职务犯罪不立案，流失国资照样追

陈侃

公益诉讼，作为检察机关的一项全新职能，在全国范围内开展的一年多时间里，已经成为社会各界所关注和热议的焦点之一。而全国各级检察机关也针对公益诉讼工作进行了各种尝试，目前都取得了不错的进展，在有力打击不法行为的同时，也维护了公众的利益，维护了国家的利益。近日，本刊记者走访了上海市黄浦区人民检察院（以下简称“黄浦区检察院”），了解了该院办理的一起保护国有资产的公益诉讼案件。同时，通过该案的办理，也折射出该院在公益诉讼工作中的一些新的亮点。

尘封旧案

邵怡是黄浦区检察院民事行政检察科（内设机构改革之后为检察五部）的一名检察官。她告诉记者，该院在进行公益诉讼案件线索排查的过程中，主要先从内部线索着手，即对历年来受理的职务犯罪案件线索进行梳理。“尽管反贪已经转隶，但是大量的案卷材料都留在检察机关，所以我们也对留存下来的案件进行了充分梳理，从中发现了包括本案在内的存在国资流失的，尤其是还没有追回的一系列案件。”

“2004年的时候，上海市黄浦区人民检察院接到了一封举报信，称某国有企业（以下简称A公司）的总经理和董事长在公司改制期间，存在非法侵占国有资产的情况，即在公司转制整体资产评估过程中，未将其已经取得房产凭证的位于上海市龙阳路某处的一套五千多平米的房产纳入资产评估范围。”作为本案的另一名承办人，检察官助理舒俊灏曾经是一名反贪干警，作为彼时初查此案的承办人，说起当初的办案经过自然是记忆犹新。“反贪部门在收到举报线索之后也非常重视。由于案值较大，便立刻展开了详细的初查工作，调取了包括财务凭证在内的许多资料。”

根据相关规定，国有企业改制必须对企业进行清产核资和评估，按“谁投资、谁所有、谁受益”的原则，认真核实和界定国有产权，严禁隐匿国有资产。企业法定代表人和财务负责人对提交的清产核资的范围，资产及其财务会计报表的完整性、真实性、准确性出具承诺书，并对其结果负责。而调查结果的确证实了客观上存在国有资产流失的情况，但没有足够的证据证实被举报人在主观上有非法侵占的故意性。基于以上情况，当时反贪部门进行了初查终结。但是，涉案的国有资产仍然处于受侵害的状态。

并非坦途

由于反贪办案的特殊性，在正式立案之前会受到诸多条件的限制，比如不允许直接接触当事人等，而在案件初查終结时，也不会将有关情况告知涉事单位或其上级机关。因此，在检察机关没有对案件做刑事处理的情况下，当事人自始至终都不知道自己曾被暗中调查过，这也从一定程度上造成这部分国有资产一直处于被侵害的状态。

不过，邵怡检察官告诉记者，想要启动公益诉讼程序就必须取得相关的证据，证明这部分国有资产还处于被侵害状态。“即便有当时反贪初查的证据基础，但是当时涉案的国有资产目前到底处于何种状态仍然是未知数。毕竟时隔十多年，其中一些事实情况、证据材料肯定会有变化。因而重启调查也就意味着重新取证。”于是，办案人员走访了房产交易中心，调取了该房产的相关情况。不出所料，如今的情形已经与当初有所不同。“第一，该房产的产权情况已经发生了转移。其次，该房产在产权发生变化之后，还被用作抵押担保。第三，该房产在被用作抵押担保之后出现了涉诉的情况，并且该房产已经被法院做了司法查封。”

原来，该房产产权已经在2015年的时候被A公司转移到了其下一家新设立的子公司（以下简称B公司）。而在2017年3月，又被作为一家第三方公司向其股东黄某借款的抵押担保，并办理了抵押权登记，期限从2017年3月14日至2018年3月13日止，而涉及的借款金额则高达2亿元。不过，就在今年3月，作为债权人的黄某却将该第三方公司以及B公司起诉至上海市第二中级人民法院（以下简称“二中院”）。同月28日，二中院对上述房产采取司法查封措施。

一般来说，检察机关制发公益诉讼诉前检察建议必须做到有可操作性，要有具体的指导性内容能够帮助被监督对象梳理清楚整个案件事实。同时还要包括维权的途径，其中是否存在法律障碍等方面。不过，由于本案发生的变化特别多，情况也因此变得极其复杂和紧急。

邵怡检察官告诉记者，刚刚重启调查的时候，自己也一度担心无法进行下去。因为如果该房产再度发生产权的转移，再想追回这笔国资恐怕会很难。不过，尽管该房产的产权经历过转移，但是整个过程都是在其母公司操作下完成的，也就是说，母公司对所有情况都是明知的，而且是全程参与的。因此，不管该房产的产权如何转移，都是在其管控之下，这也为检察机关的工作争取到了机会。毕竟通过反贪的初查，对这套房产的国有属性是确定无疑的。

因此，尽管在检察机关介入调查之时，法院对本案的审理还在进行的过程中，承办检察官还是向法院申请了解相关案情，并第一时间与二中院审理此案的法官取得了联系。“在整个过程中，我们都是以履行公益诉讼职权的形式与法院方面进行沟通的。该案的主审法官在了解到相关情况之后，也对我们的工作表示非常理解，并为我们介绍了其办理本案的思路。”

据了解，该案合议庭经审查认为，证明本案借贷合同纠纷主要事实的证据不足，拟判决驳回黄某的诉讼请求。这样一来，债权人黄某不能立即通过生效的判决来实现该房产的抵押权，检察机关也获得了更多宝贵的时间。更重要的是，这部分国有资产也暂时处于安全的状态之中。

再起波澜

然而，正当本案经办人员认为工作可以有条不紊地展开时，情况却再次出现了变化。“几周后，当我们再次与二中院取得联系，想了解一下案件的最新走向时，却得到了当事人准备撤诉的消息。”原来，黄某通过庭审了解可能败诉后，于今年7月3日以“双方庭外达成和解”为由向二中院书面撤回起诉。而二中院于当日作出准许撤诉的裁定，并同时裁定解除对被抵押房产的查封。

面对这一突如其来的变化，办案人员显得有些措手不及，如果黄某与B公司在无法通过法院生效判决实现该房产产权变更的情况下，通过“双方达成庭外和解”最终可能会以抵债协议的形式转移产权，造成该房产无法追回的紧急状况。对此，检察机关立即召开紧急会议，并且着手制作公益诉讼诉前检察建议，同时还电话联系黄浦区国有资产监督管理委员会（以下简称“黄浦区国资委”），希望双方务必能够在当天晚些时候针对本案召开一次当面沟通会。

说到这里，邵怡检察官向记者解释了为什么在本案中，黄浦区国资委是检察机关监督的对象。“由于黄浦区国资委对其辖区内的企业国有财产负有监督和保障职责，对于A公司违法占有国有财产的行为应当采取积极措施，敦促相关集团企业予以追回。”鉴于情况非常紧急，在当天的沟通会议上，检察机关建议黄浦区国资委以及相关集团企业向上海市第一中级人民法院（以下简称“一中院”）申请诉前财产保全。

所谓诉前财产保全，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。因此可以说，申请诉前财产保全对于之后相关集团企业通过民事诉讼的方式来追回流失国有财产有着很大的帮助。

办案人员还邀请国资委方面的律师团队来到黄浦区检察院。因为检察机关保存了当初反贪初查时的证据材料，及目前公益诉讼调查阶段所获取的证据材料。在获取了这些专业性非常强的证据之后，才能保证之后提起的民事诉讼能够顺利进行。

柳暗花明

检察机关随即还与一中院方面进行了协调，并且出示了二中院的裁定书以及检察建议书，表明了本案已经达到法律所规定“情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”的地步，即国有财产流失而无法追回的情况。同时，根据法律规定，提出诉前财产保全的申请人应当提供担保，不提供担保的，法院可以裁定驳回申请。本案中，由于涉案房产的市场估值高达3-4亿元人民币，对于任何一家企业来说，一时间想要拿出这么多现金几乎都是不可能的。对此，检察机关与一中院立案庭充分沟通，终于使后者同意以等值的资产来作为诉前财产保全的担保。

据了解，国资委及相关集团企业已于8月中旬向一中院正式提起确权诉讼，而在此之前的8月1日，黄浦区国资委有关领导前往检察机关针对先前的检察建议进行了口头回复，书面回复则会在提起诉讼之后送达。

邵怡检察官还补充道，检察机关于7月12日联系了一中院。次日，该院正式受理了诉前财产保全申请，并于7月20日作出了訴前保全裁定并采取了司法查封措施。在短短一周时间内就作出了裁定并办理了司法查封，这与之前二中院对该房产的解封形成了无缝衔接，没有给任何人留下可供操作产权转让的时间，让这部分国有财产再度处于安全状态，为整个公益诉讼的工作打下了坚实的基础。

几点思考

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。

谈及办理本案的体会，邵怡检察官感慨万千。“如果涉及职务犯罪，那么罪名一旦成立，涉案的国有财产可能就会被追缴或发还被害单位，这样一来，可能就不需要检察机关另外去启动公益诉讼诉前程序。”

但是也有一部分案件，如果最终做不立案处理或者到了公诉阶段存疑不诉，那么其中涉案的流失国有资产是不是一定可以追回到位？如果没有最终的刑事认定，首先，涉案国有财产的属性及金额可能就会存在一定的争议；其次，一些证据往往会发生变化，而当事人可能也会有自己的辩解；第三，涉案单位在公益诉讼调查过程中也可能会存在畏难情绪，“很多人会认为，既然已经不追究刑事责任，为什么还要担负起追回流失国有财产的责任呢？”最后，如同本案一样，如果不做刑事立案调查的话，时过境迁之后，涉案的国有财产很可能会发生产权转移的情况，从而导致无法追回。

针对这些情况，邵怡检察官表示，在接下来继续办理有关国有财产保护的案件的工作中，如何更好的把握战机，更好的把握工作的节点是检察机关面临的又一挑战。同时，也应当与国资委、监察委等对国资监管有着处置职能的部门建立联络员制度，通过有效的制度实现多方互通案件走向，并对证据固定情况进行跟进，从而更全面地判断究竟是要做刑事处罚还是违纪处理，更重要的是对于其中的涉案国资是否会有其他的处置意见。同时，刑事查处和公益诉讼工作需要进行有效衔接，对于不做刑事查处的案件，也要审慎考量是否有转化成公益诉讼案件的必要，从而有效避免国有资产出现意外的流失和无法追回的情况发生。

等外突破

如前文所述，公益诉讼作为检察机关的一项全新职能，已经受到了多方的关注。就目前而言，公益诉讼主要包括生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护以及国有土地使用权出让等领域。而如何结合本地区特色，寻求更新的突破也是每个公益诉讼检察官所需要考虑的内容。邵怡检察官告诉记者，目前黄浦区检察院也积极地在公益诉讼领域寻求新的“等外突破”。

记者了解到，该院目前正与区消防单位积极沟通，力争将消防工作与公益诉讼联系起来。毕竟消防工作保护的也是不特定公众的安全和利益，从这一点上讲，与公益诉讼的目标是完全一致的。“一直以来，消防工作都是有关部门再三强调的问题，尤其逢年过节更是重中之重。因为一旦某处发生火灾，那么其影响范围可能是非常大的。因此，有关部门及领导一直希望检察机关能以公益诉讼的方式在消防领域做一些专项，制发一些类案或典型个案的检察建议。”

对此，黄浦区检察院也在着手准备派专人针对消防领域做一些调研，寻找一些典型的案件线索和问题，并通过公益诉讼检察建议的方式从外部推动某些机制的建立。同时，以公益诉讼为抓手，来推动相关部门共同解决许多制度性的问题，会签一些文件，从而实现合作共赢。

编辑：姚志刚 winter-yao@163.com