论公平分担损失规则在自发组织体育运动侵权中的适用

姬蕾蕾

摘 要：自发组织体育运动侵权纠纷中，课以行为人一般注意义务时，因过错要件的缺失而不能适用过错责任原则。自甘风险作为抗辩事由无论在制度面向还是价值理念层面在我国都不具有适宜的土壤。自发组织体育运动侵权纠纷应适用公平损失分担规则，体现侵权法保护弱者的价值取向，具体适用时应以四阶原则阶梯式适用，旨在保证个案公平。

关键词：自发组织体育运动；过错责任；自甘风险；公平分担损失规则

中图分类号：G80-051 文献标识码：A 文章编号：1006-2076（2018）03-0001-07

Abstract：In case of torts occurred in spontaneously organized sport activities， the principle of fault liability cannot be applied because of absence of fault element when imposing general duty of care on actor. Assumption of risk is not suitable for China in terms of system orientation or value concept. Fair loss share rule should be applied to tort in spontaneously organized sport activities， embodying the value orientation of tort law protecting the weak； when specifically applied， the fourth order principle should be used to guarantee fairness in every case.

Key words：voluntarily organized sport activity； fault liability； assumption of risk； Fair share loss rule

體育运动是锻炼身体增强体质的活动，在群体性的体育运动中肢体接触在所难免。体育运动有自发组织的也有团体组织的，团体组织的体育运动中可能要考虑组织者的安全保障义务，本文仅研究自发组织体育运动，排除安全保障义务适用的空间。体育运动因具有一定的对抗性和爆发力而带有一定的危险性，这是正是体育运动自身的魅力体现。随着全民运动的潮流兴起，体育运动中致人损害事件频繁发生，在自发组织体育运动这种特殊场域的侵权纠纷如何裁判是我们无法避免的课题。司法裁判同案不同判的现象引起学界对体育运动致人损害纠纷中侵权责任问题的关注，有学者认为就个体之间的纠纷适用过错责任原则予以解决即可[1-2]，有学者认为应适用公平损失分担规则更能体现民法的实质正义[3-4]。

针对实务界和理论界关于自发组织体育运动致人损害纠纷的争论引人深思，我们在实务中到底应该如何裁判更能平衡当事人之间的利益以及符合侵权责任法的价值功能？作为舶来品的抗辩事由——自甘冒险在我国是否有适用的空间？笔者尝试从事实判断的角度和价值判断的角度剖析行为人注意义务的有无来回应上述问题，以期为我国自发组织体育运动致人损害纠纷提供更合理的解决路径。

1 自发组织体育运动侵权中过错作为责任构成要件的正当性质疑

有学者认为“研究体育运动中的人身损害问题，必须以过错归责原则为核心”[2]，即体育运动中的侵权应适用过错归责原则。这种归责原则的确定预设参与者有注意义务，从而当然适用过错归责原则，是以结果来论证原因的辩法思维，不符合民法以“因”导“果”的逆向逻辑推导方式。归责原则的确定并非易事，我国是大陆法系国家，归责原则的确定对体系化立法和司法实践更显重要。在自发组织体育运动这种特殊的场域，参与者是否有注意义务是判断行为人是否具有过错进而确定归责原则的前置性条件，此处预设行为人具有注意义务，而这种注意义务是否具有正当性值得我们深思。

1.1 自发组织体育运动中参与者的平等性

自发组织体育运动是指人们在业余时间为达到强身健体、身心愉悦的目的而自主发起的体育活动。该类型活动属社会体育范畴，其特点在于业余性、风险性和自发组织性等。与自发组织体育运动相对应的是竞技体育运动，后者的风险性高、专业技术强、在侵权救济层面有免责声明条款解决纠纷、损害赔偿层面有社会保险分散风险，故竞技体育运动侵权纠纷中争议性不大，参与者的损害救济也逐步得到保障。侵权损害纠纷中，如果相似案源的判决结果相异就容易导致司法预设的误判、引发学界争议，同时也难以得到民众的普遍认可。体育运动侵权的诉讼集中在自发组织体育运动中。在该类侵权纠纷中，有法院引入英美法系“自甘冒险”作为抗辩事由旨在限缩损害赔偿的适用范围，如“南京足球友谊赛损害纠纷”①；有的法院认为行为人应有一定的注意义务，故应该承担一定的责任，如“张家口羽毛球损害纠纷”②；还有的法院认为行为人和受害人均无过错，应适用公平分担损失规则给予受害人一定的补偿，如“普陀足球损害纠纷”③。民法公平的“秤砣”究竟应该倾向于行为人还是受害人值得我们深思。就参与者自身角度，参与者在自发组织体育运动中既可能是行为人，也可能是受害人；就参与者的运动技能而言，都是业余爱好者，因相同的兴趣结合在一起，就运动的专业性而言不相上下；就参加者的关系而言，参与者之间并无固定的团队关系，一般是临时组织，运动结束后自动解散。换言之，参与者在自发组织体育运动中的地位是平等的，就运动固定的风险而言，没有谁的风险性更高这一伪命题，每个参与者的地位都平等，都可能是危险源的制造者和承担者。

1.2 认定过错的学理辨析

在自发组织体育运动侵权损害纠纷中，行为人有注意义务意味着应遵循过错责任原则的归责路径认定责任。一般过错责任原则的构成要件是过错、侵权行为、损害结果、侵权行为和损害结果之间具有因果关系，四个构成要件缺一不可，这是责任成立的基础。过错指行为人实施了一个本可规避的不法行为，注意义务的违反是判定行为人存在过错的前提，即行为人未尽到应有的注意义务即意味其行为存在可责难性，此时行为人存在过错。但是对于过错的认定，现存在两种理论，即结果不法理论和行为不法理论。结果不法理论是指行为人实施了直接侵害法益的行为，此时该行为存在违法性，该理论是以损害结果来征引行为不法性，德国法采这一理论。过错的认定一般要求应最大限度考量行为人主观过错程度，结果不法理论会导致客观违反注意义务与过错要件的混同。行为不法理论是指以行为来引证违法性，该理论明晰客观违反注意义务和主观过错的差异，其亮点在于过错虽然是责任成立的条件之一，但是当特殊情形下，法律认定行为人承担侵权责任时并不考量其是否具有主观过错。而主观可责难性的认定是行为人的行为能够为其意志所控制的前提下，行为人仍旧实施了侵害他人合法权益的行为，即行为人的意志存在瑕疵。以上辨析可以看出，过错的认定以行为不法理论最为适宜，该理论认为过错的成立必须同时具备两个标准：主观的可责难性和客观上的行为违法性，两者缺一即会导致行为违法性的正当性基础丧失。[5]

1.3 自发组织体育运动侵权中过错要件的缺失

上述分析侵权责任成立的构成要件之一——过错的认定需要达到两个标准：即主观可责难性和客观行为违法性。在一般过错责任中，认定行为人的过错主要有两种方法：第一种是根据法律的明文规定；第二种是在无法律规定时，从解释论的角度按照一般理性人的标准予以认定。自发体育运动侵权责任在侵权责任法上没有规定，所以只能从解释论角度分析判断。解释上，如果一种侵权责任类型不属于法律明确规定的无过错责任原则，那么就适用一般性的过错责任原则。过错责任和无过错责任将整个侵权责任完整地分割开来，形成一个责任承担的封闭空间，该空间之外的其他场域属于非侵权责任的场域。虽然自发组织体育运动具有风险，但是这种风险并不是无过错责任中的危险责任，前者的风险主要在于致人损害的高发性，后者存在的主要功能在于实现分配正义，保护弱者的利益。所以，从侵权责任归责原则这个角度言之，预设自发组织体育运动的侵权责任归责原则适用一般过错责任原则。一般过错责任原则属于基于过错而生的责任，过错，依注意义务的违反程度来判断，但体育运动是人为设置的身体活动，不仅要挑战自身，往往还具有“合理合法”的身体接触，明显有别于其他社会活动。我们预设体育运动中行为人存在注意义务，而通常情况下，侵权法中的注意义务是以善良家父的行为规范为标准设定的，即行为人应尽到一个善良家父应尽的勤谨义务。

自发组织体育运动带有固定的风险，所以参加者会承担更高的风险。行为人出现一般过错的频率较高，哪怕穷尽一般注意义务，损害的发生有时也不能避免，而如果课以参与者过高的注意义务会使其在体育活动中失去张力和兴致，违背体育运动的初衷。只是考虑到体育运动的特殊性，只是对行为人过错的认定应该课以不同于一般生活的更高标准——故意或重大过失。《埃塞俄比亚民法典》第2068条对体育运动侵权归责做了专门规定：“在进行体育运动的过程中，对参加同一活动的人或者在场观众造成伤害的人，如果不存在任何欺骗行为或对运动规则的重大违反，不承担任何责任。[6]”从该法典的表述可以看出，对体育运动过错的认定课以故意或者重大过失才构成过错。以善良家父为注意义务阈值是通常生活中设定的一般标准，该标准的适用是一个理性人在日常生活中应尽的勤勉义务，是一个理性人在日常交往中可以预见的、应该避免的义务，但是在自发组织体育运动这种存在危险性的特殊场域，行为人意志上缺乏可控性，也就是缺少过错认定的主观可责难性条件。因此，在该类型损害纠纷的责任认定中，如果行为人只存在对一般注意义务的违反，行为人即缺乏过错成立的构成要件，行为人的行为和损害后果只有事实上的因果关系，即客观上具有行为违法性。仅符合过错的客观要件，但主观要件的缺失证明行为人对注意义务的违反缺乏正当性的法律条件，故行为人并不存在过错进而不应承担损害赔偿责任。

2 自甘风险适用自发组织体育运动侵权之正当性质疑

我国是大陆法系国家，深受制定法的影响，对侵权责任的成立严守构成要件，上文中笔者从侵权责任的构成要件质疑行为人责任成立的正当性，否定了行为人在体育中存在过错，故不应当承担责任。仅依据构成要件否定过错责任原则适用的空间似乎论证不足，国内仍有很多学者认为在体育运动侵权中应适用过错责任归责原则，行为人如果有过错，完全由行为人承担受害人的损失似乎符合侵权法“有过错即有责任”的惩罚理念，但正如程啸教授所言：“双方均无过错，且自发组织体育运动侵权也不是无过错责任的类型，行为人被强制要求对受害人进行补偿，这只是无端地增加了受害人获得赔偿的概率，对行为人而言过于不公平。[7]”为平衡行为人的利益，我国近年司法裁判效仿英美法系中的“自甘冒险”作为行为人的抗辩事由，简言之，行为人注意义务停止之时即为受害人自担风险之始。但我国2009年《侵权责任法》免责事由中并未规定自甘冒险，自甘冒险是否在我国有适合的“土壤”值得我们探究，如果没有自甘风险的适用空间，那么采用一般过错责任，再适用自甘风险抗辩的平衡之术即无“用武之地”。

2.1 自甘风险适用自发组织体育运动侵权的制度不适性

根据过错及注意义务违反理论，一般体育运动中行为人和受害人或多或少对彼此有一定程度上的注意义务，对这个注意义务的违反，理应承担相应的责任，只不过根据自甘风险理论，行為人这种责任的承担可以被免除，因为风险由受害人自行承担。英美法上，这属于受害人以行为默示其自担风险，每当原告对被告的过失所造成的风险有特别了解，意识到其性质，且仍然自愿继续遭遇它的时候，法院就开始认为该行为默示了同意[8]。体现在自发组织体育运动中即受害人对运动自身所带风险的可期待性预判。自甘风险理论看似为受害人自承风险提供了正当性基础，但该理论自身存在问题。

1）自甘风险逻辑推理的抵牾。归责原则是责任成立有无的基点，它从行为人的过错或者因果关系出发进行正向推导；自甘风险立足于损失事实，是以损害结果为根据进行的逆向分配。推导自甘风险的适用是以一种逆向思维作为抗辩事由，即在损害结果发生后，以受害人的行为作为唯一的评价因素，以结果推导受害人在整个损害过程中的参与度，存在很大的主观臆断，有悖于侵权法对行为违法的司法预判，极有可能导致裁判不公允。

2）风险认定标准不一。若适用统一的风险标准，自发组织体育运动中存在的风险不一，这种统一的判决结果难以达到实质公平；若按个案具体衡量风险的大小，每个人对风险的认知不同，进而其对风险的预见性就存在差异，裁判结果也难以使当事人的满意度达到最优。

3）风险不能等同损害。自发组织体育运动中风险的发生具有盖然性，并不绝对会发生。自甘风险的法理基础在于之所以有损害的存在是因为有风险，即把损害的发生和风险的发生完全等同，以此来“澄清”行为人的“无辜”，缺乏逻辑合理性。

4）自甘冒险在我国无空间适用性。自甘风险有明示自甘风险和默示自甘风险之分，明示自甘冒险通常在竞技体育运动中使用，运动员一般以此为业，有固定的收入、竞赛奖金以及体育保险作经济保障，在比赛前通常签订免责声明作为损害纠纷出现后的抗辩事由，此为当事人之间意思自治的范畴，且符合竞技体育运动风险高的特殊性质[3]。默示自甘风险逐渐合并到比较过失之中，即在自发组织体育运动损害纠纷中，当行为人存在故意或者重大过失时，以比较过失吸收默示自甘风险的功能，默示自甘风险没有存在的必要性[1]。

2.2 自甘风险适用自发组织体育运动侵权之价值失衡性

1）中美体育运动价值理念不同。自甘风险滥觞于英美法系，自甘风险在体育运动侵权领域的适用理念存在差异。美国在体育运动中向来宣扬人性自由，推崇征服，追求刺激和人性释放，其运动项目多充满争斗性，比如篮球、橄榄球、冰球等；我国自古深受儒家思想的影响，中国人更注重和谐统一之道，体育运动中提倡以健康为中心、德智体美劳全面发展的体育精神，对于“暴力美学”一般不加推崇，认为其潜在的危险性较高。生活中总伴随着某种风险，冒险与损害仿佛如影随形。但安全不是一切，冒险也未必是坏事，只是冒险必须限制在一定范围内，并受法律的严格制约。因此，在这种业余性自发组织体育运动中，若引入自甘风险作为抗辩事由实难为我国一般民众所接受。有学者认为：“在体育活动中选择自愿承担危险的规则来保护行为人的利益而舍弃受害人利益的保护，原因就在于社会利益的保护和个人权利保护发生冲突的时候，侵权行为法的价值选择基准更多地侧重于对社会利益的考量。[9]”笔者认为该种说法过于牵强，以牺牲个体利益来保障全民体育运动的积极性并不适合我国社会生活理念，受害者作为弱者并非危险源的创造者，这种风险也非受害者意志能管控。在自发组织体育运动中，肢体碰撞不可避免，该种固有风险也不能完全规避。当损害发生时，法律在平衡行为人的行为自由和受害人的利益损失时，对受害者补偿正体现了侵权法保护弱者利益的价值取向，理性人的法律预设在面对弱者时应作出该有的让步姿态，方符合民法的公平理念。

2）自甘风险价值失衡性。在我国自发组织体育运动中，无论在生活理念差异还是我国保险体系的发展不足上，自甘风险在我国并没有适宜的“土壤”，机械地挪用英美法上的自甘风险，对受害人过于不公，同时也会影响参与者的运动积极性，体育运动也会因此丧失其魅力[3]。2005年的“镇江职工足球伤害案”就对自甘风险弃之不用，认为我国目前的保险机制不够完善，针对自发组织体育运动损害纠纷无对应的社会保障措施，如果引入自甘风险作为行为人免责的事由，由受害人完全承担一切风险，过于不公，有违法律实质正义，也悖于人之常情[10]。

体育运动损害纠纷中，上述对自甘风险剖析表明该制度在我国的移植是一项“南橘北枳”的抗辩事由。过错责任归责原则的前提下，行为人角度，其因违反注意义务承担所有责任于情于法过于不公，故引入自甘风险制度为行为人“平反”；反之受害人角度，引入自甘风险制度由受害人承担所有的损害后果，难以得到社会大众的认可，且与我国体育运动理念不同。因此，自发组织体育运动损害纠纷中适用过错责任原则归责难以符合侵权法平衡行为人自由和受害人损失的制度功能，故在司法实践中我们应另辟蹊径，寻找适合我国自发组织体育运动侵权纠纷的解决方法。

3 自发组织体育运动侵权中公平分担损失规则的“脱颖而出”

遵循有无注意义务的路径，从可预见性角度，自发组织体育运动中参与者并不存在可预见的损害事件情形，此时行为人的行为和损害之间仅具有事实上的因果关系，是一种事实判断；从公平角度而言，课以行为人注意义务时，对行为人和受害人而言并不公允，难以平衡双方利益。侵权纠纷中，有损害发生但行为人和受害者都无过错时应如何解决，这涉及侵权责任法的适用问题。当损害纠纷发生时，双方民事主体在承担民事责任时，若是过错责任，应按照过错程度承担责任；若是无过错责任，应由双方合理分担损失；法院在处理民事案件时，法律有明确规定的，应适用明确规定的条款，没有明确规定或者无规定，且当事人也无约定时，则应依照公平原则作出裁判[11]。《侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”通说将该条称为公平损失分担规则，也就是公平原则在侵权责任法中具体化。从规定可以看出，公平损失分担规则的构成要件：行为人和受害人双方都无过错；行为与损害之间有事实上的因果关系，不具有法律上的因果关系[12]。该规则的潜在后果即是根据受害者的损害程度、双方的经济水平等实际情况，合理分配损失。笔者试从构成要件、实证案例以及该规则体现的价值证成在自发组织体育运动侵权纠纷中公平损失分担规则适用的正当性。

3.1 自发组织体育运动侵权适用公平分担损失规则之学理思辨

现行《侵权责任法》从损失救济角度将损失的救济类型划分为赔偿救济和补偿救济。构成侵权责任的，适用赔偿救济手段；未构成侵权责任的，适用补偿救济手段，但前提是满足公平损失分担规则的适用要件。据此，整部《侵权责任法》的体系就是以赔偿和补偿两条主线建立起来。从解释论角度观察侵权责任法对现行司法实践的影响，我们会发现，这种安排对实践中解决具体法定案型其实并不存在太大的问题，可能只是存有体系上的争议。但是争议最大的还是第24条是否具有单独适用的可能性。如果可以单独使用，会造成过错责任免责事由功能的丧失，免责变成了减责，行为人背负了法律意义上的好人好事，亦即法定慈善。过错责任原则、无过错责任原则和损失分担规则都有其独立的适用范围，这主要从构成要件可以看出。1）公平损失分担规则的适用前提是双方当事人都没有过错，这里是考虑了过错，经过判断认定行为人没有过错时才可以适用；过错责任原則要求行为人有过错，无过错责任原则不考虑行为人有没有过错，也就是说这三者的适用前提是不同的。2）公平损失分担原则当且仅当行为人行为与受害人损害之间没有法律上的因果关系，仅存有事实上的因果关系，才可能承担补偿责任；但过错责任和无过错责任都要求具有法律上的因果关系。3）公平损失分担规则的适用要件还包括，根据实际情况分担损失，意含法官自由裁量；过错和无过错责任中，法官不能根据实际情况确定损失的承担，只能全部赔偿或者与有过错减轻责任。实际上是在损害后果无法化解之时，为了公平起见，由法院斟酌各方因素进行的损害承担，也就是说，它所要解决的问题并非责任的认定，而是损害后果的分配。[13]

3.2 公平分担损失规则适用自发组织体育运动侵权的构成要件

1）行为人和受害人均无过错

如果引发责任事件反构成整个条件，将全部损害归责于责任义务人，显得过于宽泛。为了公平地限制责任人的责任范围，在检讨因果联系之外，还需要就可期待性进行价值评判[5]。自发组织体育运动中，参与者地位平等，都处于潜在危险之中，他们既是危险的制造者，又是危险的承担者。所以在运动过程中出现正当危险后果是被允许的，参与者有可能成为危险后果的实际承担者。从可预见性角度，体育运动中，参与者虽知道可能肢体接触频率高或者运动自身带有的对抗性较高，较容易发生损害事件。但是正如在上文中分析，这种特殊的场域下，参与者对损害的发生无法随时预知也无法避免，非系其意志可控，仅尽到一般的注意义务即为无过错。行为人角度，课以其一般注意义务构成责任成立的基础条件，会造成参与者畏首畏尾，有违体育运动倡导全面运动的基本精神；受害人角度，课以行为人一般注意义务，意味着受害人在体育运动中也应有相应的风险预判，此时，行为人对注意义务的违反即是自甘风险抗辩事由的启动之时，而受害人对一般风险的发生同样不可预知不能避免。因此，以一般注意义务征引过错在自发组织体育运动损害纠纷中并不能成立，只要行为人或者受害人主观没有故意或者重大过失，就意味着双方都无过错。

2）事实上的因果关系

事实上的因果关系是损失分担规则适用的条件之一，类似于责任成立的基础，只有具备了这一条件，行为人承担补偿责任才具有正当性基础。否则，仅根据行为人无过错而未对其行为进行全面分析就适用损失分担规则，会过于限制行为人的行为自由。“行为人客观上造成了受害人的损害。即必须有损害事实的客观存在，且该损害与行为人的行为直接相关。否则，行为人不应当与受害人分担损失。[14]”可以说体育运动损害纠纷之所以引起理论界和实务界争议就在于行为人的行为和损害有因果关系，因果关系分为事实上的因果关系和法律上的因果关系，争论的焦点即该种因果关系是事实上的还是属于法律上的，如果是法律上的因果关系，则行为人责任成立，承担损害后果无可厚非；但如果仅具有事实上的因果关系，欠缺主观可责难性条件，责任实难成立。在自发组织体育运动损害纠纷中，受害人的损害是行为人造成的，这属于事实上的因果关系，而此种结果是否为法律所涵射就应当考虑行为人是否存在过错。而上文分析，行为人因对损害后果的发生没有可预见性，且体育运动本身也具有可变性，非一般理性人尽到一般注意义务所能避免，在没有故意或者重大过失的条件启动下，其不存在主观过错，因此，此处仅存在事实上的因果关系。

3.3 公平分担损失规则适用自发组织体育运动侵权之实证法证成

学理的证成是为了解决司法适用中的难题，公平损失分担规则在自发组织体育运动侵权纠纷中的价值普适性和制度正当性最终应回归司法实践这一宿主予以检验。

1）公平损失分担规则司法适用的四阶原则

司法实践中，不是所有关于体育运动损害纠纷均适用公平损失分担规则，应在具体案件中根据以下思路明晰该规则适用的前提，各项要件均符合的情形下方能作为裁判依据，以保证个案正义。总体司法适用的思路如下：①存在自发组织体育运动致人损害，但参与运动的双方均无过错，即双方是否具有故意或者重大过失的主观过错，且不存在法定无过错责任的情形。②判定参与运动的行为人和损害后果之间的因果关系属于法律层面还是事实层面，属于前者则不适用公平损失分担规则，以一般过错责任原则予以解决；属于后者则适用公平损失分担规则。③根据个案判定是否存在免责声明、不可抗力、见义勇为等情形，如果存在即适用相关具体条款；如果不存在，则进一步考量行为人分担受害人损失时是否有损其他法益，再权衡两种法益的比例判断是否适用该规则。④《侵权责任法》第24条后半句表明，法官是根据实际情况分配损失，因此，在适用公平损失分担规则的前提下，其法律后果是考量受害人损害程度、双方的财产等综合因素进行合理分配损失[15]。

2）公平分担损失规则在自发组织体育运动侵权中之实证法分析

笔者在北大法宝以“运动伤害”为关键词，搜索体育运动损害案件共二十三则，其中涉及自发组织体育运动损害纠纷的仅有四件。四个案件中，適用公平损失分担规则的案件有一则，即“农克宇诉李佳鑫身体权、健康权纠纷案”④；适用自甘风险的案件有两则，即“邱岸与揣鑫健康权纠纷案”⑤和“贾欣狄诉张佳旭身体权、健康权纠纷案”⑥；适用过错责任原则的有一则，即“苏某诉王某、王某某、林某、大连市第八十三中学监护人责任纠纷案”⑦。

在四则体育运动损害案件中，适用过错归责原则的“苏某诉王某、王某某、林某、大连市第八十三中学监护人责任纠纷案”，该案件因行为人“突然闯入”存在重大过失进而承担过错责任，这与上述我们分析在体育运动中行为人注意义务以“故意或者重大过失”为标准不谋而合。适用自甘冒险案件中，“贾欣狄诉张佳旭身体权、健康权纠纷案”中，法院虽然以自甘风险免除行为人责任，但行为人最后还是给予受害人3 000元补偿。“邱岸与揣鑫健康权纠纷案”中，法院认为，邱岸作为参加足球比赛的球员之一，其自愿、主动参与这项运动就表明了其自愿承担这种危险造成的后果，且皇姑区足球协会亦明确表示，根据足协的规定，只要参加比赛，球队的负责人都要代表球队队员签署参赛协议书。这是明示自甘风险的适用，有免责条款，故可作为行为人的免责事由。“农克宇诉李佳鑫身体权、健康权纠纷案”中，法院认为，双方系自愿比赛，被告为争抢足球与原告发生碰撞导致原告受伤，其在主观上并无伤害原告的故意，但根据公平原则，由双方承担损失。本案双方均无过错，故符合公平损失分担规则的要件之一，此时开始分析因果关系，本案中受害人损害是行为人在踢足球时冲撞所致，故行为人的行为与损害后果存在事实上的因果关系，两个构成要件都符合，再分析是否存在免责声明或者其他法定的具体条款，此案并无前述约定或者法定的具体条款的适用，故法院此时依据当事人双方的实际情况公平分担损失。

3.4 公平分担损失规则适用自发组织体育运动侵权之价值体现

过错责任原则功能在于权利受到侵犯时对行为人过错责任的成立，着力点在于当事人之间的责任分配，强调对责任人的惩罚；损失分担规则弱化了行为人与受害之间的责任成立，强调损失在当事人之间的合理分配。自发组织体育运动损害纠纷中，虽然行为人无过错，但受害人的损失的确与行为人的行为存在偶合关系。正如有学者所言：因为“正当”和“可原谅”就意味着不应该受惩罚，意味着惩罚性制裁是不正义的，但是这绝不意味着义务人在此种情形下可以不承担责任。虽然不存在惩罚性的赔偿，但他却必须给予权利人公平及时的补偿。[16]

自发组织体育运动损害纠纷中，行为人和受害人均无过错，公平损失分担规则的生命力在于：该规则的初衷并非对行为人的行为实施惩戒，而是在参与者都不存在过错的情形下，适当分配受害人意外招致的损害，受害人在这一侵权事件中充当弱者的角色，公平损失分担规则是公平原则在侵权法的体现，通过对受害人这一弱者的补救来实现侵权法平衡当事人利益同时保护弱者的价值取向。该规则在自发组织体育运动领域侵权纠纷中起到息事宁人的法律效果。值得注意的是，公平损失分担规则是基于公平理念生成的补偿规则，故仅涉及财产层面的补偿，精神损失并非系损失分担规则的射程范围。“因为精神损害赔偿的目的主要在于制裁不法行为人并抚慰受害人，应适用惩罚过错的过错责任”[17]。该规则通过财产上的补救抚慰受害人的肉体疼痛，在体育运动损害领域中贯彻保护弱者原则，同时也意味着“即使可能导致增加诉讼经济成本、抑制健身活动开展，也应首要地关注受害者的伤害，受害人是弱者，理性人假设和私法自治原则在面对弱者权益保护的时候，理应让步。”[3]

4 结语

体育运动倡导强身健体的运动精神，运动中的对抗性和刺激性正是其魅力所在，但其固有风险也无法避免。在自发组织体育运动中，任何参与者都可能是危险源的制造者或承担者，在该类运动损害纠纷中，法律应该一视同仁，既不能因行为人不可控的行为而课以其全部责任，也不能因受害者无法预知的损害引入自甘风险理论由其全部承受损害。公平损失分担规则有其广阔的适用空间，该规则以补偿为宗旨，弱化当事人责任，强调损失分配，使每个参与者都能受到侵权责任法的平等保护，是公平原则在自发组織体育运动损害纠纷中的具体体现。

注释：

①江苏省南京市中级人民法院〔2000〕宁民终字第445号。

②河北省张家口市中级人民法院民事判决书〔2014〕张民终字第18号。

③上海市普陀区人民法院〔2013〕普民一（民）初字第8024号。

④上海市虹口区人民法院民事判决书〔2016〕沪0109民初22412号。

⑤辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书〔2016〕辽01民终7664号。

⑥北京市顺义区人民法院民事判决书〔2014〕顺民初字第11019号。

⑦辽宁省大连市中级人民法院民事判决书〔2016〕辽02民终2897号。

参考文献：

[1]李钧.论过错原则下的体育损害责任[J].体育科学，2015（1）.

[2]汤卫东.侵权法视角下体育运动中的人身损害责任探析[J].体育科学，2014（1）：34.

[3]赵毅.从公平责任到损失分担之嬗变——近年我国法院裁判体育伤害案件的最新立场[J].体育学刊，2014（1）：43.

[4]赵毅.体育伤害案件适用法律的误区及补正——“林州少年篮球伤害案”判决评析[J].体育与科学，2014（3）.

[5]海尔穆特·库奇奥.损害赔偿法的重新构建：欧洲经验与欧洲趋势[J].朱岩，译.法学家，2009（3）：10-16.

[6]埃塞俄比亚民法典[M].薛军，译.厦门：厦门大学出版社，2013：290.

[7]程啸.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2015：106.

[8]丹.B.多布斯.侵权法[M].马静，李昊，李妍，刘成杰，译.北京：中国政法大学出版社，2014：468-469.

[9]李燕.“自愿承担风险”抗辩在体育伤害责任中的适用[J].山东体育学院学报，2009（4）：9.

[10]张传军，金之祥.足球比赛中意外受伤谁之过[N].江苏法制报，2005-01-13.

[11]申卫星.民法基本原则：民法的“精神脊梁”[N].光明日报，2017-05-02.

[12]汤敏.损失分担规则解释论[J].西安电子科技大学学报：社会科学版，2016（6）：111.

[13]陈本寒，陈英.公平责任归责原则的再探讨——兼评我国《侵权责任法》第24条的理解与适用[J].法学评论，2012（2）：137.

[14]田土城.论“损失分担”的性质和适用——以《侵权责任法》第24条为例[J].中州学刊，2013（12）：65.

[15]窦海阳.侵权法中公平分担损失规则的司法适用[J].法商研究，2016（5）：136.

[16]夏勇.法理讲义：关于法律的道理与学问[M].北京：北京大学出版社，2010：331.

[17]王利明.侵权责任法研究（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2016：289.