论情势变更原则之适用

周魁

【摘 要】情事变更原则是现代合同法的一项基本原则，世界上许多国家已将其纳入合同法体系之中并加以成熟运用，为了充分发挥该原则的适用功效，本文将以此司法解释为立足点，讨论情势变更原则在适用过程中应注意的一些问题。首先对情势变更原则的概念作了一个科学的界定，然后概述了情势变更原则在两大法系发展中的主要理论和学说；通过重点分析《合同法司法解释（二）》第二十六条，具体罗列了情势变更原则的五大适用条件；本文通过简要介绍情事变更原则在我国合同法中的运用，以期对司法实践有所裨益。

【关键词】情势变更；显失公平；变更权

一、情势变更原则的适用条件

情势变更原则作为契约自由原则的例外，具体表现为将法律强加于合同当事人的意思自治之上，以防止因合同当事人在缔约时所无法预见且无法客服的情况发生，而受到意外损失或者获得不当利益。适用情势变更是人为的介入和干预合同关系，稍有不慎，将是对公民意志自由的肆意践踏。因此，根据我国《合同法司法解释（二）》第二十六条的规定，适用情势变更原则需满足以下严格的条件：

（一）情事发生变更

所谓情势发生变更，是指合同订立的基础发生不可预见、不可避免、而且不可控制的根本性变化，使一方当事人的履约成本骤增，或者一方当事人的可期待利益骤减，导致双方当事人之间的权利义务关系严重失衡。具体而言，什么样的“情势”达到怎样的“变更”程度，才可以准用情势变更原则？

1.“情势”的定位

所谓“情势”，是指作为合同基础或环境的事情的状况和发展的趋势， 这些基础一般包括在合同缔结之际存在的法秩序、经济秩序、货币的特定购买力、通常的交易条件等。2009年《合同法司法解释（二）》第二十六条将“情势”定义为无法预见的、非不可抗力、非商业风险的客观情况，但是这种表述较为笼统概括，立法者并未明确界定其涵盖范围，也未曾对其可能情形加以列举，这无疑加大了司法实践中情事变更原则的适用难度，也赋予法官以极大的自由裁量权。

2.“变更”的定位

所谓“变更”，是指合同赖以订立的环境或基础发生当事人不可预料的巨大变动，且这种巨大变动必须达到一定程度，即足以使合同的“根基”发生动摇或“承载当事人订约目标的梦想破灭”。我国立法规定和官方法律文件中也对“变更”进行了界定。如2009年《合同法司法解释（二）》第二十六条将“变更”表述为“致使继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”。然而客观情况的重大变化必须达到何种程度才能使情势变更原则得以适用，这不管是在理论上还是在司法实践中，都是一个至关重要的值得深思和探讨的复杂问题。依据《合同法司法解释（二）》第二十六条，其程度为致使继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的。鉴于笔者将在下文仔细探讨何为“明显不公平”、“合同目的不能实现”，在此便不再详述。

（二）不可预见性

不可预见性，即情势变更的发生必须是双方当事人所不可预见的。德国法学家菲肯切尔认为在每一个合同中都存在一个风险范围，只要某种合同风险没有超出该范围，那么合同就应该被完整地保持和约束。反对情势变更原则立法的人士也多是出于担忧情势变更原则被滥用的缘故，尤其是在实践中正常的商业风险与情势变更极易混淆，由此导致正常交易的稳定性与安全性受到破坏。而这种担忧的关键就在于应当如何界定情势变更的不可预见性。首先，不可预见的主体是合同的双方当事人。如果仅有一方当事人预料到情势可能变更，另一方未能预料也不可能预料，则对于未预料到的该方当事人可以主张情势变更原则自是不言而喻，而对于已预料到的当事人关键看其主观上是否具有善意；其次，不可预见的时间是合同订立时。如果当事人在合同缔结前已经预见到情势可能发生变更，在这种情况下仍然选择成立合同关系且没有附加任何条件，则表明当事人自愿承担情势变更所带来的不利后果与影响，不能适用本原则；最后，关于不可预见的标准应采客观标准说。从纯粹理论角度看，主观标准根据当事人缔约时的主观精神状态来判断更加精确，但实际上是无法判断与操作的，法律无法介入人的主观精神。若采用主观标准不仅会加大司法实践的难度，而且会让权力滥用者有机可乘。客观标准以一个抽象的合理人作为参照标准，同时还以一些类似合同约定、交易类型、法律规定等因素加以辅助来帮助判断一般的具有道德标准和交易经验的人是否能够预见，如果可以的话就不能适用情势变更制度。例如，在本身具有较高风险的行业中，如股票投资、期货交易、房地产买卖等，一般就不应适用情势变更原则。同时，在保险合同等射悻合同中，由于其合同本身的特殊性质，一般也不适用情势变更制度。另外，应根据合同缔结当时的市场、价格、交易政策、当地的客观情况、国际形势等方面进行客观的、综合的考虑，衡量当事人的预见力、判断力。

（三）不可归责性

不可归责性，即情势变更的发生主观上不可归责于双方当事人。这一要件要求，当事人主张情势变更时，应就对自己没有过错负举证责任。首先，如果情势的变更可归责于合同当事人，说明该当事人在合同履行过程中存在过错，就应当由有过错的一方承担不利后果，按照过错来分配风险而不是适用情势变更原则。其次，如果情势变更是由第三方引起的，能否适用情势变更原则？有学者认为，情势变更原则的作用在于排除和矫正不公平的后果，只要在法律上穷尽救济途径，其损失仍无法得到平衡和弥补，就可以适用。而在情势的变更是由第三方引起的情况下，依据《合同法》第一百二十一条的规定，此时受情势变更不利影响的当事人完全可以通过其他救济途径，即向第三方行使损害赔偿请求权来维护自身合法权益。若同时适用情势变更原则，法律关系势必更为复杂。王利明教授则认为当引起合同订立基础变更的第三人是政府时，可以适用情事变更原則。笔者认为，虽然此种情况下适用情事变更原则似乎有突破合同相对性之嫌，但只要合同当事人尽到合理注意义务仍不能预见或不能避免就符合不可归责性，否则极易发生不公平之后果。最后，情事变更原则的适用并不是完全就解除了当事人先前的合同义务。具体来说，参照我国《合同法》第一百一十八条和第一百一十九的规定，主张情势变更的一方当事人应当尽到通知对方、减轻损失和提供证明的义务。对方当事人则应当采取适当的措施防止损失的进一步扩大，如果因此造成损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当然，因防止损失扩大而支出的合理费用，可以要求主张情势变更的一方承担。

（四）特定时间性

特定时间性，指的是情势变更需发生在法律关系成立以后消灭以前，即变更事由需发生在合同成立以后尚未完全履行完毕以前。设立情事变更原则的立法初衷就在于给因合同关系成立基础发生异变的处于不公平境地的合同当事人以法律保护和救济。因此，如果情势变更的事由发生在合同成立前，此时合同是在已经变化了的事实基础上订立的，自无适用情势变更的需要；如果当事人在缔约以后才发现合同订立的基础在缔约前就已经发生变化的，这种情况符合我国《合同法》的重大误解，当事人可援引《合同法》第五十四条主张变更或撤销合同。若情势变更发生在合同订立之时，受其不利益影响的一方或双方当事人仍然选择订立合同，此时，基于民法上的意思自治原则和合同法上的合同自由原则，理应尊重双方当事人的意志，不应当以情事变更原则横加干涉，给当事人造成不必要的麻烦与损失。如果情势变更的事由发生在合同关系消灭以后，则因为此时合同已经履行完毕，合同目的已经实现，对当事人并不会产生任何不利的影响，自然就没有适用情事变更原则的必要。对于情势变更的时间要件，还应当注意以下两个问题：

1.合同订立后生效前是否适用情势变更

关于情势变更原则的时间要件，有部分学者主张应在合同生效之后，而非合同成立之后。一般情况下，当事人之间依法订立的合同，如果合同的形式和内容符合法律的规定，并未违反法律的强制性规定和社会公共利益，那么一经订立，合同即发生法律效力。但对于有些合同，其成立和生效的时间并非同一，待其经过一定时间、具备一定的条件之后，才会发生法律效力，这就存在一个时间差的问题。如实践合同、需登记需审批的合同、附条件的合同、附期限的合同。这些合同在订立后、生效前这一段时间内，如果情事发生变更，是否适用情事变更原则？笔者认为，答案是肯定的。首先，《合同法司法解释（二）》第二十六条已经明确规定情势变更的时间条件是在合同成立后，主张情势变更的条件是在生效之后无疑是对立法的质疑和否定，而这种质疑和否定又是难以站住脚的；其次，在合同成立至生效的这段时间里有可能发生客观情势的异常变动，而这种异常的变动在事先是难以预测的，为了实现对当事人的预期的保护，迅速稳定法律关系，在合同订立后生效前之间发生的异常变动理应适用情事变更原则；最后，一定程度上还能节省为使合同生效而支出的成本，符合经济原则。

2.迟延履行是否适用情势变更

在这一问题上，理论界出现了分歧。一种观点认为，依照民法公平诚信原则，可以适用情势变更，但是并不因此而免除违约方的责任。如台湾学者史尚宽先生认为：情势变更原则并不以当事人负担不可抗力所造成的危险为目的，而是为了在危险发生后由当事人公平负担。因此债务人即使迟延履行，也不应因此负担不相当的过分责任。一方面，因情势变更导致合同继续履行显失公平的后果由情事变更原则的适用加以消除；另一方面，给对方造成的损失由违约方来承担。另一种观点认为，延迟期间履行风险由违约方承担，其无权主张情势变更，这属于情势变更制度适用的例外。大陆学者王利明先生也认为：债务人因迟延履行而构成违约，由于在履行期届满后客观情况发生重大变化给自己造成的损害，应由债务人自身承担此种不利后果，此时情势变更原则无适用的余。对此，我比较同意后一种说法。因为此时债务人的迟延履行或者迟延受领的行为本身已经构成了违约，如果不对其加以惩罚和制裁，将在很大程度上鼓励债务人的违约行为。当然，如果情势在履行期限内已经发生变更，即使债务人于迟延履行，仍可以主张。

二、情势变更原则适用的法律后果

适用情势变更原则的法律后果，目前学界的通说为“二次效力说”。其中，第一次效力主要是指原则上应维护原有的合同关系，只有在合同变更仍然无法弥补显失公平的结果时，合同解除即第二次效力才能得以适用。如此规定的原因在于当事人的意思自治可以通过变更权的行使予以维持，应首先得到尊重。而《合同法司法解释（二）》第二十六条则规定：：“人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除合同”，这里并未强调必需变更前置，可见情事变更原则的适用应根据案件的具体情况，或变更，或解除。

（一）合同的变更权

指当事人向人民法院或仲裁机构申请，经法院或仲裁机构审查认为情势变更的情形存在，但认为合同尚有履行的价值时，通过变更合同衡平当事人之间的利益，使合同在公平的基础上得以履行。我国目前所规定的情势变更原则也顺应世界各国潮流，受情势变更影响的一方当事人可以根据客观情况的实际变化，当然地享有请求法院予以变更或者撤销合同的权利。变更合同一般是针对那些受情事变更影响较大的合同必备条款，如数量、标的、履行期限、履行方式等。应当注意的是当事人行使变更权并不需承担违约责任，但因变更合同给对方履行合同造成损失或增加费用的，应承担相应的补偿责任。

（二）合同的解除权

又称终止合同，指在合同的继续履行已无意义或通过变更权的行使并不能达到消除不公平结果的目的时，由法院或仲裁机构通过审理宣告终止合同关系，以彻底消除权利义务的严重失衡现象。具体来说是指如果合同因情事变更而导致的显失公平在穷尽上述救济后仍不能平衡当事人的权利义务，或者因情势变更而致使合同目的不能实现，则当事人可以诉请法院或仲裁机构解除合同。根据合同解除是否具有溯及既往的效力，合同解除的法律后果或恢复原状，或者赔偿损失。如非继续性合同的解除以恢复原状为主要法律后果，合同关系溯及到合同成立之时解除；在如解除继续性合同等不具有溯及既往效力的情况下，合同关系的消灭只针对未来，结合此类合同的性质，法律后果主要表现为赔偿损失。当然，此处的赔偿损失不是承担违约责任的方式，而是基于公平原则补偿相对方因合同的解除直接遭受的利益损失。

（三）“再交涉义务”研究

《国际商事合同通则》第6.2.3条第1款规定为：“若出现艰难情形，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是，提出此要求应毫不迟延地，而且说明提出该要求的理由。”由此可见，受情势变更影响遭受不利益的一方在申请变更或解除合同前，应当履行再交涉的义务。而我国《合同法司法解释（二）》未顺应当前世界各国的潮流将“再交涉义务”規定为情势变更原则的附加法律效果，可谓该规定的不足之处。“再交涉义务”是指当客观情势发生重大变化时，对有效存在的合同当事人，应重新协商变更合同内容以适应客观情势，为此目的的相互交涉的义务。当然，此处的重新协商并非体现赋予权利、私法自治，而是对司法的干预与限制、为当事人设定义务。因为合同是当事人之间合意的体现，双方当事人首先进行再交涉，针对情势变更的情况达成的新合意更加体现了对当事人一直的尊重和保护，这样既可以预防和减轻一方当事人因情势变更所受的不利影响，防止当事人权利的滥用，更为重要的是通过再交涉达成的新合意更符合当事人的意愿，可以减少诉讼、避免因诉讼带来的风险，同时也可以减少法院的负担，节省司法资源。不过，此种协商仅定位为“行为义务”，并非一种“结果义务”。它并不要求当事人最终必须达成新的合同或达到某一特定的结果，只需当事人以诚信的态度重新协商，即视为义务已履行，如不履行将承担相应的不利法律后果。当然，若交涉不能，则由法院依据具体情况行使变更或解除合同的权力，以发挥情势变更原则的功效。

以上是笔者对情势变更原则之适用的总结与分析，将情势变更纳入司法体系既可以平衡当事人利益，也是适应世界经济迅速发展的需要。现代经济高速发展，信息瞬息万变，情势变更原则日益凸显其不可或缺的地位，其在未来的民法典中应有其一席之地。不过由于情势变更原则的适用规定尚不清晰、明确、具体，因此在司法上应当严格其适用条件，以防止该原则的“扩大化”和法官自由裁量权的滥用。立法和司法实践中都应当注意在保证契约自由的大前提下，尽可能的实现合同的实质正义，以最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成冲击。

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