新犯罪方式下猥亵儿童罪的认定

刘恺铠

猥亵儿童罪，是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法对儿童实施的淫秽行为。不满十四周岁的男童女童都可以作为本罪的受害人或猥亵对象。传统的猥亵犯罪需要犯罪人与被害人身体接触才能实施完成，如抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫、鸡奸等行为。然而，随着犯罪方式的不断变化，出现了不同于传统意义上的猥亵方式，这类方式对被害人没有身体上的接触。在司法实践中，对于这类作案新手段是否认定为猥亵儿童罪存在较大分歧。笔者以司法实践中的案例为切入点，探讨非传统意义上的“猥亵”行为是否应该认定为猥亵儿童罪。

案例一：张某某，男，39岁。2016年开始，张某某冒充童星公司女性服装设计师在网络贴吧上发布童星模特招聘信息，吸引有意向的未成年少女添加其为QQ好友。之后，张某以设计模特服装需要先测量身材三围的名义，诱骗被害人在QQ视频中裸露性隐私部位，并让部分被害人做一些淫秽动作，将聊天视频保存至电脑，供其观看。经查，共有8名被害人在案发时系幼女。2017年，检察机关以涉嫌猥亵儿童罪对张某提起公诉。

从犯罪特点看，这类案件的作案手段主要是犯罪嫌疑人通过网络与被害儿童取得联系，然后采用诱骗、猥亵、恐吓等方式，强迫被害儿童通过视频裸聊、录制淫秽视频等方式进行，犯罪嫌疑人与被害人之间存在于不同的空间地点，二者没有直接的身体接触。对于此类案件，有观点认为，网络猥亵犯罪，属于在网络虚拟空间上的犯罪，不错在身体接触，犯罪嫌疑人与被害人双方也不存在于同一空间，这类案件不应认定为威胁犯罪，而是应该以其他相应的犯罪进行处罚。也有观点认为，这类案件与现实生活中的猥亵行为所造成的危害结果是一致的，侵犯了被害人性自主权，应当以猥亵儿童罪论处。

案例二：廖某某，男，78岁。2018年9月，廖某将被害人邻居周某甲（女，5周岁）、林某乙（女，6周歲）骗至家中，为寻求性刺激向二被害人播放淫秽视频。而后，为了再次寻求性刺激，诱骗二被害人摆淫秽姿势拍摄裸体照片供自己观看。到案后，廖某如实供述自己的罪行，经审查，检察机关以涉嫌猥亵儿童罪对廖某提起公诉。

在此案例中，犯罪嫌疑人廖某某与被害人周某甲、林某乙未有肢体上的接触，仅诱骗被害人观看淫秽视频，拍摄裸体照片。由于此案系因被害人周某甲母亲撞破，导致案发，被害人家属情绪激动，如不处理好可能导致更严重的社会矛盾，给办案人员带来很大的压力。在案件办理过程中，公安机关与检察机关对于该案件的定性的认定存在较大的争议。有人认为，廖某的行为，不构成犯罪。其诱骗幼女观看淫秽视频的行为，不构成传播淫秽物品罪；而诱骗幼女拍摄裸体照片的行为，一是未将照片对外传播，二是在拍摄过程未有身体上的接触，其行为显著轻微，不构成犯罪，给予行政处罚即可。也有人认为，廖某的行为，已涉嫌猥亵儿童罪，其诱骗幼女观看淫秽视频、拍摄裸体照片的行为，虽然在肢体上没有接触，其行为不属于传统意义上的猥亵行为。但是，廖某的行为，已经严重的侵害了被害人的性自主权、身体隐私权，严重影响了两名幼女的身心健康，其行为危害性与传统意义上的猥亵行为具有相等性，应当以猥亵儿童罪论处。

传统意义上的“猥亵”是指用性交以外的方法实施的抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱等淫秽行为。主要有一下三种情形：一是犯罪嫌疑人直接或者迫使第三人对被害儿童实施猥亵行为；二是迫使被害儿童自行实施猥亵行为供其或他人观看；三是强迫儿童观看他人的猥亵行为。从猥亵的定义来看，“猥亵”是一个规范的构成要件要素，认定是否构成猥亵，需要司法者做出根据社会观念评价和判断。在上述两个案例中，行为人与被害人或者处于网络的两端，或者虽同处一地，二者均未有身体上的接触，但是其二者在客观上并没有对“猥亵”所具有的实质性规定进行突破，对儿童的身心健康造成了伤害，侵犯了被害儿童身体隐私权、性自主权。

从立法目的上看，国家法律将对成年人采取暴力、胁迫或者其他违背个人意志的方式而实施的猥亵行为规定为犯罪，同时规定对儿童实施猥亵犯罪不要求采取暴力、胁迫等方式，是对在长期社会生活实践中，人们所充分认识到的性隐私性、非强制性，从而形成的性羞耻感的一种保护，更是针对儿童身体和心理发育特征所作出的特殊保护。然而，立法具有滞后性，在法律制定时，并不能预见或者穷尽所有的犯罪行为，也不能对刑法条文中的相关术语穷尽解释。面对新犯罪形式、特点和新的犯罪手段，在尊重立法原意的基础上，可以对法律条文作出合理的扩大解释，用于满足对新的犯罪形式的判处，弥补立法的滞后性。因此，针对强制猥亵儿童罪的方式，是否存在肢体上的接触，是否属于传统意义上的摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫等猥亵行为，不应是猥亵儿童罪需要考虑的唯一因素。应充分考虑犯罪嫌疑人的行为是否对被害儿童造成了心理侵害，是否侵犯了被害儿童的身体隐私权、性自主权。因此，利用网络技术，引诱、强迫儿童拍摄淫秽视频、图片及裸聊等方式实施的猥亵行为，或者直接以诱骗、强迫等手段向儿童传播淫秽视频、拍摄裸体照片的行为，不应成为阻且犯罪的理由。

从司法实践上看，处罚猥亵儿童的行为，是为了更好的保护儿童，是对儿童身心健康和社会名誉的一种保护。在司法实践中，我们不难发现，通过网络技术实施的猥亵儿童行为，或者通过播放淫秽视频、拍摄裸体照片等不同于传统的猥亵方式的犯罪行为，这些新的犯罪方式与传统的猥亵犯罪一样，均会对被害儿童造成伤害，严重侵害了被害儿童的心理健康、身体隐私及性隐私权，具有同等意义上的危害性。此外，通过网络技术的猥亵行为，或者通过拍摄裸照的猥亵行为，由于其存在的技术特点及存储特点，此类猥亵行为往往会对儿童造成多次伤害，又因此具有容易传播且传播速度快的等特点，容易导致事件的扩大化，造成更大的社会影响，社会危害性更具严重性，因此，根据举轻以明重的逻辑推理，通过网络实施，或者拍摄裸体照片等行为应当认定为构成猥亵儿童罪。

综上，在认定是否构成猥亵儿童罪是，应当考虑是否侵犯了儿童的身体隐私权、性自主权，是否对儿童身心的健康成长造成伤害。如若有侵害发生，不应局限于犯罪手法是否属于传统意义上的猥亵行为，均应当认定为犯罪。这样可以给正在通过非传统意义上猥亵行为的犯罪或者预备实施犯罪的人敲响警钟，做到确实保护儿童合法权益，打击猥亵儿童犯罪，实现刑法正义。

（作者单位：大田县人民检察院）