并购法务：成就总法律顾问的利器

文 《法人》特约撰稿 陶光辉

一次完整的并购，可能涉及法务工作的全部领域，掌握适当的并购技能，有助于法务价值的实现，也有助于法务参与并购的最终目标——并购价值的实现

参与投资并购，是企业法务的一项重大工作，可以涉及到上至公司治理、合规管理，中间是合同、税务、知识产权，下有劳动用工、诉讼仲裁等领域。可以说，掌握了并购技能，即掌握了企业法务的大部分技能。那些成功晋级为大型企业的总法律顾问，有很大一部分是依赖于他们的并购技能。并购律师也是依靠帮助企业并购重组为主要工作的。那么，从法务角度，并购有哪些不同，其关键点有哪些？

充分联动的尽职调查

尽职调查对于企业法律人来说，现在已不是一件陌生的事。不少的法务和律师经常参与尽职调查，对于法律尽职调查可谓习以为常。但很多失败的并购却要归责于尽调。这是为什么？原因就在于这些项目的尽调被当作是例行公事，未能充分、深入，且各专业的尽调被人为割裂。

很多律师事务所在承接法律尽职调查项目时，往往仅派出低年级的律师和律师助理参与，让他们套用模板。这样做出的尽调仅是形式的尽调，只是合规的需要，甚至是出于律所自身的风控考虑。在挖掘目标公司的信息上，这种按模板进行的法律尽调，往往是集中在公司主体的合法性、历史沿革、资产权属、债务担保、知识产权、诉讼等层面。这些事务，对于公司并购不是不重要。但要通过收购一家公司，获得溢价和增长，不是知晓这些事务就可以完成的。这些只是基础的必要事项，而非充分事项。

好的尽职调查，要深入目标公司的市场和风险情况。法律尽调是全部尽职调查工作的组成部分，它绝不能被当成是目标，整个尽调也只是并购中的一个手段。因此，法律尽调工作应上升到对目标公司的内部法务事项与外部法务事项进行调查、核实。注意，这里说的是法务事项，而非法律事项。两者的区别是法务事项包含了对目标公司的业务、运营，乃至战略的法律考虑。充分的法务尽调，就是假设收购方站在目标公司法务部的角度，他们需要了解和掌握的信息就是尽调中要求对方披露的信息。为保证法律尽调的充分性，公司律师团队必须先尽力了解和学习目标公司的业务报告、财务报告、营销报告，而不是仅仅去看工商登记资料、公司章程、董事会决议、合同等。

好的尽职调查，还要有两个联动。一个是法务尽调，要和财务尽调、技术尽调与人力资源尽调联动。律师事务所的尽调之所以被认为是仅触及表层，就是因为做尽调的律师不了解或不愿了解目标公司的业务。联动，意味着法务团队要和财务、技术等尽调团队密切配合，充分交换资料及对目标公司的看法。第二个联动是尽调要和后期的交易设计、条款表述以及并购整合工作结合起来。以终为始，是高质量尽调的唯一方法。尽调重点、尽调方法与尽调结果是未来一系列决策的基础。这个看起来很简单，但实际中却经常被忽视。当然，这个情况的发生，也跟实践中缺乏可用的尽调数据及其质量高低相关。

简单易行的交易设计

很多刚做并购的法务或律师，看到一些投行顾问设计出的复杂投资架构，很是惊叹，进而膜拜。殊不知，在实际并购操作中，越是复杂的交易结构，其潜在风险其实是越大的。

交易结构，是买卖双方为达到预期的交易结果对现状所做的调整。这个调整，应该越简单、越容易实施，才是最佳的。复杂的操作，只会加大交易难度和交易完成时间，离预期的交易结果可能会产生更大的偏差。

如果并购涉及多个主体、多重关系，天然地就是一次复杂的交易，那当然要配套复杂的交易结构。但作为最佳并购法务来说，在交易结构上一定要做减法，而非加法。甚至分成几次相对独立的交易来完成，也比在一次综合交易来完成要好。如涉及目标公司要剥离资产，卖掉子公司股权等事项，最好明确是以处理完毕这些事项为收购里程牌，而不是仅以某个时间点来判断收购进展。

交易结构涉及交易主体、股权比例、支付方式、交易模式、交易步骤等要素。简单易行的交易，就是可以明确判断交易是完成，还是没完成。最简单的交易，一手交钱，一手交货，很容易判断哪出问题了。附带了很多前提和条件的交易，需要交易结构来满足双方对利益的诉求。但交易结构过于复杂，要素过于繁多，就会增加操作和执行的风险。如笔者个人经历的并购案例，需要变更交易主体两次，剥离四个下属子公司及名下一块土地，付款用现金加股票，还需取得两个主管部门对交易的同意。这些事情放到一个收购合同中。虽说是一个框架合同，但因为这些事情的前后操作、逻辑关系，也将交易置于非常不稳定的状态。一旦某个环节出现某个预料之外的事，如协商处理不成，将很容易造成收购僵局。这样的交易结构，看上去很炫，但一定要谨慎验证其可行性。

灵活有序的退出机制

收购是为了获得目标公司的股权或资产。企业老板们总是对收购势在必得，一旦进行收购，即在考虑收购后的种种美好。但作为法律专业人士，却不能跟着这样想。法务和律师，须考虑如果这次收购进展不顺利怎么办，如果对方不想卖了怎么办，如果己方没钱了怎么办。这就涉及并购的退出安排。它是一名优秀的总法律顾问要重点想的问题。为什么？因为是经验告诉他们，是市场的风云变幻给他们带来的启示。

商业律师在起草并购合同时，往往假设收购会依照双方设计好的时间表和里程碑往前推进。拟定具体条款时，是按照交易流程来表述的。一般只在起草违约责任条款时会涉及交易的例外情况处理。但作为深知企业业务和老板风格的法务人员，必须要站在企业角度，充分考虑那些例外情况，不管是对方引起的，还是己方引起的，还是第三方包括政府引起的。对这些例外因素的考量，就必须与退出条款结合起来，以对抗未来一定时间段内不确定性带来的影响。有一个典型案例，2009年福建前首富陈发树以22亿元收购云南白药12.32%股份，后因未获国资主管部门审批而迟迟拿不到股份。站在收购方立场，这份股权转让协议对于这种意外预估不足，乃至最后陈发树仅拿回22亿已付收购款和区区750万的银行利息，而与近30亿元的股权溢价毫无干系。

退出机制是收购方考虑到那些影响预期交易结果的实现因素出现时，所可采取的选择措施。具体包括可选择停止或中止收购、解除或中止合同、要求对方执行一定的行为后再行判断等。退出机制中的关键一环是要有相应的退出赔偿或止损条款。一旦选择解除合同，收购方要有追讨对方赔偿或要对方免于赔偿的权利。如在前述陈发树收购云南白药案例中，要增加如国资主管部门在一定时限内未批准，那么收购方可选择解除合同的约定。且对于生效日到解除日之间的股权溢价，也要约定可享受一定的权益。

当然，收购方考虑退出，其退出的理由要有说服力，否则卖方会认为收购方缺少诚意。作为法务人员，一定是要以促成交易的思路去提供法律支持，而不能像一些律师，充当交易杀手，把条款搞得太复杂或不容易理解。

明确可行的条款表述

很多并购，不仅未成，双方后来还反目成仇打起了官司，而且最后是两败俱伤。这又是为什么？观察一些投资并购的诉讼案例，这种情况的产生往往是因为收购合同的表述问题。如一份资产收购合同中，买卖双方进行一幢商业楼的交易，卖方认为是现状交付，买方认为是一幢符合法律规定的可使用的房屋买卖。这里，对于标的物的界定，如果不明确，仅是描述商业楼产权证上的基本情况，如履行中发生意料之外的事，双方起争议，则一定会在标的物到底是什么产生不同的看法。届时，往往是各说各话，各自都认为自己是对的。

作为法务人员，如何避免这种情况发生呢？必须回归到商业交易的本质上来。所有的商业合同条款既是风险控制条款，也是成本收益条款。每一条款，都会为买方或卖方带来收益或增加成本。法务人员在起草或审核并购合同时，可视每一个交易条款为成本条款。法务要自问，我们的表述是否清晰，该表述下会对企业产生什么样的成本，这个成本是我们本次交易能覆盖的吗？成本追问，能让法务对一些关键条款保持敏感，从而更加小心谨慎地对待其个性化的表述。

明确条款，有一个方法就是多重描述，减少被解释的空间。例如在某股权收购合同在承诺与保证部分约定，买方保证所提供的资料和陈述真实、有效、完整，不存在任何虚假、遗漏或有瑕疵的地方。这种从反面再说一般的表述方式，能把事务的外延和内涵表述得更清晰一些。再如，合同约定，卖方应在合同生效后7日支付第二笔股权转让款，即在2 0 18年9月8日前支付人民币10 0 0万元。这种加上限定词，如“即”、“也即”等，可从另一个角度来理解前面的操作，不会产生误解或有可钻之缝隙。

条款可行，是指法务拟定并购合同时，对于条款记载的交易流程、交易金额，要与业务部门、财务部门沟通确定。只有是可以执行的，包括交易中的执行和经司法裁判后的执行，才是企业真正需要的条款。不能转化为现实的交易，写得再好，再对己方有利，那也只是纸面的合同，与废纸无异。

符合预期的并购整合

交易完成后的并购整合其实是并购最关键的一环。它对于并购成功至关重要。大多数的并购失败，其实是整合的失败。并购法律事务，之所以法务要多参与，就是因为法务与律师在此的关键区别就是，并购结束了，律师离场，但并购发生效果其实才刚刚开始。法务这时就不一样，法务必须考虑整合的事情。

并购整合，虽然处于并购后期阶段，但这个工作却是要从尽职调查做起。法务工作范围内的并购整合，其实包含三块内容。第一部分是尽调过程中，基于后期运营考虑，所要进行的尽调重点。包括目标公司的核心人员去留、竞业禁止等劳动法问题，公司牌照与资质维护、安全审查等合规监管问题，以及公司品牌运营、技术保有等知识产权问题。比如法务在尽调时，就要把目标公司的劳动合同、社保与商业秘密相关的协议整理出来，为收购后的人力资源安排提供法律解决方案。对于牌照或某项行政许可，法务一定不能仅关注其现有的有效性，还要关注其未来的可持续性或可获得性。类似这种业务经营资质，当然后期整合中会有所涉及。

第二部分是并购文件中的公司治理安排。收购文件对于目标公司的公司控制权、高管授权与制衡、股权激励等，法务也要有所考虑。公司治理措施不一定在股权收购协议中，也有可能体现在单独签订的股东协议中。公司治理事务，本来就是公司法务可以参与的一项事务。在单个公司中，好像日常涉及公司治理的事务较少。但恰恰是在并购中，公司法务会经常要考虑被收购公司的公司治理事宜。很多总法律顾问，也是在并购中接触和体会到公司经营管理的方法，进行转型做公司管理了。

第三部分是并购后整个目标公司的法务管理框架安排。并购后，目标公司成为下属公司或独立子公司，对其内部的法律事项管理，可结合原有的法务管理制度进行安排。这部分对于集团法务部来说，是增加了下属法务部。对于被收购的目标公司来说，其法务部要适应集团法务的管理。作为收购方的法务，要考虑对目标公司的法务整合。也就是说，法务整合是并购整合的一部分。整合是实现并购价值的基础，而法务参与并购的最终目标是为实现并购价值，因此，虽然整合不是一件独立的法律工作，但法务在并购过程中当然要积极参与到整合工作中去。