论少数民族习惯法与国家制定法的冲突与融合

秦璐 甘肃政法学院 甘肃兰州 730070

一、少数民族习惯法概述

自古以来，我国就是一个多民族国家，各民族因其独特的风俗习惯形成了具有特定个性的习惯法。民族习惯法不仅对历史发展有强大的推动力，更在潜移默化中影响着现代中国的社会秩序。少数民族习惯法经过社会实践的不断打磨和承袭，不仅在一定范围内成为稳定社会秩序的隐形助手，还与国家制定法一起构成了多元化的法律体系。

（一）少数民族习惯法的特征

1、民族性。悠久的历史文化传承和社会的淘炼使每个民族都形成了各自鲜明的民族特性。从一种民族习惯法的内容中可以窥见其整个民族社会生活的方方面面。民族习惯法本身作为一种民族文化，具有鲜明的民族个性。

2、地域性。民族习惯法历练并形成于长期的社会生活，是族民们共同自发认同形成并遵守的社会准则，具有浓厚的生活烙印，因此也反映出一个民族所在的地理环境、生产方式甚至其独有的生活习惯等。即便是同一个民族，也会因为一些具体因素的不同而产生具有差异的习惯法。例如，裕固族在肃南自治县东西两部使用的语言会有明显不同，民俗习惯也因此略有差异，此所谓“十里不同风，百里不同俗”。

3、伦理性。很多少数民族习惯法都有体现伦理性。社交礼仪方面，少数民族大多遵从长幼有序、夫妇有别、邻里有礼的伦理秩序。社会公德方面，他们讲究诚实守信、热爱自然、珍视生命的伦理思想。宗教信仰方面，不同少数民族的信仰往往各有其特点，如藏族信仰藏传佛教，回族信仰伊斯兰教，裕固族信仰萨满教、摩尼教等。

4、历史性。少数民族这一概念源远流长，虽然历经朝廷更替和战争变乱，但流传下来的许多民谚、诗歌、传说不但很好的传承了民族精神，其体现的伦理价值及道德观念更是形成少数民族习惯法的重要源泉。

（二）少数民族习惯法的社会价值

法的功能具有应然属性，而法的作用具有实然属性，特别是与具体的社会生活实际相联系。本文探讨少数民族习惯法在现代社会的价值功能，自然从习惯法的功能入手揭示少数民族习惯法在现代社会的价值。

1、文化传承功能。少数民族习惯法是在长期的社会生活中形成的，其内容也是由各种习惯、规定、宗教禁忌、图腾崇拜演变而来，例如裕固族每年祭“鄂博”是对山神的崇拜，敬奉“点格尔汗”是对“天可汗”的崇拜。文化习惯使一个民族区别于其他民族并得以传承，那么民族习惯法则是对该民族文化习惯的精炼浓缩和民族精神的概括和传承。

2、社会规范功能。宗教、道德、禁忌、政策等都属于社会规范的范畴，这些都具有对社会的调整规范功能。具体到个人习惯，因其个体特殊性并不会得到一定范围内的社会大众认同，更不会因此而被强制遵守，而当其演化扩大到民族的范围内，得到族民自发认同并得到遵守时，民族习惯法便会体现出法的一般特征，只是还不能上升到国家法的高度。少数民族习惯法在调整本民族内部社会关系，维护本民族整体利益方面发挥了重要作用，例如：一些少数民族注重诚信，对于失信的人不但给予很低的评价，而且有相应的惩罚措施。再如，部分少数民族重礼仪，尊老爱幼，有严格的辈分观念。这既是对个人品德的评价标尺，也是促进社会和谐稳定的重要因素。由此可见，少数民族习惯法很好的发挥了法的规范功能，即指引、评价、教育、预测、强制功能。

3、提倡民俗道德。少数民族习惯法在现代社会的首要价值是提倡民俗道德，民俗道德作为体现民族个性的重要标志，更为族群成员价值认同感的形成提供了基础。具体来讲：

（1）少数民族的民族个性使其习惯法及其渊源也具有类似特征。神话传说、民谚和部族规定等不仅是习惯法的重要渊源，同样也是民族文化的载体，并将其蕴含的民族文化以习惯法的形式流传下来。习惯法所体现的价值认同感在族群中形成自发而强大的凝聚力，对抵御外敌、振兴民族起到举足轻重的作用。

（2）每个民族的民俗道德是不同的，这是本民族区别于其他民族的重要特征，少数民族习惯法体现的民俗道德表现出少数民族鲜明的民族个性。例如，裕固族婚俗丧葬之仪，宗教禁忌之多，侧面反映裕固族是一个包容的民族；另外，原始的图腾崇拜、宗教禁忌和流传至今的祭祀活动也都是裕固人热爱自然、珍视生命的重要体现，具有重要的现实意义。

4、维护社会稳定。与民族习惯法的社会规范功能相对应，少数民族习惯法的主要社会价值或目标就是维护社会稳定。对内而言，少数民族习惯法是社会成员共同遵守的社会准则，在确定社会伦理秩序，定纷止争方面也发挥了重要作用。对外而言，少数民族习惯法是形成民族认同感的价值基础和前提，更是民族精神和民俗历史文化的载体，对维护民族利益，凝聚民族精神起到助推作用。

二、国家制定法概述

众所周知，法律面前人人平等是我国《宪法》的基本原则，其基本要求是任何公民不论身份、职业、民族等差别，在适用法律上一律平等，不允许有超越法律的特权，任何公民的违法犯罪行为都会受到法律的追究和制裁。

（一）国家制定法的特点

国家法是由享有立法权的特定机关,依照法定程序制定或认可，并由国家强制力保障实施的行为规范。国家法源于生活，也高于生活。国家法源于纷繁复杂的社会并从一般行为规范中浓缩提炼，因此具有抽象性、统一性、普适性的特征。

（二）国家制定法的社会基础

国家法追求公平正义和普遍理性，考虑社会整体利益，因此需要以宏观的社会角度为起点。我国的现实国情，要求在未来一定时间内，我国的国家法都需要用宏观的眼光把握，从整体层面着手去调整规范人们的行为。

（三）国家制定法的文化基础

国家法和民间习惯法说到底可以说是两种不同类型的文化。而文化的形成、发展、变化受其所在地方的经济、政治，甚至地形、气候等因素的影响。随着鸦片战争，一些近代西方先进的法律思想，开始涌进古老传统的中国社会，对清代落后的法律制度和封建观念产生了巨大影响。我国的法律制度也进行了法律近代化的改革。相较于根源于特定民族地区，受民族风俗文化等影响较多的少数民族习惯法，从晚清司法体制改革到后来民国的民法典，甚至我国现代的法律制度都受西方的历史文化和思想的影响颇深。

三、少数民族习惯法与国家制定法的矛盾与冲突

少数民族习惯法与现行国家制定法的规定存在不协调，甚至是某种矛盾冲突。民族习惯法和国家法作为两种不同类型的社会规范，二者的冲突碰撞也是难免。同样，少数民族习惯法的自私性决定了他们之间以及他们与国家制定法之间冲突的不可避免性，例如部分少数民族习惯法以违反当地风俗规定为由而否定一个人在族群中的人格权，这在一定程度上有悖于国家法关于保障公民人格自由的规定。另外，相较于国家制定法，少数民族习惯法的形式化程度很低，这种低程度化的特点与国家制定法的高度形式化要求明显形成一定的差距。习惯法所依存和体现的文化机制往往采取一种为我所用的态度，这也会造成冲突。

对少数民族而言，其习惯法是家族、地区、民族利益在规范上的反映，保障各自利益是每一群体习惯法的最本质要求和终极目标。少数民族习惯法的运用实施过程往往融入大量非理性色彩，这异于国家制定法的严格理性，因此冲突在所难免。

（一）冲突的表现

1.少数民族习惯法与国家法并行交错。某些案件中的当事人会受到国家法和习惯法的双重惩罚。比如在某些藏区，“赔命、赔血价”的民间习惯仍根深蒂固。任凭国家司法机关已依法对加害人作出了判决，结果依旧不能让被害人家属满意，他们还必须根据当地的习惯法，才会让事件得以平息。在此情况下，国家法与习惯法并行交错，虽有不公平存在，但当事人不依不挠，有时候已经受到法律惩罚的加害人也心甘情愿出“赔命价”换宁静和安全，否则矛盾将进一步激化。

2.少数民族习惯法规避或排斥国家法。在少数民族地区，由于习惯法同样有定纷止争的功能，族民一般是根据当地风俗习惯来解决问题。有时候当事人基于利益的权衡，通过实施习惯法来规避国家法。

3.国家法忽视或压制习惯法。由于地处偏僻且传统文化盛行，许多少数民族地区出现纠纷时，人们会主动运用自发形成的地方性的“法律”来作为解决问题的工具。当国家法的实施进入民族地区时，习惯法往往会处于一种尴尬的境地。一方面由于国家法的统一性和普适性，其所提供的问题解决方案只能是大而泛之，无法满足少数民族所渴望达到的法律效果和法律服务质量；另一方面，少数民族习惯法解决问题时所运用的惯性思维和一些不成文的规定，放在国家法层面，往往又是被禁止的。族民们往往处于两难境地。习惯法与国家法并存交错，二者往往产生矛盾与冲突。由此可见，民族习惯法与国家制定法的冲突是法治现代化进程中无法回避的一个普遍性问题。

（二）冲突产生的原因

少数民族习惯法源出并根植于民族习惯，没有固定的实施程序，内容朴实，其所具有的地域性、族群性、特殊性等特征也与民俗习惯一脉相承。族民自发的心理认同是少数民族习惯法得以有效实施、发挥调节作用的前提和基础。尽管这不排除民族习惯法有时也会采取一些强制性方法来解决问题，但归根溯源都是以认同为基础的。 国家制定法与民族习惯法在少数民族地区会出现冲突，虽然大多是由于少数民族自身的一些特点。但是我们也必须注意到，国家制定法在某些方面也加剧了此碰撞的发生。我国的现代法理论来自于大陆法系，这些理论与我国传统法律文化谈不上一脉相承，当然与我国各少数民族的法传统差别会更大，这是二者必然存在矛盾冲突的原因之一。另外，国家制定法以宏观的角度统一实施，具体到个性鲜明的少数民族地区，多半会发生国家法与当地实际不能兼容的情况。我国是统一多民族国家，国家制定法在统一实施时不能直接客观的反映民族地区的一些需求，且国家法自身制定实施程序复杂，经济成本高等，使其效用有时也不能得到很好的发挥。另外，在一些信息闭塞，语言不通，交通不便的少数民族地区，信息的滞后和不通畅使得国家法也不能很好的取得和适用，因而也阻碍了其发挥。

四、正确处理少数民族习惯法与国家制定法的关系

少数民族习惯法文化与国家制定法文化既有冲突和矛盾的一面，也有融合统一的一面。它虽然在一定程度上影响了国家法治的统一，但是它在解决民间纠纷，稳定少数民族地区的社会秩序等方面也发挥着举足轻重的作用。所以我们必须谨慎地对待和处理二者的关系。

（一）理论联系实际，处理好国家法律与少数民族习惯法的关系

少数民族习惯法有其自身的显著特点，若要将其顺利地引入国家法的体系，需要理论联系实践。例如，针对某个具体案件，运用少数民族习惯法解决社会纠纷，可以更好的达到社会效果和人们内心期望，且若这一现象具有代表性，则可考虑在不违背法律原则的前提下对相关规定进行变通。

（二）完善民族自治地方立法，实现二者有效良性互动

对一些目前还没有条件以国家制定法替代的少数民族习惯法，从推崇民族文化角度出发，可以暂时照顾和认可；与此同时，要积极总结并吸收少数民族习惯法文化的精华部分，进行民族自治地区的变通立法。

（三）了解少数民族的传统文化，充实多元化纠纷解决机制

少数民族传统文化除风俗习惯之外还包括哲学、宗教、艺术等。例如：裕固族喜欢用歌声讲述故事和生活、传递情感等。唱歌在裕固族人心中占有十分重要的地位。了解少数民族传统文化，犹如“傈僳族的对歌甚至能够调节纠纷”一样，不失为一种对“多元化纠纷解决机制”的充实。

（四）实行少数民族习惯法的诱致性变迁

1、引导与尊重民族意愿，减少习惯法的负面效应。

政府要本着以民为本，以民为生的态度制定政策制度。在政策制定、方针实施等方面，充分调动群众广泛参与，发挥积极主动性，赢得少数民族群众的认同和支持，使国家法与少数民族群众的意志能够有机结合，逐步消除国家法对少数民族习惯意识的僵硬限制以及民族习惯法中一些不合理的因素。

2、重视民族教育的发展，培育优秀民族人才

民族习惯法的形成是一种非正式制度自发出现的过程，学习是非正式制度变迁的重要途径。少数民族习惯法发展速度缓慢，重要原因之一是本民族自身文化水平受限，受教育程度低且受教育人口少，文化水平低直接阻碍了民族习惯法中积极因素的交流与传播。在二者磨合的过程中，少数民族人才肩负着重要的桥梁作用。因此，政府应采取一些制度措施，加大对少数民族的教育投资，均衡教育发展，助力优良民族习惯法文化的传播。

3、宗教世俗化，推进主流文化的传播

宗教在少数民族中大多是集体信仰，宗教信仰与感情已成为民族集体意识中不可分割的一部分，宗教改革对稳定社会秩序等具有重要作用。另外，随着社会经济不断进步，越来越多的信教群众参与到市场经济活动中，他们关注的重点会逐渐转移到现实生活中的经济利益和伦理道德问题上，宗教应不断调节以适应社会向“世俗”变化的过程。此外，政府作为权威主体，应积极引导宗教与社会主义社会相适应，保证社会主义在“相适应”关系中的主体地位。

习惯法具有鲜明的个性特征，不能用一般法的理论思维去阐述习惯法，但习惯法也具有不同于国家制定法的特殊作用，两者有冲突也有融合。少数民族习惯法作为民族文化传承的工具，不仅有助于传播民俗文化、凝聚民族精神、促进民族繁荣，也是对多元社会价值理念和社会精神文明的折射，更是对中国当代法治文明建设的重要补充。