混合所有制高职院校法人代表人的复合多元模式选择

张艳芳 雷世平

[摘要]我国立法以“法定代表人”这一具有中国特色的专有术语，确立了法人代表人的法定唯一制。但是，法人的代表人既不应“法定”也不应“唯一”，甚至也不该局限为自然人。混合所有制高职院校法人代表人沿用法定唯一制，会面临法理尴尬和现实弊端。未来混合所有制高职院校法人代表人的确立，应该遵循“意思自治”的原则，采用章程规定的方式，坚持复合多元的模式选择。

[关键词]混合所有制 高职院校 法人代表人 法定代表人 复合多元

[作者简介]张艳芳（1974- ），女，湖南株洲人，空军航空维修技术学院基础教育学院，副教授；雷世平（1962- ），男，湖南长沙人，空军航空维修技术学院基础教育学院院长，教授。（湖南 长沙 410124）

[基金项目]本文系全国教育科学“十三五”规划2016年度教育部重点课题“我国混合所有制职业院校法人治理结构理论与实践研究”的阶段性研究成果。（课题编号：DJA160283，课题主持人：雷世平）

[中图分类号]G710 [文献标识码]A [文章编号]1004-3985（2018）09-0037-05

2014年5月，国务院发布《关于加快发展现代职业教育的决定》（国发〔2014〕19号）明确提出：“探索发展股份制、混合所有制职业院校，允许以资本、知识、技术、管理等要素参与办学并享有相应权利。”由此，混合所有制职业院校改革的星星之火在全国职教领域渐成燎原之势。目前，对于混合所有制高职院校这种进行所有制结构改革探索的全新办学模式，我国相关法律还只解决了其法人主体资格问题，并没有解决其依法自主办学、进行法人化治理的问题。因此，混合所有制高职院校的创新与探索，首先要考虑的就是完善法人治理。“混合所有制职业院校的治理要体现利益相关者的共同治理。”①代表人是混合所有制高等院校治理结构中的重要环节。相应地，针对混合所有制高职院校法人治理的特殊性，设计混合所有制高职院校法人代表人制度也成为当前混合所有制高职院校改革探索的重中之重。

一、我国高等院校法人代表人的学理反思

我国现行的法人制度认为：“企业之类组织的意志在内部需要通过表意机构来形成，对外需要代表来表达。”②由此，我国设立了法人代表人制度。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”虽然《民法总则》尚未明确代表人的法定唯一性，但在與之相配套的各类法人立法体例中，大都采用了代表人法定唯一制。例如，《中华人民共和国高等教育法》（以下简称《高等教育法》）第三十条规定：“高等学校的校长为高等学校的法定代表人。”由此可见，我国相关立法体例以“法定代表人”这一具有中国特色的专有术语，肯定了代表人是法律规定的唯一自然人。有学者进而诠释：“中国的‘代表人制度在表现形式上既非单一代表制，也非共同代表制，而是法定唯一制。”③在这样的法律框架下，通常认为我国高等院校法人代表人具有法定性、唯一性、自然人三个特点。针对这三个特点，笔者谨作以下思考：

（一）关于法定性

代表人“法定”常被理解为代表权来源于法律，代表权的产生、消灭、范围等各个方面都是法定的。有学者认为，“法定代表人是依法自动享有代表权”④。事实上，代表权作为法人的一项重要权利，是伴随法人的设立而产生的。考虑到法人是相关主体意思表示的产物，相关主体也可以依据自己的意思解散法人，从而间接消灭代表权。因此，“代表权的根源应是相关主体的意思表示，很难认为代表权的产生和消灭是由法律直接规定的”⑤。《高等学校章程制定暂行办法》明确指出高等学校章程应规定学校负责人的产生与任命机制，同时又规定高校章程由学校起草，草案由教职工代表大会讨论。对该法条，可解读为学校负责人由章程规定，而章程由教职工代表大会讨论决定，是意思自治的产物。也就是说，高等院校法人代表人应该是意定的产物，而非法定。

（二）关于唯一性

中国高校法人的代表人不仅是法定的，更是“唯一的”，体现出浓郁的公权特色。高校的校长作为院校唯一的法定代表人，承担着对内决策管理、对外意思表达的全部职责。这种制度设计，从治理角度看，极易诱发校长权利的滥用，损害院校的治理结构；从执行角度看，容易降低院校执行的效率，错失院校的发展良机。针对代表人唯一性带来的弊端，我国立法和实践都在尝试修正。例如，立法完善上，2005 年《中华人民共和国公司法》修订，引入派生诉讼制度，在派生诉讼中，股东本质上是取代法定代表人的地位而行使公司的诉权；商事实践中，很多公司同时赋予其董事长、执行董事和总经理长期代表公司之权，公司也承认其法律行为的效力。有学者进一步诠释：“法定代表人当然地有权代表法人进行意思表示，但是并不排除其他人为履行职务，代表法人对外表达意思。”⑥

（三）关于自然人

首先，在我国现有法律框架下，高校法人的代表人必须是自然人。然而，笔者认为，法人的代表人不应局限为自然人。代表人设立的本旨在于概括地代表法人行使权利，代表人与法人是否人格一致是其制度设立的核心前提。因此，代表人确立的重点是考量能否代表法人意志，而不应拘泥于代表人本身是自然人还是组织机构。从各国立法例来看，高校的代表人通常是其最终决策权威。例如，在美国，董事会是高校的法定代表机构。事实上，自然人担任代表人，往往无法克服个人利己本性，而难以实现个人与法人人格的真正统一。其次，法人治理的基本机构包括权力机关、执行机关和监督机关。代表人是从执行机关中分化出来的派生机关，其设置及权限都是法人的内部事务，属于法人意思自治的范畴。法人意思自治的结果，很可能就是代表人并不拘泥于自然人，代表人也可能是组织机构。

综上，我国高等院校法人的代表人既不应“法定”，也不应“唯一”，甚至也不该局限为自然人。“法定代表人”的概念表述并不准确，以代表人替代更为恰当。同时，我国高等院校法人的代表人采用法定唯一制也有待重新思考。

二、混合所有制高职院校法人代表人的选择困境

“混合所有制职业院校是指其资本构成由国有资本、集体资本、非公有资本等交叉与融合形态的职业院校。”⑦混合所有制高职院校产权结构混合，较好地解决了产教深度融合的原动力问题。但是，产权结构混合也使混合所有制职业院校出现法人代表人的选择困惑。

公办高职院校由公有资本出资，实行党委领导下的校长负责制，按照《高等教育法》的规定，校长为公办高职院校法定代表人。民办高职院校由非公有资本出资，实行董事会领导下的校长负责制，按照《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称《民办教育促进法》）的规定，董事长（理事长）为民办高职院校法定代表人。混合所有制高职院校由国有资本和集体资本、非公有资本混合出资，但我国目前尚未出台专门规范混合所有制办学的法律法规，混合所有制高职院校的法人治理结构设计缺乏相关立法指导。相应地，混合所有制高职院校代表人的选择也面临困境：在法律适用层面，混合所有制高职院校的办学体制和运作机制必须遵守《高等教育法》的规定，由校长作为混合所有制职业院校的代表人比较合规；在实践探索层面，混合所有制高职院校的法人治理结构和法定代表人设计均参考并借鉴了股份制公司的经验，由董事长作为混合所有制职业院校的代表人比较合理。事实上，混合所有制高职院校代表人的确立问题，不仅仅是法律适用与实践探索的矛盾问题。抛开这一矛盾问题不谈，即便混合所有制高职院校选择了依法律适用原则由校长担任代表人，或者按实践探索规律由董事长担任代表人，仍然会面临法理尴尬或实践弊端。

（一）选择校长担任混合所有制高职院校法人代表人的法理尴尬：“法定”是否恰当

毋庸置疑，公办高职院校、混合所有制高职院校和民办高职院校均属于高等教育院校，统一适用《高等教育法》（普通法）调整。除此之外，民办高职院校还受《民办教育促进法》（特别法）的规范。按特别法优于普通法的法律适用原则，民办高职院校应优先适用《民办教育促进法》。这体现在代表人的确立上，民办高职院校的代表人是董事长而不是校长。相反，公办高职院校和混合所有制高职院校缺乏专门适用的特别法，因而只能适用《高等教育法》（普通法），由校长担任代表人。然而，这样的规定纵然有法条支撑，却无法化解法理尴尬。在现有混合所有制高职院校的治理结构中，校长只是在董事会的领导下，执行董事会的决定，是董事会的“执行者”。按照法律关系，“执行者”只需恪尽职守完成执行事项，是无须承担法人的相关责任的。因此，苛求校长以“执行者”身份，担任混合所有制高职院校的代表人并承担相关责任，显然并不合适。相反，董事会作为混合所有制高职院校的资产所有权人，享有顶层决策权，是其独立人格的主要行使者。在法理层面，董事会更应该享有对外代表混合所有制職业院校的当然权限，也更有理由担任混合所有制高职院校的代表人。即使董事会囿于各种原因没有行使代表权而常常授权他人，也不能影响董事会当然享有混合所有制高职院校的代表权。

（二）选择董事长担任混合所有制高职院校法人代表人的现实弊端：“唯一”是否合适

在实践探索中，混合所有制高职院校遵循代表人“一元制”⑧，借鉴公司治理经验，由董事长担任代表人。但是，这种代表人的模式选择在实践中也凸显了诸多弊端：第一，容易导致混合所有制职业院校的办学管理僵化。董事长作为混合所有制高职院校的代表人，集对内决策权和对外表达权于一身，无疑要事必躬亲，攻坚克难。但是，囿于个人的能力、精力限制，董事长对各项事务很难做到事必躬亲，甚至难免会顾此失彼。在瞬息万变的市场经济条件下，这种代表人“一元制”会使混合所有制职业院校因办学管理僵化而错失发展良机。第二，容易导致混合所有制职业院校的治理结构异化。在混合所有制职业院校的实际运作中，由于代表人“一元制”的存在，导致董事长往往凌驾于混合所有制职业院校的董事会和其他董事之上。董事长职权的膨胀，一方面容易滋生贪腐等现象，导致国有资产的流失；另一方面容易使董事会形同虚设，监事会流于形式，让“三权分立”的法人治理结构无法实现。

总之，现有的混合所有制高职院校代表人模式选择沿袭在法定的框架内寻求制度支撑的思路，仍然没有脱离“一元制”的窠臼。法定唯一代表制带来的法理尴尬和现实弊端，促使现有法律和制度设计必须探寻更适合混合所有制高职院校的代表人模式。

三、混合所有制高职院校法人代表人的模式构建

高职混合所有制改革是一场实践探索先于制度设计的变革。在国家尚未出台专门的法律政策设计前，所有关于混合所有制高职院校治理的改革探索，只要能契合产教深度融合的价值追求，能提高利益相关者的治理参与度，都是值得尝试的。具体到混合所有制高职院校代表人的模式构建上，笔者认为我国可考虑从立法和政策设计层面，重新设计混合所有制高职院校代表人的制度体系，建立“复合多元”代表制。所谓“复合多元”代表制，即混合所有制职业院校的各利益相关者依据意思自治原则，决定混合所有制高职院校的代表人是采用“一元制”“多元制”还是“折衷制”，是实行单独代表制还是共同代表制的代表制度。“复合多元”代表制是相对于“法定唯一”代表制而言的全新模式选择。“复合多元”代表制并非粗暴地摒弃“法定唯一”代表制的设计，而是参考借鉴别国的立法经验⑨，为代表人的确立增加了多样性的选择；“复合多元”代表制也并非极端地否定代表人“一元制”，而是企图突破“唯一代表人”的制度藩篱，赋予“多元制”“折衷制”存在的可能。

（一）混合所有制高职院校代表人的选择原则：意思自治

“我国混合所有制职业院校具有产权结构多元化、治理主体非唯一化、运行机制市场化的特征”⑩，这也决定了混合所有制职业院校治理应该恪守“意思自治”原则，实行利益相关者共同治理。实践中，我国各高职院校的混合所有制改革探索多采用股份制运行模式，借鉴了公司治理的经验。相应地，公司治理中的“权力制衡”“意思自治”等核心理念，对高职混合所有制职业院校的法人治理结构设计必然产生积极影响。混合所有制高职院校的代表人选择是院校治理的重要环节，属于院校内部事务。谁最适合代表混合所有制高职院校，是实行单一代表、多人分别代表还是共同代表，应由各利益相关者根据自身利益及实际需要，遵循“意思自治”原则做出适当安排，并承担可能出现的后果和风险。国家法律（公权）不宜干预过多，更不能以立法者的单边判断代替混合所有制职业院校的多边选择。如果说法律规定代表人的模式选择是信息相对闭塞的情况下为保护交易安全和善意第三人的无奈选择，那么在互联网时代完全可以运用法人代表人的公示登记制度保证交易安全，法律无须也不应继续过度干预混合所有制职业院校对于代表人的选择。

（二）混合所有制高职院校代表人的确立方式：章程规定

《民法总则》第六十一条为法人代表人的选择提供了两种可选择模式：一是法律规定，二是章程规定。我国相关配套性法规选择以法律规定确立法人代表人，并不能否定以章程規定法人代表人的合法性。事实上，由章程规定法人的代表人更能体现法人代表人制度的设计初衷。《民法总则》关于法人代表人的选择性设计，为混合所有制高等职业院校法人代表人的选择提供了更高法律效力层级的依据。混合所有制高职院校在遭遇法律规定代表人的法理尴尬后，未来的治理结构设计应该遵循意思自治的原则，选择章程规定代表人的思路，寻求与《民法总则》的制度对接。“高校章程是高等学校依法自主办学、实施管理和履行公共职能的基本准则，它综合规范着高校的各个方面的制度和活动，是高等学校的‘宪法。”11我国《高等学校章程制定暂行办法》规定，章程应当载明学校的领导体制、法定代表人，组织结构、决策机制、民主管理和监督机制，内设机构的组成、职责、管理体制。据此，混合所有制高职院校无论采用法定唯一制还是复合多元制，无论是选择自然人还是组织机构担任其代表人，都必须由章程明确规定。这既契合章程作为高校内部“组织法”的功能定位，也彰显了章程自治的原则。

（三）混合所有制高职院校法定代表人的模式构建：复合多元

遵循“意思自治”原则确定代表人，混合所有制高职院校法定代表人的模式选择必然是复合多元的。这种模式选择体现了“复合”和“多元”的双重维度设计。所谓“复合”，即在代表人的人数上既可以是多数代表人，也可以是单一代表人。在采用多数代表人时，各代表人之间自然形成了相互制衡的机制，有利于民主决策和遏制贪腐。但是，在混合所有制职业院校内部，各代表人之间代表权的分工协调，基于代表权产生的责任承担及占比等都需要做进一步的思考。所谓“多元”，即在代表人的选择上既可以是自然人（校长、董事长、董事、理事长、理事等），也可以是组织机构（董事会、理事会、监事会等）。甚至，混合所有制职业院校也可以借鉴各国公司法的经验，在学院不同的发展时期规定不同的代表人。例如，在设立阶段，可以选择出资人（政府代表、企业代表、学校代表）担任代表人；在正常办学经营中，由校长或者董事会担任代表人；在清算过程中，由清算人担任代表人；在处理与董事的关系时，由监事会担任代表人。需要关注的是，组织机构作为混合所有制职业院校的法定代表人时，可能会引发决策的效率问题，有待相关制度配套的进一步完善。

混合所有制高职院校是一种新兴的办学模式，其治理结构探索遭遇法律空白、面临法理尴尬，都是正常的事情。作为治理结构中的重要环节，混合所有制高职院校的代理人选择不应止于当前的实践探索，更应着眼于未来的制度设计。摒弃公权的过度干预，回归私权的自治选择，无疑是未来混合所有制高职院校代理人制度设计的指导性思路。

[注释]

①万卫.混合所有制职业院校治理转型[J].教育与职业，2017（11）：14.

②曹兴权，荣振华.公司代表人制度“法定性”的弱化[J].北方法学，2013（1）：52.

③张昭庆.关于完善中国公司代表权制度的思考[J].河北学刊，2010（7）：135.

④甘培忠.企业与公司法学[M].北京：北京大学出版社，2014：307.

⑤殷秋实.法定代表人的内涵界定与制度定位[J].法学，2017（2）：21.

⑥蔡立东.论法定代表人的法律地位[J].法学论坛，2017（4）：17.

⑦雷世平.混合所有制职业院校的本质属性及其衍生特征[J].职教论坛，2016（22）：21.

⑧在大陆法系国家的立法中，根据法人代表人的数量多少，可以分为一元制、多元制和折衷制。一元制指法人的代表人是唯一的，非经代表人授权，他人无权代表法人；多元制即数名代表人共同代表法人，各代表人各自的权限是并行的，相互之间没有制约与被制约、限制与被限制、领导与被领导的关系（日本和韩国为典型）；折衷制指董事会、董事和其他章程规定的执行代表，都有独立的对外代表权。

⑨在各国的立法当中，并不是都指定高校的法定代表人，但在指定法定代表人的国家，高校的法定代表人通常是其最终决策权威。在美国，董事会是每一所高校的法定代表机构。日本国立大学成为独立行政法人之后，校长是法定代表人。

⑩陈艳艳，阙明坤.探索发展混合所有制职业院校研究综述[J].中国职业技术教育，2016（12）：32.

11赵彦军.谈高校章程对完善高校治理结构的作用[J].中国成人教育，2015（13）：20.