风险社会背景下网络金融犯罪的刑法解释研究

陈诚 董彬

(杭州市人民检察院,浙江杭州 310016)

1 风险的演变历史：从自然风险到技术风险

风险的变迁与人类的演进如影随行,深刻地影响了社会生产方式与生活方式。仰望历史的星空,人类步伐依次在农业社会、工业社会、信息社会留下印迹。社会文明先后汲取了农业革命、工业革命的精华,正在经历信息革命的“洗礼”。风险亦经历了由“自然风险”向“事故风险”再向“技术风险”的演变过程。

美国学者阿尔温·托夫勒形象地指出,农业社会是在地上挖,种植各种农产品;工业社会是往地下挖,挖出原料,生产出产品;信息社会则是在地表上,用有线或无线的通讯网络,以终端机连接起来。[1]

1.1 自然风险

在农业社会,虽然农业革命增强了人类生存能力,使人类从采食捕猎走向栽种畜养,从野蛮走向文明。但是人与自然的激烈博弈波涛万状,旷日持久。这一时期人类所面临的风险主要是来源于自然界的强大破坏力,即自然风险,如地震、海啸、洪水、飓风等自然灾害及其所引发的次生灾害。纵然“古来圣贤治世,皆重水利,倾举国之力,发天下之民,费钱数以万计,疏河道,因势导,灭水患,通江河,以利天下”,但“历朝历代仍无例外地饱受洪涝之苦,经历干旱之困,概因天灾不可测,非人力所能及”。由此可见,自然风险最大的特点就是不可抗力,即无法预见、无法避免、无法克服。

1.2 事故风险

及至人类进入工业文明,两次工业革命拓展了人类体力,以机器取代了人力,以大规模工厂化生产取代了个体工场手工生产。于是,风险的来源和特征发生了重大变化,自然风险尽管依然存在,但随着社会生产力的突飞猛进,人类抵御自然风险的能力大大提高,自然风险已不再是威胁人类生存的主要风险,而以商船沉没、交通事故、航空事故、矿难为代表的事故风险层出不穷,造成了大量人员伤亡和重大公私财产损失。尽管如此,源自人类工业活动的事故风险毕竟是由操作疏忽、管理过失而引起,发生在一定的时间、地点和人群中,因而风险后果在一定程度上可以通过统计学加以描述和计算,可以通过保险、保障等制度加以控制与处理。

1.3 技术风险

第二次世界大战以后,随着第三次科技革命的兴起,人类逐渐进入信息社会,大量的高科技广泛运用于企业生产领域,企业一方面提高了生产水平,另一方面也给社会带来了极大危害,转基因、核辐射、环境污染、网络犯罪等公害现象、企业灾难成为严重的社会问题。德国社会学家乌尔里希·贝克在《风险社会》一书中开门见山地指出,“现代社会是一个风险社会,人类正生活在文明的火山口上”。尽管技术风险的生成并不是基于无知的鲁莽行为,而是基于理性的规定、判断、分析、推论、区别、比较等认知能力,它不是对自然缺乏控制,而是期望于对自然的控制能够完美。[2]然而,技术风险本身具有高度的不确定性,即风险的起因、发生的时间、地点、方式、致害范围、程度均无法确定,连科学理性在技术风险面前都无能为力,因此技术风险无法预测、难以控制。在贝克看来,技术风险的出现彻底的摧毁了所有我们关于风险的管理制度和应对手段——风险失去了计算的可能。[3]

2 网络金融实证研究

2.1 网络金融创新概述

互联网金融(ITFIN)是指,传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。[4]近来年,以网络信贷、第三方支付、大众筹资为主要形态的网络金融方兴未艾。网络金融在助力经济转型升级,推动大众创新、万众创业等方面发挥了重要作用。网络金融具有场外、涉众、混同等特征,脱媒后直接面向广大小微投资者和金融消费者,依托信息和技术平台的资金聚拢、信息共享、信用评价和价格发现等功能,充分发挥自身效率与成本优势,为小微投融资者开辟了一条便捷高效的投融资路径,降低了投融资者的准入门槛与交易成本,让更多小微初创企业和普通金融消费者的投融资需求得以满足。有利于打破传统金融垄断,实现金融普惠,有效破解“融资难、融资贵”的现实窘境、极大促进了金融市场的良性竞争。

2.2 网络金融风险特点归纳

根据官方对网络金融的权威定义不难发现,网络金融本质上是大数据、云计算、网络通信等日臻成熟的现代信息技术与金融功能深度融合的产物。因此,除了传统的信用风险、流动性风险等业务风险以外,网络金融交易本身兼具“技术风险”的蕴含。

2.2.1 传播性强

网络金融的异军突起很大程度上得益于其运作模式大幅降低了融资者与投资者的准入门槛和交易成本,能为广大金融消费群体提供一系列专业化、个性化的“私人订制”金融服务,因而汇集了数以万计的小微型金融“粉丝”。换言之,网络金融大大提高了金融服务的可获得性并成功拓展了金融交易可能性的边界,把传统金融难以覆盖到的行业或群体,如小微初创企业、“三农”领域、新兴行业以及更多的小微经济主体,全部纳入了金融服务范围,融入到信用交易之中。然而,融资者负债和市场杠杆也随之增加,金融风险随即扩散到了众多小微投融资者之间。于是,在个体、集体非理性投资与市场经济规律的作用和影响下,网络金融风险的传染性更强、扩散速度更快、波及范围更广,极易产生羊群效应。

2.2.2 迷惑性大

“互联网+”将大数据、云计算广泛运用到金融活动中,衍生出诸多有别于线下传统金融活动的创新金融业务模式。由于职能部门监管乏力,行业自律缺失,加之网络的匿名性、虚拟性等特征,现实中这些创新金融业务模式往往在运营方式、法律关系等方面发生异化,导致网络金融交易风险愈加扑朔迷离,难以识别,互联网成为金融犯罪的“隐身衣”。以异化的P2P信贷为例,P2P网络借贷平台的本质是连结资金需求方和供给方的信息中介机构,其职能仅仅是为借款人和出借人牵线搭桥,提供点对点的信息服务。然而,许多P2P平台的经营者通过注册公司,购买、租赁网络服务器和整个P 2 P网站网页制作以掩盖平台从事资金生意的“庐山真面目”,然后突破法律底线和政策红线,采取虚假宣传、私设资金池等方式,大肆实施非法集资、贷款诈骗等金融犯罪。

2.2.3 不确定程度高

网络金融市场的兴起离不开网络信息技术的有力支撑。网络信息技术创造了一个复杂的虚拟空间,在打破时空地域界限实现“非接触”、“不到场”的信息交互的同时,也为网络技术风险的蔓延创造了条件,因而降低了金融活动的安全系数。况且,网络数据资源的开放性、共享性,移动终端在社交中的普遍运用,使得各种金融要素、金融信息能够瞬时传递给每个人,不但影响金融市场行情走势,而且大大增加了金融风险的不确定性。网络技术风险与金融活动业务风险“叠加”以后,网络金融风险将在何时何地以何种方式出现并不为人所知,因而无法有效评估其发生规模、影响范围和作用程度。概言之,网络金融风险事前难以预测分析,事中难以管控驾驭,事后回旋余地小,补救成本大。

2.3 网络金融犯罪类型梳理

在网络金融风险的作用下,无论是基于计算机信息技术的创新金融业态,还是传统金融业务的互联网+,都可能滋生新型犯罪行为。根据网络金融平台在整个金融链条里所处的地位和作用,网络金融犯罪可以分为以下三类：

(1)以网络金融平台作为犯罪主体的案件。这类案件主要是由依托网络金融平台进行的理财、私募、众筹、借贷、虚拟交易等行为而引发的涉众型经济犯罪,可能涉及的罪名包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法发行股票、公司、企业债券罪、擅自设立金融机构罪等。

近年来,此类涉众型经济案件愈来愈呈现出“互联网+传销+非法集资”的复合型新趋势。犯罪分子以网上搭平台,网下开门店的方式,虚实交织地渗透到国民吃饭、购物、投资理财等日常生活中,设置金融骗局,并以传销洗脑聚拢人气,增强“客户”黏性,具有更强的欺骗性、更大的诱惑力。该类案件一旦发生,往往涉案金额特别巨大,参与人数众多,且涉及区域广、阶层宽,赃款追缴难度大,不仅损害人民群众切身经济利益,扰乱国家金融秩序,而且容易诱发集体上访事件,严重影响社会和谐稳定。

(2)以第三方支付平台为犯罪对象的案件。第三方支付狭义上是指具备一定实力和信誉保障的非银行机构,借助通信、计算机和信息安全技术,采用与各大银行签约的方式,在用户与银行支付结算系统间建立连接的电子支付模式。它不仅能够提供全方位、多渠道、个性化的资金支付结算服务,而且可以在线实现对交易流程的有效监督与约束,因而支付宝、拉卡拉、融宝等第三方支付平台不断扩大市场占有份额,成为当前支付体系中耀眼的“后起之秀”。

然而,近年来网络金融支付模式下指涉的盗窃、诈骗等侵财犯罪呈高发态势,各种电信诈骗,网银、支付宝盗刷案件层出不穷。犯罪分子利用第三方支付平台资金传递功能的技术漏洞,通过植入“木马”病毒攻破平台的“防火墙”以非法控制其计算机信息系统,进而肆无忌惮地截取平台存储的客户金融信息,或者以非法占有为目的,直接窃取平台账户内的客户资金。

(3)以第三方支付平台为犯罪工具的案件。第三方支付市场的欣欣向荣在大幅提高资金支付结算效率的同时,也使得网络洗钱活动的隐蔽性更强、方式更加多样、过程更加复杂。网络洗钱不仅与贩毒、走私、恐怖活动、贪污贿赂、金融诈骗等严重刑事犯罪密切关联,而且对国家的政治稳定、社会安宁、经济安全亦构成严重威胁。

2008年全球金融危机以来,以“比特币”为代表的网络虚拟货币红极一时,屡现井喷式增长之象。虽然这类虚拟货币既缺乏明确的价值基础,也没有国家信用和黄金储备的硬通货作保障,但是其具有匿名性、去中心化、不可篡改、不可追溯、跨境流动等特点,不仅可以代替真实的法定货币进行市场交易,而且能够在全球范围内自由兑换成美元、欧元、人民币等国际贸易结算货币,甚至可能轻松躲避监管,通过第三方支付进行“地下”和跨境资金交易。这就为洗钱、转移非法资金提供了一条相对便捷的渠道,因而备受犯罪分子青睐。于是,第三方支付和网络虚拟货币水乳交融,共同异化成跨(国)境洗钱的工具。

3 网络金融犯罪解释理念、逻辑和价值指引

3.1 法益保护解释理念再宣示

“风险社会”的概念甫一传入神州大地,就有学者敏锐地洞悉刑法的机能即将发生颠覆性的变化。因为风险行为造成的是不确定范围的法益损害,无论在客观上或主观上对于法益侵害的内容和范围都难以控制和认定,致使法益的内涵漫无边际,具有高度的不确定性。[5]因此,若再将侵害法益作为科处刑罚的正当根据则显得不合时宜。相反,风险社会的刑法不再为报应与谴责而惩罚,主要为预防风险进行威慑;威慑成为施加刑事制裁的首要理由。[6]于是,人为炮制的“风险控制的刑法”与“法益保护的刑法”的二元分立引发了“规范维护说”与“法益保护说”两种解释理念从刑事立法到刑事司法的全面“对峙”。

刑法解释理念的分歧源自司法人员对刑法机能的不同理解。长期以来支配司法实践的规范维护说认为,行为对规范的违反是刑法的违法性根据。这就意味着刑法的目的和任务是保护行为规范的有效性,防止规范的效力受到损害。具体表现为刑法具有行为规制机能。有学者进一步指出,只要刑法是有效的,就应当服从刑法的权威,这是现代民主法治国家的当然要求。任何以刑法条文的内容不符合自然法、不符合正义或者脱离社会实际为由否定刑法效力的做法,在现代的民主法治国家里,都不会具有正当性。[7]由此可见,规范维护说与行为无价值论更具亲和性,其旨在将被保护的某种现实对象或状态抽象为普遍的注意要求或者规范效力,公民必须无条件地将刑法规范当做基本确信和信仰规则(Dogma)。近年来,法益保护说强势崛起,对规范维护说给予了深刻地批判,大有取代前者之势。

本文认为,法规范维护说仅仅看到了问题的表象,而未触及问题的本质。因为规范一经立法者颁布,在其生效施行期间,就只存在是否有人违反规范的问题。只要规范没有被修改或者废止,规范就是以国家强制力为后盾来维护其有效性的,对犯罪人科处刑罚也不过是“违法必究”在刑事责任上的具体表现而已。但是,之所以“违法必究”,也是因为符合构成要件的违法行为侵犯了刑法保护的生活利益。由此可见,法规范维护说与法益保护说之间存在一种手段与目的的逻辑关系：维护规范的有效性只是手段,保护法益才是最终目的。

先从立法论的角度考察,法规范维护说实际上只有借助法益保护说,才能合理说明立法者制定刑法规范的必要性与正当性。在技术风险逐渐向社会生活方方面面深度渗透的背景下,各国立法机关纷纷增设对抽象危险犯的处罚规定,我国也不例外。譬如,《刑法修正案(九)》明显扩张了危险驾驶罪的规制范围,将“严重双超驾驶”、“违规运输危险化学品”作为新的违法类型纳入该罪构成要件。然而,法规范维护说基本上不可能为增设新的刑事处罚规定提供依据,因为危险驾驶罪的两种新增违法类型既没有也无法否定《刑法》第133条之一的效力。显然,只有借助法益保护说,通过实证研究充分论证“严重双超驾驶”、“违规运输危险化学品”两种行为类型的违法性和有责性在刑法上可以与“醉酒驾驶”、“追逐竞驶”作等同评价,都具有危害公共安全的抽象危险,才能正确揭示立法者使其犯罪化的“良苦用心”。

再从解释方法论上分析,如果排斥法益保护说而坚持站在法规范维护说的立场,那么,对于刑法规定尤其是分则的法条,就只能进行平义解释。于是,法官可以在争议案件的裁决中娴熟运用概念法学的解释规则和技巧达到其所欲的结果,但是这样的解释结论往往并不符合刑法条文目的,甚至有违罪刑法定原则。全国首例“恶意”网络刷单入刑案即是如此：2014年4月,被告人董某为谋取市场竞争优势,雇佣被告人谢某,多次以同一账号大量购买智齿数汇科技南京公司淘宝网店铺的商品,致使该公司店铺被淘宝公司认定为虚假交易刷销量,并对其搜索降权。因消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到该公司淘宝网店铺的商品,严重影响该公司正常经营。经审计,智齿数汇科技南京公司因被搜索降权,影响经营而产生的经济损失为人民币159844.29元。南京市雨花台区人民法院以破坏生产经营罪对董某、谢某定罪处罚,后二被告提出上诉,南京市中级人民法院没有改变案件定性,仅对二被告量刑作出改判。[8]

该案宣判以后,引起了社会广泛关注,法律界同行多对本案裁判持肯定态度。有学者在论证恶意批量注册虚假账号行为的刑事违法性时指出,相对于“破坏机器设备”、“残害牲畜”这种工业社会与农业社会中破坏生产经营的典型行为而言,“恶意批量注册”是信息社会中“以其他方法破坏生产经营”的行为。[9]按照这种逻辑,对于“网络恶意刷单”行为以破坏生产经营罪论处似乎更加顺理成章。然而,问题的关键在于“网络恶意刷单”行为是否符合破坏生产经营罪的构成要件？在做出精确判断之前必须首先查明破坏生产经营罪的立法意图。考察我国《刑法》第2条规定内容不难发现,每个刑法分则条文的规制都源自某个特定的目的,这个目的就是法益保护目的。正如中国台湾地区学者林山田所言：“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益,构架而成,因此,在所有之构成要件中,总可找出其与某种法益的关系。换言之,即刑法分则所规定之条款,均有特定的法益为其保护客体。因之,法益可谓所有客观构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。据此,法益也就成为刑法解释之重要工具”。[10]易言之,刑法的目的和任务是保护法益,保护的方法就是由立法者将具有侵害法益危险的行为类型化,并规定差别化的刑罚,交司法机关作出裁决。因此,构成要件都是对违反保护法益目的之生活事实所作的类型性记述,对构成要件的解释,必须坚持法益指导原则。首先明确该罪的保护法益,然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。

从《刑法》将破坏生产经营罪列入侵犯财产犯罪一章中的归属安排和“毁坏机器设备、残害牲畜或者以其他方法破坏生产经营”的罪状表述来看,本罪旨在保护作为生产经营不可缺少的生产资料和生产工具的使用价值。而“网络恶意刷单”行为是一种典型的破坏市场竞争秩序的行为,即通过不法手段贬损竞争对手商誉以提高自身竞争优势(虚增己方商誉),从而破坏公平的市场竞争环境与秩序。显然,“网络恶意刷单”行为的侵犯法益与破坏生产经营罪的保护法益根本不在“同一频道”。既然如此,“网络恶意刷单”行为是否符合破坏生产经营罪的构成要件就存有疑问,因而全国首例“恶意”网络刷单入刑案的判决值得商榷。

最后需要强调的是,刑法是不得已的恶,为了防止刑法过度地侵害国民的自由,立法者只能为了保护法益而制定适当的规则以约束国民的行为,法官亦只能在遵循罪刑法定原则的前提下,对严重侵害法益的行为判处刑罚,法规范的效力得以维护是刑事司法的当然结果。对已然之罪科处刑罚既是为了防止行为人再次侵害法益,也是为了抑止其他人侵害法益,因此国家通过预防犯罪所实现的目标也只能是保护现实的法益。

3.2 位阶性犯罪论体系再提倡

在耦合式的四要件的犯罪论体系中,就犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四要件的逻辑关系而言,它们是相互依存的：一方面,犯罪客体是指刑法所保护的,为犯罪行为所侵犯的社会关系。就此而言,没有犯罪行为就没有犯罪客体;另一方面,犯罪客观方面是指刑法所规定的、说明犯罪行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在事实特征。只要实施了犯罪行为就必然会侵犯刑法所保护的社会关系即犯罪客体,所以,如果没有犯罪客体,就没有犯罪行为。于是,犯罪行为与犯罪客体之间形成“你中有我,我中有你”的依存关系。犯罪主体也是如此,犯罪主体是指实施危害社会的行为并应负刑事责任的自然人和单位。根据这一概念,犯罪主体依附于犯罪行为而存在,即以犯罪客观方面为前提,反之,犯罪客观方面的成立也是以犯罪主体为前置要件的,虽然犯罪客观方面的概念中并没有明确犯罪主体的要素,但是在逻辑上必须承认,离开犯罪主体,犯罪客观方面难以成立。因此从完整性上考察,犯罪客观方面是指由犯罪主体在罪过的心理事实支配下实施的,符合刑法分则条文规定的因果/物理现象。这就是犯罪主体与犯罪行为之间的依存关系。至于犯罪客观方面与犯罪主观方面之间的依存关系则是更加明显：犯罪客观方面外化为客观行为事实,犯罪主观方面外化为主观心理事实,根据前文所述,主观心理事实支配客观行为事实的实现,心理事实是行为事实的观念化,行为事实是心理事实的现实化。从这个意义上说,两者相互依存,密不可分。

这样四要件之间就形成一种“一有俱有、一无全无”的共存关系。也正是这种“共存”关系使得从前苏联引入的四要件的犯罪论体系将以社会危害性为标志的实质性价值概念作为整个刑法体系的基石范畴,而这种实质性价值概念凌驾于形式性的构成要件之上,难以避免定罪过程的主观任性与专断——法官要么以扩大解释之名行类推解释之实,要么非理性地适用刑法兜底型条款。解释结论在偏离罪刑法定主义轨道的同时亦深刻地折射出四要件的犯罪论体系存在诸多刑法教义学的逻辑缺陷。

刑法学作为规范科学是一种教义学,其所遵循的是逻辑规律。在三阶层的犯罪论体系中,刑法阶层理论对于犯罪成立要件之间设立了逻辑上的位阶关系,由此而使犯罪成立要件形成一个具有内在逻辑关系的体系。

详言之,将某一行为认定为犯罪时,必须进行三次评价,构成要件该当性为事实评价,为犯罪成立提供一个事实的基础;违法性是法律评价,排除正当防卫、紧急避险等违法阻却事由;有责性是主观评价,为追究刑事责任提供主观依据。这三个要件,形成一个过滤机制：只要行为符合构成要件的该当性,原则上就可以推定构成犯罪,但属于违法阻却事由的除外;存在违法性,原则上就可以推定行为人有责任,但行为人行为时无责任能力,或者无罪过事件、或者不具有期待可能性的除外。由此可见,三阶层的犯罪论体系完全符合先客观、再主观,先形式、后实质,先事实、再法律的刑法教义学的逻辑推演。可以说,“位阶性”是三阶层犯罪论体系的精髓之所在,也是四要件的犯罪构成体系根本缺陷之所在。[11]诚然,“位阶性”本身也是一直顺序,但是顺序不能等同于位阶,顺序只是一种确立前后关系的概念,而位阶则具有逻辑蕴含。[12]

三阶层的犯罪论是一种递进式的犯罪论体系,在个案评价中要求采用排除法。各个犯罪成立条件之间呈现出一种“前者的存在不以后者为前提,而后者的存在必然以前者为前提”的递进关系。而犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件的排列顺序并非一层不变的,而是可以任意变更的。打个形象的比喻,四要件犯罪论体系的价值评判逻辑就像一个“不遵守交通规则横穿马路的坏小子”。申言之,犯罪原本就是一个整体,整体性的认定犯罪必然导致法官判断的恣意性：将主观要素与客观要素结合起来判断违法性,并不意味着客观要素是基础,导致难以判断的主观要素如认识对象的范围如何界定,认识程度的标准如何把握等问题,可能会影响客观要素的判断,因而容易形成判断的恣意性。例如,整体性的考察犯罪易将没有预见可能性的客观事实纳入故意的认识范围,则违背了责任主义的要求。所以,风险社会背景下审查网络金融活动是否具有可罚性时更要坚持形式判断先于实质判断,事实判断先于价值判断、类型判断先于个别判断、客观判断先于主观判断的刑法教义学方法论。

3.3 刑法解释价值指引

3.3.1 坚守罪刑法定主义底线

成文法的特点决定了刑法是以语言和文本为载体的法律规范,语言的多义性和文本的有限性注定了刑法不可能对所有值得科处刑罚的行为直截了当地予以规制,因而必须在罪刑法定原则的约束下通过解释刑法作出判断。详言之,成文法的局限性造就了刑法的不确定性：任何刑法用语的含义都存在由核心地带向边缘地带扩展的趋势,使之外延模糊,刑法规定的文字表述也会随着社会生活事实的变化,国民价值观的流变而不断产生新的含义。因此,刑法中充斥着既有相当的一般概括性,又不得不有相当的抽象性、相当的非具体性的处罚规定。从这个意义上说,刑法本身就是由范围宽泛的条款和需要充填价值的概念所组成。

就网络金融犯罪的刑法规制而言,刑法教义学的使命就在于在不修改刑法的前提下,通过司法人员的主观能动解释,弥补成文刑法的处罚“漏洞”,调和产生于物理时代的传统刑法规范供给不足与风险社会背景下网络金融犯罪样态变化莫测之间的矛盾。

所以,判断网络金融活动生成的法益侵害是否符合相关犯罪的构成要件,一方面,必须使解释结论符合特定的语境、背景,能够为刑法文本的语言或者逻辑所涵摄,这就意味着不能片面强调处罚必要性而超出刑法文本可能的语义“射程”解释构成要件,另一方面,司法人员的价值判断过程必须接受国民预测可能性的检视,解释结论不能令社会一般人明显感到突兀。否则,就可能模糊扩大解释与类推解释的界限从而不当地扩大处罚范围。由此可见,通过能动解释补齐刑法处罚“短板”是有限制的,这一限制标准就是“刑法文本可能的语义”和“国民的预测可能性”,前者强调司法审查对立法权的尊重,防止法官以解释为名,行立法之实;后者侧重于司法对国民自由的保障。概言之,二者都是从不同的角度重申罪刑法定原则的要求——某些情况下为了限制国家刑罚权的启动而不得不丧失实质合理性。因为实行罪刑法定主义原本就意味着部分具有处罚必要性的行为因为缺乏刑法的明文规定而不得科处刑罚,这种对形式合理性的执着追求恰恰是保障人权所付出的必要代价。

3.3.2 正确发挥刑事政策导向作用

刑事政策与刑法功能上的差异以及价值目标上的冲突导致二者在犯罪论体系上始终处于一种紧张的对立状态。“刑法是刑事政策不可逾越的鸿沟”是对二者关系的最好诠释。正如李斯特本人所言：“刑事政策与刑法的性质和任务不同：体现整体社会意义之目的的,与犯罪作斗争的方法,就属于刑事政策;而保障个人自由不受‘利维坦’的干涉、维护自由法治的任务则归于刑法。为了完成自由保障的任务,刑法需要从纯法学技术的角度,依靠刑事立法,给犯罪和刑罚下一个定义,把刑法的具体规定,乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完整的体系。”[13]

由此可见,刑法讨论的是事实问题,实然问题,并且以罪刑法定为其边界;刑事政策关注的是价值问题,应然问题,其遵循的是科学原则,刑事政策只能作为指导刑事立法的智慧之术将价值关联的内容输入刑法之中而不能干涉刑法的定罪裁判。但是,真实的司法实践证明,刑法的体系性与刑事政策的个案性难以兼顾,刑法的教条性与刑事政策的灵活性不能两全,刑法的逻辑性与刑事政策的价值性无法并存。[14]因此,将刑法视为一部全面详尽且逻辑自洽的规则体系只是理想主义者的一厢情愿。

面对复杂的司法个案,刑法解释结论的妥当性有赖于刑事政策激活和弥补刑法规范体系的僵硬性和非自足性。具体而言,在遵守罪刑法定主义的前提下,在刑法条文语言和逻辑的涵盖区间内,“有效预防”这一刑事政策的功利诉求为司法人员解释刑法提供了一种方向指引：不仅从惩罚必要性的角度,而且站在预防必要性的立场规范考察行为的可罚性,精确定位构成要件的解释限度,准确把握自由保障与处罚必要性的最佳平衡点,实现解释结论的合理性。从这个意义上说,解释网络金融犯罪,应当以国家采取的网络治理政策为导向,网络治理模式决定了网络环境的宽松度和网络金融活动的自由度,因而对刑法的解释限度具有重要影响。需要说明的是,本文涉及的刑事政策指的是一切有助于抗制犯罪的措施总和,如居住政策、就业政策、教育政策以及其他公共保护政策均属之。

一般而言,根据国家公权力对网络活动的干预程度,网络治理模式具体细分为为网络自由主义、网络现实主义、网络管制主义和网络权威主义等四类。其中,网络现实主义、网络管制主义为世界多数国家和地区所接纳。网络现实主义与网络管制主义的区别就在于国家公权力因素与技术、市场、规则等其他私力因素在网络治理中的作用大小不同：前者更强调伦理、自律和技术手段的价值,后者则坚持政府治理网络信息的相对主导作用,强调刑法对网络活动的干涉性。[15]尽管当下我国网络治理的管制主义色彩比较浓厚,但是从长远看,网络现实主义才是我国网络治理模式的最优选项。因此,网络金融活动的规范化建设需要在创新保护与准则约束之间权衡抉择。这就意味着解释网络金融犯罪应站在谦抑性立场,控制刑法适用范围,抑制入罪思维泛滥,探求刑法与技术、市场、准则规制网络金融活动各自作用的边界。

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