定的权限、程序和规则予以认定，而且必须具备可还原性，必须能够还原为民事主体的私人利益。这就是为什么在民法上，不特定第三人的利益、与基本法律价值密切联系的私人利益（如生命、健康利益）、弱势群体的利益作为社会公共利益的重要类型来予以对待的原因所在。

最后，动用国家公权力，必须遵循比例原则的要求，也就是必须保证目的与手段要相称。以民法总则第153条第1款的规定为例，该款确认，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。依据该款前段，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。原因在于法律、行政法规的强制性规定一定是涉及了公共利益的确认、保障和维护的法律规定。但是依据该款后段，即使民事法律行为违反了涉及公共利益的确认、保障和维护的法律、行政法规的强制性规定，也还得遵循比例原则的要求，并非一概认定该民事法律行为无效。依据通说，只有违反了法律、行政法规效力性的强制性规定，民事法律行为才归于无效。

四

人与自然之间的关系，在传统民法典以及我国既有民事立法中，就是主体与客体、征服者与被征服者、利用者与被利用者之间的关系。人作为权利的主体，自然作为权利的客体，土地、森林、河流、矿藏乃至动物都是民法上的物，民法典关心的是如何最大限度发挥物的效用，实现资源的有效利用，满足人之所需。时至今日，日益恶化的自然环境，难以为继的自然资源，让人们逐渐意识到自然不是无限攫取的对象，而是人类相生相伴的伙伴。处理好人与自然的关系，应遵循双重价值，一是从人与人的关系出发，从作为类的人的利益出发，从代内正义和代际正义的角度，遵循的是道德的价值，以求达到“道德境界”；一是从人与其他生物的关系出发，从作为类的生物的利益出发，从种际正义的角度，遵循的是超道德的价值，以求进入“天地境界”。

民法总则第9条关于民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境的规定，就是对此做出的初步回应，将全面开启环境资源保护的民法通道，有利于构建新型的人与自然关系。这也体现了大多数中国人当下在人与自然关系上的价值共识。这一价值共识，包含着三重正义观：

第一重是代内正义观，对应着当下生活在这个世界上的人和人之间的分配正义。尽管人和人利用自然资源的能力有强有弱，但也绝不意味着利用自然资源能力强的人就可以肆无忌惮地对自然进行开发，毫无节制地对资源进行利用。任何人面对自然，都必须遵循分配正义的要求，顾及他人的利益和诉求。

第二重是代际正义观，对应着当下的人们和未来的人们之间的分配正义。任何一代人都没有权利无限度地开发和利用资源，当然也没有权利留给后人一个千疮百孔的地球，而是要遵循代与代之间分配正义的要求，留给子孙后代青山、绿水、蓝天、白云。

第三重是种际正义观，对应着人和世界上其他万物之间的分配正义。人只是世间万物中的一种，人和世间其他物种之间也存在分配正义的要求，善待其他物种，和善待人类自身一样重要。

以民法总则所表明的基本立场为基础，如果我们编纂完成的民法典，既能固本，又能开新；既能从中国传统思想文化中寻找资源，以“昌明国粹”，树立自信，凝聚认同，又能与时俱进，回应时代的要求，以“融化新知”，包容开放，推陈出新；如果我们编纂完成的民法典，在我们所面对的一系列基本问题上，既能做出符合我们中国人实际的回答，又能做出契合人类需要的回答，那么这部民法典就一定是一部具有中国特色的民法典，也一定是一部引领21世纪潮流的民法典。

（摘自《国家行政学院学报》2018年第1期。作者分别为中国人民大学法学院院长、民商事法律科学研究中心研究员、博士研究生导师；中国社会科学院大学法学院副教授）