“Lex Sportiva”之流与源

谭小勇

近几年，无论是国际体育仲裁院 （以下简称CAS）仲裁裁决书、官方文书、通报，还是在体育法学专家学者及相关法律实务界人士发表的学术论文、报告、著作中，都大量使用“Lex Sportiva”这一术语，甚至在一些大型研讨会上也将“Lex Sportiva”作为大会主题，特别是在一些国际法学者的研究成果中也经常出现 “Lex Sportiva”这一词汇，可以说“Lex Sportiva”已经成为热词。但在这光鲜热闹的背后也存在关于“Lex Sportiva”的本义、渊源等基本理论较为模糊的问题，到目前为止，少有关注“Lex Sportiva”历史渊源及演变进程的研究成果，在一定程度上导致了人们对“Lex Sportiva”的误解，甚至在一些成果中对残缺的历史片段之描述还误导了学界。正如霍姆斯所说：“对社会事物的研究需要回顾其发展的历史脉络，了解它风雨沧桑的故事，探究它的真义，才能在此基础上提出未来发展之愿景。”[1]为此，课题组认为，对“Lex Sportiva”的流与源进行深入探讨具有必要性和紧迫性。

1 谁创造了“Lex Sportiva”一词

“Lex Sportiva”是体育法学领域出现的一个新术语，它的出现开辟了体育法学研究新领域，开拓了体育法学研究的新视野，是体育法学研究的新沃土。但关于是谁在什么时间创造了“Lex Sportiva”一词却存在争议，为了更准确地理解它的涵义，本文尝试着对它的出处进行考证和梳理。

1.1 CAS秘书长 Matthieu Reeb创造了“Lex Sportiva”一词?

关于“Lex Sportiva”一词的由来，学术界一直存在不同的说法。多数学者认为，“Lex Sportiva”一词是CAS秘书长Matthieu Reeb在20世纪末创造并首先应用的体育法学术语。其依据是，2001年，Richard H.McLaren在《国际体育仲裁院:一个世界体育纠纷解决的独立舞台》（The Court of Arbitration for Sport：An Independent Arena for the World's Sports Disputes）一文中指出，“Lex Sportiva”这一术语是由CAS的秘书长 Matthieu Reeb在CAS出版的1983—1998年裁决汇编中创造的，并认为将来有一天必将出现一个全球统一的制度，确保体育的公正与团结，这个制度就被指称为 “Lex Sportiva”[2]。 此后， 研究“Lex Sportiva”的学者一般都援用这一观点。我国学者姜世波教授就在其多篇论文中引述这一结论[3-5]，他在《全球体育法的兴起及其理论意义》和《Lex Sportiva之意义多样性及其克服——基于Lex Mercatoria的启示》两篇论文中均指出，“Lex Sportiva”一词是由Matthieu Reeb创造。在国际和国内的体育法学学术会议上，大多数学者也认为是由Matthieu Reeb创造的“Lex Sportiva”这一术语。

1.2 对Matthieu Reeb创造了“Lex Sportiva”一词的质疑

“Lex Sportiva”一词真是由 Matthieu Reeb创造吗？本课题组对这一观点一直持怀疑态度，并在内部召开的一系列专题研讨会中多次提出这一问题，也一直希望能有一个较为确切的结论。课题组主要成员姜熙博士还对Richard H.McLaren的观点提出了自己的质疑理由。他认为，Matthieu Reeb在当时还不是CAS秘书长，其言下之意是说，这些学者对有关文献的把握存在疏漏和缺失，同时也就存在Matthieu Reeb“是否有资格在CAS官方文件汇编中创造这一词是值得怀疑的问题。”[6]之后，姜熙博士又在另一篇论文中进行了大胆推测，他认为“Lex Sportiva”一词是国际体育仲裁委员会（以下简称ICAS）在有关场合或会议中提出并创造的[7]。但后来这一推测也被证明是不准确的，存在一定的偏差。

1.3 “Lex Sportiva”由萨马兰奇先生及CAS创建者们在 ICAS成立之前创造

2012年11月12日，CAS上海听证中心揭牌仪式暨上海国际体育法制论坛在上海浦东举行，其间，课题组成员有幸与CAS秘书长Matthieu Reeb先生在上海见面，并请教了一些体育法学的问题，当求证是否由他创造了 “Lex Sportiva”一词时，他否定了“Lex Sportiva”由其创造的说法，并提出了自己的看法。Matthieu Reeb先生认为，“Lex Sportiva”一词出现在ICAS成立之前，“Lex Sportiva”是前国际奥委会主席萨马兰奇先生等CAS的创建者们在倡导建立一个“世界体育最高法庭”时所希望建立的世界体育法律秩序的名称。由于萨马兰奇先生的大力倡导，世界体育纠纷解决的最高法庭CAS得以建立，“Lex Sportiva”也作为世界体育纠纷解决的法律秩序而得以提出[8]。本课题组认为，Matthieu Reeb先生的说法是最接近事实真相的权威言论。一是，从客观上看，他是亲历者，又是上述传说的当事人，具有说服力；二是，他所发表的意见比较符合逻辑和历史背景。由此看来，关于“Lex Sportiva”一词的由来问题应该可以尘埃落定。我们的基本认识和结论是：“Lex Sportiva”一词是由萨马兰奇先生及CAS的创建者们在ICAS成立之前创造的。

2 “Lex Sportiva”之本义

关于“Lex Sportiva”的词义，似乎从它被创造出来就披上了神秘的面纱。到目前为止，除国际上对它的涵义争论不休外，在我国更是没有一个确切的汉语词汇与之相对应。从我们收集到的文献资料看，关于“Lex Sportiva”的词义问题还处于只可意会不可言传的阶段,以致本课题组在课题申报书的课题名称中只得直接用“Lex Sportiva”，而没有用中文，并在课题论证的开篇不得不以 “课题纪要”的方式加以说明，以免产生歧义。然而，这又是课题必须首先突破的问题，为此，我们将尝试性地探寻一个较为贴切的“Lex Sportiva”中文词义。

2.1 “Lex Sportiva”之词义

“Lex Sportiva”是一个合成词，“Lex”是拉丁文，中文意思是“法”及“法律”，“Sportiva”的英文意思是“体育运动的”“爱玩的”“像运动员的”，在意大利语中的意思是 “体育”“运动”“竞技”“活动”“游戏”，与我国“体育”的内涵较吻合。按中文语法分析，“Lex Sportiva”是由两个词义单位组成的词组，即“体育”和“法”，也可以将其视为一个偏正词组，意指“体育的法”。因此，按中文的习惯，我们可以将“Lex Sportiva”直译为“体育法”或者“体育中的法”，用英文可以表示为“Law at Sport”。 在这里“Sportiva”也可以被视作形容词，可以将“Lex Sportiva”看成合成词，译为“体育中的法”较合理。如果将其从字面意思引申的话，也可以将“Lex Sportiva”译为“关于体育的法”。

从 “Lex Sportiva”一词创造者的原意看，“Lex Sportiva”是指世界体育纠纷解决的法律秩序，是由国际奥委会核心成员倡导建立的世界体育纠纷解决“最高法庭”CAS的目标和理想。创造者在提出“Lex Sportiva”一词时所要表达的意愿是——期待通过CAS建立一套能够调整世界体育领域中发生的社会关系的规范体系。也可以将 “Lex Sportiva”理解为，引领CAS发展、以CAS判例和规则为核心的世界体育法理念。因此，从“Lex Sportiva”一词创造者的角度看，“Lex Sportiva”一词可以理解为——由ICAS及CAS主导的以维护全球体育法律秩序为主旨的全球体育法律体系。

2.2 “Lex Sportiva”本义之“流”

人们对“Lex Sportiva”一词的本义有各种不同的理解和诠释。课题组也在分析现有文献的基础上，对“Lex Sportiva”本义的主要观点进行了梳理。

一是认为，所谓的“Lex Sportiva”法律体系根本不存在，CAS只是在进行文本的法律解释，以填补体育法律的漏洞，是一个保护性的标签。持这种观点的代表人物Erbsen就认为，当初创造“Lex Sportiva”一词主要是使CAS获得承认，但现在人们赋予它的意义似乎已经超出了人们最初的设想，“Lex Sportiva”实际上只是把一些本来杂乱无章的东西整合成高度简化了的格言罢了。CAS造法，只是形成了自己的一套解释普通法及体育法的一般法律原则，以填补法律的漏洞。因此，CAS所完成的只是正统的文本解释的法律任务，并没有创立一种“新的实体规范”[9]。英国体育争端解决小组成员Charles Woodhouse（1996年）、法兰克福高等地区法院（2001年）、前国际奥委会副主席Richard Pound、CAS发布的咨询报告（2005年）等均对这一法律体系的存在性持否定态度。

二是认为，“Lex Sportiva”是由 CAS仲裁判例所形成的判例法，是CAS的规则体系。Kaufmann-Kohler认为，越来越多的适用CAS的先例，标志着一个Lex Sportiva正在产生（2006年）[10]。Mitten和Davis也认为CAS裁决先例正在形成“Lex Sportiva”规则体系[11]。 Plvino 也认为，“Lex Sportiva”是一种动态的、不断完善的规则，它可以用来解决各种体育纠纷[12]。

三是认为，“Lex Sportiva”是适用于体育领域的“一般法律原则”，是一种理念。在“FCP vs.FIRS”案（Arbitrage TAS 2004/A/776）中，CAS 仲裁小组指出，最合适的规则就是 “那些大部分由一般法律原则适用于体育领域所确立的规则，即‘Lex Sportiva’”。也有人认为，CAS适用的是一套不成文的法律原则，“Lex Sportiva”创立的是民间法律秩序，它得到当事人仲裁协议约定的强化，并在完成解释任务的同时还合并了其他渊源、规范和原则[13]。也就是说，“Lex Sportiva”仅仅是一种体育法律理念。

四是认为，“Lex Sportiva”是一种跨国仲裁规则系统。Carter就认为，“Lex Sportiva”是仲裁的一种，是正在发展和形成的跨国仲裁规则体系，并不一定专门适用于体育纠纷的解决，而是产生于跨国私人行为体的网络[14]。Carter将“Lex Sportiva”视为仲裁体系中的一个子系统。

五是认为，“Lex Sportiva” 是国际体育法。Nafzinger认为“Lex Sportiva”是国际体育法的一个分支，是国际法原则在体育领域的适用，是限于更加广泛范围内的国际体育法内的仲裁裁决，它与“国际体育法”这个词几乎可以完全对应起来[15]。Gilson也认为“Lex Sportiva”只是国际体育法中的一系列指导原则和规则[13]。

六是认为，“Lex Sportiva”是一个超越民族国家之上的跨国体育法。有一些学者认为，按国际法的定义应该是调整国家间关系的法律规范，而“Lex Sportiva”似乎与国际法不相符。Latty就曾认为，从事“Lex Sportiva”研究既需要澄清跨国法的概念又要确立它适用于体育领域的重要性[16]。Papaloukas也认为，“Lex Sportiva”这个词意味着一个个别、自治和独立的法律秩序，我们不能说它是国际体育法，因为根据国际法的定义应当是约束国家间关系的。因此，Lex Sportiva这个词应当是指一个全球体育系统，而不是一个国际体育系统，应将其界定为超越国家之上的、由全球民间社会所制定或编纂的规则和原则[17]。也有人认为，“Lex Sportiva”事实上已经成为全球性体育组织创制的“跨国法”[9]。在这里，Papaloukas似乎又将“Lex Sportiva”看成是后面要提到的“全球体育法”。

七是认为，“Lex Sportiva”是一个全新的法律体系，即“全球体育法”。沃威克大学教授肯·福斯特是对“Lex Sportiva”本义的看法最为彻底和纯粹的学者之一，他认为“Lex Sportiva”是基于契约而形成的私人法律秩序，是“全球体育法”[18]。Lorenzo Casini也认为 “Lex Sportiva”包含在 “全球体育法”（Global Sports Law）之中。而Latty和Papaloukas及Bruno Simma虽然都将“Lex Sportiva”视为一种“跨国法”，但从他们对其观点的阐释中可以看出，他们所描述的“Lex Sportiva”实质上是“全球体育法”。同样，虽然 Beloff将“Lex Sportiva”界定为“国际体育法”，但从他关于“Lex Sportiva”特征及概念的阐述看，他所描述的“Lex Sportiva”实质上也是“全球体育法”[19]。

八是认为，“Lex Sportiva”是由“Lex Mercatoria”类推而来。学界一般将“Lex Mercatoria”译为商人法、商人习惯法、国际商法、跨国商法等，而在一些研究国际法和全球法的著作中，则将“Lex Mercatoria”译为“国际商法”和“全球商人法”[20]。 从“Lex Sportiva”构词方式的表征看，似乎与“Lex Mercatoria”相类似，也有一些西方学者认为，“Lex Sportiva”是由“Lex Mercatoria”类推而来。因此，一些体育法学者认为，也可以将“Lex Sportiva”译为体育法、体育习惯法、体育惯例、国际体育法、跨国体育法、全球体育法等[21]。Simon Gardiner就曾指出，根据“Lex Mercatoria”进行类推，“Lex Sportiva” 可以成为一个法律学科[22]。Boris K.也认为，可以根据“Lex Mercatoria”类推“Lex Sportiva”[23]。 虽然关于“Lex Mercatoria”还存在争议，但人们还是将它视为一种统一的法律体系，一些学者甚至将其视为“全球商人法”。因此，我们也就有理由认为，“Lex Sportiva”作为与“Lex Mercatoria”最为相似的法律体系，也可以被视为“全球体育法”。从现有的资料看，主张“Lex Sportiva”是由“Lex Mercatoria”类推而来的观点的学者，一般认为“Lex Sportiva”就是“全球体育法”。

2.3 课题组关于“Lex Sportiva”本义的基本观点

国内学者对“Lex Sportiva”本义问题的研究也有所涉及，只是由于起步较晚，参与研究的学者不多，深入研究的就更少，也没有形成统一的中文表述。郭树理博士将“Lex Sportiva”直译成“体育法”[24]，虽然其原意是一个广义的“体育法”，但在客观上容易与一般意义的“体育法”相混淆，也远远不能表达“Lex Sportiva”的内涵。姜熙博士认为，“Sports Law”应该是比“Lex Sportiva”更宏观的概念[8]。韩勇博士认为，“Lex Sportiva”是“广义的体育法”，是关于体育的法律体系[25]。张振龙博士认为，在体育法作为独立法律部门之假设成立的前提下，“Lex Sportiva”是体育法的公法，而“Lex Ludica”是私法，在这里他没有明确其所指的体育法的涵义，但可以从其论文的基本观点中看出，实际上他认为“Lex Sportiva”是体育行业内部的“行政法”[26]。姜世波教授认为，“Lex Sportiva”就是“全球体育法”[3-5]，是由“Lex Mercatoria”类推而来，是体育领域的商人习惯法[3]。当然，他也是坚定支持“Lex Sportiva”是“全球体育法”观点的国内学者之一。

从之前所讨论的“Lex Sportiva”词义的角度，特别是它的引申意义、该词创造者的动机及愿望、学者们的争论等等方面看，关于“Lex Sportiva”本义问题的争论，随着时间的推移、对“Lex Sportiva”研究的不断深入、研究成果的不断积累，我们越来越清晰地感觉到，人们的观点越来越明显地向着“Lex Sportiva”是一个新的法律秩序——“全球体育法”聚拢的趋势。本课题组也认为，“Lex Sportiva”的中文词义应以“全球体育法”之面貌示于大众，即“Lex Sportiva”是“全球体育法”。当然，这还需要从理论上进一步论证，在此仅仅是表明我们的观点，也是本研究的立意及逻辑起点。

3 “Lex Sportiva”理论思想之“源”

“Lex Sportiva”的理论思想之“源”，实际上就是关于它的法律思想渊源问题，主要包括历史渊源、法理渊源和本质渊源。

3.1 全球化及其理论——“Lex Sportiva”之历史渊源

虽然人类社会的全球化现象可以追溯到人类的早期活动，但全球化理论的形成及发展繁荣则是在20世纪80年代。“Lex Sportiva”一词的出现在时间维度上与全球化及其理论大发展的年代高度重合，说明“Lex Sportiva”是在全球化发展的大环境中发展成长起来的新的法律秩序，全球化的一些理论思想必然成为其理论思想的源泉。

3.1.1 全球化中的现代化理论——经典现代化理论、依附论、世界体系论

现代化理论主要包括经典现代化理论、依附论、世界体系论等。经典现代化理论是以经济发展为中心、以西方现代化为模式的发展理论。经典现代化理论不是单一的理论，在不同的领域有不同的现代化特征。在政治现代化上主要表现为民主、法治等特征。依附理论是对发展中国家为什么没有实现现代化的一种解释。依附理论认为，世界是一个经济体系，可以分为处于中心（核心）的西方发达国家和处于外围（边陲）的发展中国家[27]。外围国家的发展依附于中心国家，中心国家通过不公正的贸易剥削外围国家是导致外围国家不发达的根本原因。由此，发展中国家要现代化必须摆脱对西方发达国家的依赖，自力更生[28]。世界体系理论是一种社会发展理论，该理论认为：世界体系是一个社会体系，它具有范围、结构、成员集团、合理规则和凝聚力，并力图将世界理解为一个整体，即世界体系[29]。世界范围的劳动分工将世界划分为核心区、半边缘区和边缘区3个地带，它们的关系随着政治经济条件的变化而转化，半边缘的地位最不稳定，通常是衰落为边缘国家，或上升为核心国家[30]。

现代化理论都是围绕发展中国家如何在全球化背景下实现现代化的问题而展开，其目标是解决世界社会如何发展的问题，特别是发展中国家的发展问题，也可以理解为是一个关于全球的特别是发展中国家的现代化发展理论。世界体育的发展作为全球化的组成部分之一，虽然具有自己的特殊性，但其发展的基本规律与其他社会事务一样具有同一性。在体育全球化过程中，平等、参与、法治、大国责任、自力更生、全球秩序等等都是影响其发展而需要解决的重要问题。在探寻解决这些问题之方略时，现代化理论思想必然化为思想之基础，体现在具体的措施之中，这其中自然也包括“Lex Sportiva”。

3.1.2 全球共同体理论

“共同体”是一个社会学概念。最先提出这一概念的滕尼斯认为：共同体是人与人之间的紧密关系、共同的精神意识及对这个团体的归属感、认同感，是生机勃勃的有机体[31]。全球共同体理论学者入江昭认为：“全球共同体意味着一个基于全球意识的跨国网络的建立，这一全球意识指的是这样一种理念，即存在一个超越不同国家和民族社会的更为广阔的世界，任何个人和团体在那个更广阔的世界中都共享一定的利益和关切[32]。”入江昭教授对国际体育组织进行了专门考察后认为：国际奥委会是国际组织试图在各国间倡导友好关系的最突出的例证，国际奥委会一系列行之有效的工作，证明了创建一个拥有独立规则和国际主义议程的世界、国际非政府组织是行之有效的[33]。世界体育就是一个全球体育的文化、经济、法制共同体，甚至也是政治共同体，虽然国际体育一直以反对体育政治化著称，但谁都清楚，国际体育无不打上国家政治的烙印。这种全球体育共同体的发展和运行秩序的维护，必然需要遵循全球共同体的一般发展规律。

3.1.3 公民社会理论

传统意义上公民社会理论之源头可以追溯到古希腊时代的亚里士多德，他在《政治学》中曾指出，公民社会是 “自由和平等的公民在一个合法界定的法律体系之下结成的伦理—政治共同体”[34]。现代公民社会理论的主要倡导者黑格尔认为，公民社会是独立于政治国家的公民的自主空间，它包括市场经济、志愿团体和独立的司法体系[35]。而马克思则认为，公民社会是“非政治性的社会”[34]。可见，近代公民社会理论的基本观点是，公民社会是与国家相对的概念，是一个独立于国家的公民自治机制，它包括政治、经济、社会等几个方面。“二战”后，一些西方国家的政治、经济、社会发生了深刻变化，出现了政府失灵和市场失灵的双失灵问题，从而促使人们开始意识到，政府并不能提供能满足公民所有需求的公共产品，市场经济在满足公民需求方面也存在先天的缺陷，而公民社会则能够在一定程度上承担起这些社会功能。以“三分法”为基础的当代公民社会理论认为：“国家或政府之外的所有民间组织或民间关系的总和，是官方政治领域和市场经济领域之外的民间公共领域。”[36]公民社会既不属于政府系统的“第一部门”，也不属于市场系统的“第二部门”，而是介于政府与企业之间的“第三领域”或“第三部门”[37]。“全球公民社会”的本质特征包括全球性或跨国性、非政府性和非市场性。德国前总理勃兰特指出：人类正在成为一个统一的社会，因此，我们的目的应该是实现一个建立在契约而不是地位、协商一致而不是强制基础上的全球社会[38]。这一观点的意蕴是，全球化带来的全球性问题需要在全球层面上使人类达成一致的共生意识和基本理念及行为规范，而全球公民社会就是其可能达成的重要机制和体系。全球公民社会具有丰富的内涵和公共价值，如为全球社会公共价值意识之化育、全球公共秩序之构建、全球制度之创新、人类团结及集体行动逻辑之达成等深远意义和特征性功能，具有参与全球治理、保护弱势群体、抑制世界强权、治理民主赤字等重要作用。全球公民社会是全球民主政治的必要条件[39]，是全球治理理论的基础。它在参与全球决策及介入国际规则的制定过程中，建构全球性的协同与合作伦理，有利于国际社会的公平与公正，增强公信力和权威性，在善治及全球体育社会治理中发挥着不可替代的重要作用。

3.2 全球法及全球治理理论——“Lex Sportiva”之法理渊源

我们有充分的理由认为，正是由于体育的全球化发展，一个全球化的体育社会已经形成[40]。从法社会学的视角看，“有社会就有法律”。全球化体育社会的形成，也就意味着以维护全球体育社会秩序为主旨的法律体系的出现成为一种必然。但我们也应该认识到，这种“必然”应该是一种发展和传承的结果，不是无源之水，是在全球化背景中发展起来的法律秩序，它受到全球化治理理论和全球法理论的深刻影响，与它们有着近亲血缘关系。

3.2.1 全球治理理论

全球治理理论是在全球化理论兴起的20世纪90年代发展勃兴的法社会学及国际政治学重大理论。虽然，关于全球治理理论的概念及其理论体系还处于争鸣期，但大多数学者认为，关于全球治理理论的基本内涵已经取得了较为广泛的共识，可以将全球治理初步概括为：全球治理是由包括政府间国际组织、非政府间国际组织、跨国公司、社会团体等非国家的多元行为体及社会多层面权威机构构成的平等对话和合作协调机制，是一种非暴力、非统治的治理机制，是一个自主的行为体治理网络[41]。它是既在国家之内、又高于国家，既通过国家、又不局限于国家界限内的新治理体系。

目前，在全球化发展带来跨国界的各种社会危机的现实面前，全球治理理论已经将关注力指向探寻超国家、超疆域的非政府组织在治理全球化危机的合法性、效益性方面。全球治理理论与全球公民社会理论密切联系，全球公民社会的蓬勃发展是全球治理理论的必要条件，全球治理以全球公民社会组织（非政府国际组织）为依托，以解决全球性问题为目的，以促进人类社会的“善治”(Good Governance)为宗旨，以超越民族国家界限的全球社会为主要关照对象[42]。

3.2.2 全球法理论

全球法由“自然法”“万民法”“跨国法”等理念发展演化而来，并与全球化理论及全球治理理论一样都是在20世纪90年代因全球化发展而发展起来的。全球法亦即法律之治全球化，法学界将之理解为法律的全球化。目前，法学界一般将“全球法”视为“全球的”“没有国家的”法。在某种意义上，全球法既是在全球社会活动运行中经济、政治、文化等全球化的结果，又是它们的保证[43]。当代全球法理论关注的热点似乎已经聚焦于非政府国际组织及全球公民社会在维护全球秩序中的功能和作用，探讨其发挥功用的机制与效能。非政府国际组织在这里主要是指“地球村”的“村民”及组织为了某些公共的利益或共同的目标而结成的跨国联合体。

全球法理论为全球体育社会治理的多元参与主体在其活动领域内创立相对独立的规则体系和秩序提供了合理性、合法性、效力性依据。如国际奥委会这一国际非政府组织，以及由它发起而独立于其外的法律机构——CAS：国际奥委会制定了大量国际性运动会竞赛规则、CAS规则，CAS在国际体育纠纷中拥有最高裁判权，在国际体育领域中维护了体育法律秩序，得到了体育社会及全球人民的尊重，并以公正、快捷、节省等优势在国际体育行业赢得了权威。

3.2.3 法律多元理论

法律多元理论是与法律一元理论相对应的法律理论体系，属于法人类学和法社会学范畴。法律一元论者认为，法律是以国家为根本立足点和基本的价值取向而制定的，是国家的附属物，没有国家就没有法律[44]。而法律多元论者认为，法律不可能只有国家法一个中心，在此之外还存在着多种非国家的法律体系。法律不是一元而是多元化的，法律多元化是指不同的法律秩序之间在共存的过程中相互交错和相互作用的一个过程[45]。从总体上看，法律多元是互不隶属的多个法律系统并存的状态，而且这些法律系统各有其自身的表现形式和管辖的特殊领域，并各有其特有的实施手段[46]。

法律多元理论阐述了对全球化发展背景下的社会秩序构建的一个重要观点，即：全球化理论背景下的全球法律体系不是单一国家法的一元化，而是包括国家法、国际法、全球法或者是国家法与非国家法在同一个社会领域内互动、共存和发展，非国家法和国家法不是两个分离的实体。法律多元理论是历史发展的产物，是在多种社会思潮影响下诞生的。法律多元理论的建构为全球法的发展奠定了理论基础，使法律形式拓展到非国家法成为可能，为广义法律观提供了理论通道和现实基础。法律多元理论有助于正确理解法律的内涵，为全面理解体育法及“Lex Sportiva”的涵义提供理论依据和思想工具。为全球化的体育社会秩序的治理及“Lex Sportiva”法律体系提供了理论基础和法律规范。

3.2.4 行业自治理论

行业自治理论复兴于20世纪90年代。在全球化大发展的世界背景中，行业协会等社会第三部门得到迅速发展和扩张。在这种高度发达的现代化社会生活中，为满足行业成员权利意识的觉醒和利益诉求的需要，以及弥补政府和市场失灵所引致的部分公共性权力让渡的空间，行业组织在社会政治经济生活中扮演着越来越重要的角色。

所谓行业自治是指同一行业内的各从业主体以共同协商所缔结的契约为基础（章程等规章），由自愿组建的组织（行业协会、行业联盟等）依据契约所规定的框架、原则和程序对内实行自我管理和控制，对外实行协调或抗衡，以便最大限度地维护本行业的共同利益，实现本行业的共同诉求[47]。行业自治理论更多地体现为契约自由，平等主体有权根据自己的自由意思，通过平等协商决定他们之间的权利义务关系[48]。行业自治的理论基础是契约自由和意思自治原则，而意思自治的理论基础是“私法自治”，意思自治是民事主体在进行民事活动时，以自己的真实意思决定缔结合同关系，设定权利和义务，任何机关及组织和个人不得非法干涉[49]。

全球化的体育社会包含大量的体育社会组织，从当代世界体育活动运行的现状看，全球性的体育社会组织发挥着重要的不可替代的作用，甚至是决定性作用，它主导着全球体育社会。CAS作为“Lex Sportiva”法律体系中的核心组成部分，在维护全球体育社会秩序活动中起着非常重要的作用。虽然体育仲裁因其仲裁条款的强制性而与民商事仲裁存在差异，但根据特别权力关系等理论，我们完全可以认为，对当事主体来讲，本应自主表达的部分意志或权利由于体育的特殊性而不得不让渡，这种权利的放弃在某种意义上来说是基于自愿，也是体育行业特点和自身发展的需要，体现和遵循了意思自治的基本原则。CAS仲裁是全球体育行业自治的突出体现和重要标志，由此可见，行业自治理论必然成为“Lex Sportiva”法律体系的重要理论渊源。

3.3 “Lex Sportiva”之本质渊源

“Lex Sportiva”的本质渊源也可认为是其法律体系的直接来源。目前，关于其直接渊源的问题还少有人涉及，也没有较为详细的清单。贝洛夫把它与国际体育法的渊源混同[4]。福斯特认为应用于国际体育的规则可分为4类，即体育比赛规则、体育伦理规则、国际体育法、全球体育法[50]。我国学者黄世席教授认为它是一个包括国际法和国内法在内的特殊法律部门[51]。向会英副教授认为，“Lex Sportiva”不同于其他的跨国法或全球法，与“Lex Mercateria”的法源也存在较大差异，它的直接渊源主要包括全球范围内的体育实践规则、国际体育章程和公约、CAS判例等[52]。从这些观点可以看出，关于对“Lex Sportiva”本质渊源的探索基本都是建立在广义法学观基础上的，这无疑对“Lex Sportiva”理论发展是有益的，但这些认识与要探寻的本质渊源还存在较大差距，而更接近“Lex Sportiva”理论的分类或者是内容体系。

3.3.1 奥林匹克宪章

奥运会作为全球和平与合作的超级盛会，已经超越了体育本身而成为全球化合作发展的重要标志性社会活动。这一全球体育竞技赛会之所以能够得以延绵不断且兴旺发达，既得益于奥林匹克所倡导的“更快、更高、更强”之积极进取的奥运精神，更有赖于伴随其发展不断完善的法律规制体系。《奥林匹克宪章》是奥林匹克运动法律体系中的根本大法，是世界体育的“宪法”。这个法律文件是约束所有奥林匹克活动参与者行为的最基本标准和各方合作的基础[53]。《奥林匹克宪章》是奥林匹克主义的具体体现，也是奥林匹克运动的行为规范，它对全球体育事业的可持续发展具有不可替代的重要意义。它阐述了奥林匹克运动的宗旨，确定了奥林匹克运动的目标和原则，规定了奥林匹克运动的发展方向，界定了奥林匹克主义和奥林匹克精神等重要概念，奠定了奥林匹克运动实现其目标的思想基础。它明确了“发生与奥林匹克运动相关的任何争议，须依照《体育相关仲裁法典》，提交体育仲裁法庭独家仲裁”（2007版《奥林匹克宪章》第59款），规定了全球奥林匹克运动大家庭中所有组织的章程和行为必须符合 《奥林匹克宪章》，为国际奥委会解决奥林匹克运动在运行及发展过程中可能遇到的需要专门知识的各种技术及法律问题提供了科学、合理、公正的解决通道，设立了独立的体育仲裁法庭、奥运会团结委员会、资格委员会、医务委员会等机构，并制定了自己的规则和章程，如体育仲裁法庭章程等。

理所当然，“Lex Sportiva”法律体系，必须充分体现奥林匹克精神和宗旨，自觉维护《奥林匹克宪章》地位。因此，《奥林匹克宪章》必然成为“Lex Sportiva”的法律基础及思想源泉，是具有核心地位的直接来源。

3.3.2 CAS规则及判例

设在瑞斯洛桑的ICAS及其设置的CAS是最高国际体育司法机关，是处理全球体育争议的最高权威机构，CAS也被誉为国际最高体育法庭，由它们制定的 《国际体育仲裁委员会与体育仲裁院章程与规则》是维护全球体育秩序最重要的法典，具有维护世界体育和谐可持续发展奠基石的作用。该法典既为全球体育争议处理进行了顶层设计，也为其制定了详细而具体的操作规则，规定机构运行制度设计为主，带有CAS组织章程性质的条款，以及涵盖一般规定（含规则适用、仲裁地、语言、时限、代理、回避等等）、适用于普通仲裁的特殊规定（含仲裁申请、开始仲裁程序及答复、仲裁庭的组成、庭审、举证、加速程序、裁决等等）、适用于上诉仲裁程序的特殊规定（含上诉、上诉时限、仲裁员数目、开始仲裁程序等等）、适用于咨询程序的特殊规定、解释、程序的费用、其他规定等程序性规则。在CAS规则中不仅体现了法律的一般性原则，更突出体现了体育法律的特殊性。因此，CAS规则是全球体育法律体系及“Lex Sportiva”中的核心内容和本质渊源，这毋容置疑。

CAS1983年成立，1984年正式运行，自1986年受理第一个案件以来，平均每年受理300多个案件，而绝大部分案件都以CAS裁决形式结案，形成了数以千计的案例库和咨询报告。在长期的仲裁实践中，CAS不仅将国际法和全球法以及一般法律原则适用于世界体育争议的解决，而且其判例还发展成为一系列的全球体育法律原则和代表体育独特性法理，形成了全球体育的判例法。正如CAS在一份仲裁裁决结论中所说：“CAS的判例已经明显精炼和发展出一系列体育法原则……这可能注定是正在产生的‘Lex Sportiva’的一部分。CAS判例主要建立在各种体育法规基础上，当事人在其诉请和答辩中将CAS判例作为依据就可以视为其选择了CAS判例法体系，CAS判例法包括从那些体育法规中引申而来的一般法律原则。”福斯特也曾对该案的CAS结论进行深入研究后指出，尽管CAS在该案结论中对“Lex Sportiva”所作的阐释，使“Lex Sportiva”看起来只是对既有体育法规的解释，并抽象出法律原则，但实际上CAS的长期实践所创造的判例法所体现的“Lex Sportiva”更为丰富，它几乎成了一个标准立法班子，引领并把国际体育联合会的实践法律化[4]。由此看来，CAS判例已经成为构建全球体育法律系统的重要来源之一。

在此，我们还需要对CAS判例是否能够成为“Lex Sportiva”的直接法律渊源的问题作一些说明。有一些学者认为，成文法的法律文本可以成为某一法律体系的直接渊源，而判例法则只能作为某一法律体系的补充渊源。在前述中可以将CAS规则视为成文法，是“Lex Sportiva”的直接法律渊源不存在问题，但CAS判例是否是其本质渊源却存在疑问。其主要理由包括如下几个方面：一是，CAS仲裁具有保密性特征，其裁决结果未经当事人许可不能公开，这对形成大众的法律意识和行为规范无疑将产生巨大障碍，虽然CAS已经开始重视发布和编纂案例摘要汇编工作，但由于这些摘要无论从案件事实的完整性还是从披露的案件数量来看都存在很大的局限性；二是，在大陆法系的传统思维上判例不能成为法律渊源，CAS判例在大陆法系国家将受到思维习惯及认识上的障碍，不仅如此，更大的困难还在于判例识别技术十分复杂，对于传统大陆法系而未经判例法传统洗礼的仲裁员、当事人和律师来说，如何识别判例中的裁判规则就是一大难题，更不要说当事人合理合法运用判例来维护自身权益[54]；三是，CAS规则所规定的法律渊源中CAS判例也不在其中[5]。从一般法律理论及表征上看，该观点无疑有一定的道理，但认真分析其立论的依据，也容易看出其具有一定的局限性。首先，我们承认世界上存在大陆法系和英美法系传统上的差异，上述观点无疑是以大陆法系理论作为出发点和观察视角，但如果换一个视角以英美法系为出发点也许其结论就有所不同，从CAS判例发展的现实情况看，CAS判例在以英美法系为主的西方世界，在理论上成为直接法律渊源不存在障碍，并且，我们也必须面对“Lex Sportiva”法律体系的构建本身就是以西方法律体系为基础而发展壮大起来的现实；其次，从法学理论发展趋势看，学者们已经意识到按大陆法系和英美法系区分世界法律体系存在局限性，随着法学学科的发展，所谓的大陆法系和英美法系已经出现融合趋同的发展趋势，它们之间已经开始相互借鉴而没有明显的界限；其三，全球化背景下体育争议的特殊性决定了CAS必须以公正、快捷、节省、灵活的模式解决问题，并且体育纠纷的新情况、新问题非常复杂，文本法无法满足其需要；其四，全球体育组织是非政府组织，通过一个大家都满意的法律文本或者法案将耗费非常大的立法成本，再说成文法本身是落后于法律事实的；其五，ICAS及CAS在判例编撰和案例汇编的发布方面已经展开了卓有成效的工作，可以认为它们已经意识到判例对“Lex Sportiva”法律体系的建设及解决法律渊源问题中的重要作用，不仅如此，CAS还在相关知识的普及及案例教育等方面加大了力度，加强了对仲裁员的培训和培养，通过各种渠道努力宣传CAS的各种工作。这些都是为CAS及“Lex Sportiva”的造法及法律渊源提供保障。因此，课题组认为，CAS判例应该是“Lex Sportiva”的直接法律渊源之一。

3.3.3 Lex Mercatoria——全球商法或者商人习惯法

“Lex Mercatoria”即全球商事实体规范之统称。“Lex Mercatoria”产生和形成于中世纪的欧洲，曾在近代国内法法典化浪潮中归入国内法而沉寂，但在“二战”后又重新复兴并发展为新商人习惯法或者现代商人习惯法[55]。

应该说，虽然“Lex Mercatoria”与“Lex Sportiva”在适用领域、法源、法律性质、调整的是否是平等主体、法律体系的成熟度等等方面都存在差异[52]。但“Lex Mercatoria”与“Lex Sportiva”之间也存在一定的共通性，如产生的社会基础相似、都是由各自领域的习惯规则构成、都具有非官方的自治性、造法机理的同一性、都是属于非政府的治理体系等等[56]。事实上，我们还必须承认，“Lex Sportiva”概念的提出借鉴了“Lex Mercatoria”理论，并受到了“Lex Mercatoria”理论的影响，甚至有学者借用“Lex Mercatoria”的译法将“Lex Sportiva”译为“全球体育法”“国际体育法”“体育习惯法”以与之相对应。Boris Kolev就曾指出，“Lex Sportiva”作为一种自治的非国家法体系，就是类比“Lex Mercatoria”概念而来的。

虽然学界一直因“Lex Mercatoria”规则的不确定性而对它的独立法律部门地位及其存在性提出质疑，但随着商人习惯法编纂活动的展开，其地位和权威性越来越巩固，发展态势越来越清晰，理论体系越来越完善，实践的可操作性越来越强，商业实践中实用性越来越便利，这些都为“Lex Sportiva”的发展提供了示范性，在“Lex Sportiva”的发展中，无论是在顶层设计，还是在法律原则的应用及实践操作上都为其提供了指南。为此，我们认为“Lex Mercatoria”也是“Lex Sportiva”法律体系的直接渊源。

3.3.4 国际法一般法律原则

国际法一般法律原则是“各国法律体系共有的一些原则”，它源于各国或者多数国家国内法共同的法律规定，构成法律根本部分的规范观念；它通过法官比较国内法获得，作为其他国际法渊源空缺时的补充，是《国际法院规约》第38条所规定的三大主要法律渊源之一。姆斯勒把一般法律原则视为国际法中一个自足的体系，是国内法院普遍接受的产品。在国际仲裁领域，汉尼森把国际法一般法律原则视为为实施国内法提供辅助，或者视为可适用的实体法[57]。

“Lex Sportiva”与国际法或者国际体育法存在较大差异已经在学界形成共识。但从国际法院已被适用的国际法一般法律原则看，它主要包括禁止反言、禁止自己裁判、禁止权利滥用、不得因不法行为而获利、公允及善良原则等，这些国际法一般原则在“Lex Sportiva”法律体系中，特别是在CAS实践中也都得到了遵循，是传承公平正义法之精神的基础，并成为“Lex Sportiva”法律体系的合法性、法律效力、权威性的重要来源。

3.3.5 全球体育行业规则

为维护全球体育行业的全球化发展，包括国际奥委会、国际单项体育联合会、世界反兴奋剂组织等在内的国际体育组织制定了一系列规则，这些包括体育技术改造和保障全球体育发展运行秩序在内的规章制度具有体育独特性，甚至是独一无二的。这套规则体系中的一些制度是在世界体育发展历史长河中逐步形成的惯例，是为世界体育这一特殊行业量身定制的规则制度。它是一套豁免国内法审查的制度，不需要国内法律体系的认可和检验，它本质上是跨国的，是一个国家不能或者不愿进行规制的地带[50]。有些制度和规则可能与其他领域的法则存在差异，但在世界体育领域行之有效。

“Lex Sportiva”及全球体育中的规则和制度是一个包括国际奥委会、国际单项体育联合会、世界反兴奋剂组织在内的全球性中央体育机构和相关组织与各国体育机构和组织共同形成的体育制度[58]，是一个具有公私混合性质的国际规范复合体。全球体育行业规则是在体育实践中发展并被实践证明对维护世界体育秩序有益的制度和措施，已经成为全球体育法律体系中重要的核心组成部分。

4 结语

“Lex Sportiva”一词是由萨马兰奇先生及CAS的创建者们在ICAS成立之前创造的，是以维护全球体育法律秩序为主旨的世界体育法律体系。关于“Lex Sportiva”的词义，学界还存在分歧，但从发展趋势和基于“Lex Sportiva”创造者之原意和愿景等几个方面看，“全球体育法”是其较为科学合理的中文词义。现代化、全球共同体、公民社会等理论是“Lex Sportiva”体育法律体系的历史渊源，全球治理、全球法、法律多元、行业自治等理论是其法理基础，而《奥林匹克宪章》、CAS规则及判例、全球商法、国际法一般法律原则、全球体育行业规则等是“Lex Sportiva”的直接渊源。当然，如“Lex Sportiva”是不是全球体育法等问题，本文在此仅仅是从表象进行推断，还需要从理论上进一步论证，这也是课题组正在努力进行的一项工作，更是期待同仁共同开拓探索。

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