我国国际投资法对于返程投资的再思考

■赵海鹏/青岛大学

一、返程投资的定义探析

根据国家外汇管理局2005年10月21日颁布的《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2005〕75号以下简称“75号文”）中对“返程投资”界定为：“指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动。”

上述定义并非是学理定义，主要用于对返程投资外汇的监管，对于返程投资是否均需设立“特殊目的公司”是值得商榷的，原因在于如果境内居民将资本输入到境外从事实体的企业之中，而后由该实体企业投资于境内，那么该公司很难被我国现行法律制度认定为是一个特殊目的公司。并且“直接投资活动”并非是返程投资所必备的条件，主要是基于行政执法的便利性而增加的。

但其中的“直接投资”与“特殊目的公司”两者均指向同一问题，那就是境内资本在境外增值部分的问题，境内资本输出国外后增值部分是否能够属于返程投资，这在75号文中显然没有得到肯定。可以做一个理论上的讨论，如果是由于汇率波动等因素造成的境内资本境外增值，这个应当可以认定为境内资本，但如果是境内资本在境外生产经营后取得的溢价，就很难认定为境内资本，但这还要涉及到溢价的原因，经营的形式等，这里仅做简单的讨论，不再赘述。

二、返程投资的动因

（一）境外上市

境内一些公司通过“红筹架构”的形式境外上市，即经营主体在境内，但经营主体的股东在境外设立一个特殊目的公司，通过协议安排或者是股权转让将股权（或股权收益）转让给特殊目的公司。在股权转让时，返程投资便成为必须经过的一个环节。因此，设立红筹架构以图境外上市无疑是一个返程投资动因。

（二）节税

将公司设立在税收洼地可以将税负很大程度的降低，因此不少内资企业或其股东将注册地迁往境外税收洼地，但是基于对境内行业的布局以及公司架构的原因，不得不将二级或者三级子公司留在境内，这样同样涉及到返程投资的问题。

（三）避免经营限制

在我国，存在行业限制问题，例如金融行业需要分业经营，银行不可从事证券或基金业务，为突破该限制，个别银行在境外设立子公司，由该子公司返程设立一个在内地注册的证券公司或基金公司，通过这种方式避免行业限制问题。例如工商银行便利用其子公司中国工商银行（亚洲）有限公司持股了太平洋人寿保险公司。

（四）取得外商优势

我国作为资本输入国的投资环境是非常优厚的，例如2017年1月12日，国务院下发了《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》对外商企业相关税收、资金、土地等方面均涉及了优惠政策。内资企业为获得该类优惠，通过返程投资的方式将自己包装成外商企业。

三、我国国际投资法中对返程投资监管的困境

（一）税务监管

返程投资利用投资主体在境内外信息持有不平衡等因素，给我国返程投资的税收监管造成了一定的困难。

由于返程投资的特殊目的公司或者特殊目的载体通常设在世界上的税收洼地，而这些地方又很少与其他国家签有税收信息交换等协议，因此才成为避税者的首选，在这种情况下，实际在国内经营的投资者就可以以非常隐秘的方式以分红或者是其他方式将在国内实际经营的利润转移到境外，而后通过其他方式转回，进而避免了国内很大一部分税负。

（二）外汇监管

作为资本输出国，我国对资本出境是有相应监管措施的，但返程投资如果通过代持等方式可以做到境外出资人与境内的实际投资者表面毫无关系，这种情况下，仅对内资出境进行核查实际上对返程投资的规避意义不大。虽然我国对境外资本输入要求登记审查，但主要还是形式审查为主，难以做到实际的审查，此时对同一笔资本，在境内外过手之后便成为了“外资”，这对我国外汇监管造成了非常重大的冲击。

四、解决措施

为解决个别返程投资“意图不轨”的问题，我国有必要将返程投资的管理区别于“纯外资”投资者。

传统的国际投资法对于境外投资的资金辨识方式一般仅看资金是否由境外汇入，我国也在这种模式下对返程投资进行立法规制，但是对返程投资的监管却存在一个问题，便是对返程投资设立目的的审查，笔者认为，我国在返程投资的问题上，应当根据其设立的目的采取不同的监管措施，同时，应当由不同的监管部门联合行动，齐抓共管。

对于在中国注册的公司拟进行境外上市而进行返程投资的，不建议按照外资企业享受税收优惠。原因在于拟上市主体一直存在，其在土地、资金使用、规划审批等方面应当与股权转让至境外投资公司前不存在差别。若其真正在境外成功上市并发行股份使其成为真正意义上的外资公司时，方可享受相关政策。这种设置的原因在于该类公司在拟上市前股权转让给境外特殊目的公司时，公司的实际控制权实际上还是在原股东或实际控制人手中，如果此时便享受外商优惠政策，那么可能造成大量境内公司虚假境外上市，并造成我国在此方面监管难度加大。

对于为了突破行业限制而设立境外公司的，应当由工商部门与相关部门如证监会、银监会、保监会等加强进一步联合立法，从自身监管理念与本身行业限制的基本缘由与理念出发，将该类问题解决，如果因为全资子公司的外商身份而使得行业限制等问题得以解决，那么将造成相关行业的法规出现漏洞，使得“曲线突破”成为常态，既不利于我国特殊行业的健康发展，又加剧了我国对国际投资监管的混乱。

对于单纯为了节税、避税甚至是逃税亦或是没有其他正当理由而将公司的股权通过返程投资转移至境外的，建议将其视为内资企业，对该类公司进行从严监管。在税收征缴方面从严、从繁。使其失去成为假外资企业的内在动力。

对无正当理由设立返程投资的，在外汇监管等方面应当从严把握，并且应当对设立该类返程基金的动因进行实质性审查，对其将来拟投资的企业的行业、类型以及规模进行事前审查，事中监察，事后核查等方式进行把握。并且应当授予相关部门审查的权限以及必要的审查措施，该类部门可以由税务、外汇以及相关行业的行政管理部门进行联合执法核查，对无理由或者隐瞒真实意图的返程投资进行严格管理，并可以对相关人员的执业等限制。

对返程投资分类监管，不仅有利于国内实体经济与金融市场的稳定，更能够使得我国改革开放能够更加顺利的推进，使我国国际投资的环境更加清朗，有助于我国更好的引进外商，促进我国经济建设。

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