疑难案件司法裁判的进路

摘 要：疑难案件的出现使裁判陷入形式合理性和实质合理性的两难，造成司法的法律效果与社会效果难以兼顾、案件的实体正义与形式正义只能择一的困境。这种两难和困境是一种假象，源于学界对法条主义和后果导向两种裁判方法在案件的适用情形、分析视角、解释工具的错误认识。在疑难案件裁判中，法条主义方法实质合理性之不足，可借助“原则裁判”来弥补。后果导向裁判方法形式合理性之欠缺，可通过“指导性案例”制度获救济。

关键词：疑难案件；法条主义；后果导向；指导性案例

中图分类号：D903 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2018）07-0098-09

作者简介：潘德勇，湖北经济学院法学院副教授 （湖北 武汉 430205）

疑难案件（hard case），通说是指因没有明确的法律依据而导致法律适用困难、或有明确的法律规定但会产生适用不公正的案件。疑难案件的出现使法官陷入两难：是严格依据规范做出裁判，偏重司法的“形式合理性”而罔顾案件的实质正义，还是在价值和道德的引导下，追求司法的“实质合理性”但牺牲法律的稳定性？这一问题在理论上集中表现为法条主义和后果导向两种裁判方法的对立。该两种方法在围绕法律的确定性与灵活性、稳定性与发展性、法律阐释与司法造法等问题，形成了各自的方法。在欠缺明确的规范时，前者通过诉求法律的原则、立法意图、目的等方式，“发现”隐藏在法律体系中的规范；后者以法官头脑中的公平和正义观为指引，通过论证和分析案件的事实属性和行为理性，以特定的价值为导向，在一般规范之外“创设”案件解决的规范。上述两种法律解释的进路，长期以来被视为立场或路线上的差异。其各自解释的不同结果，不仅产生“法律是什么”、“法律应当如何”、“法官是否可以造法”等理论上的论争，而且在案件处理的公正性、法律适用的准确性、判决的合法性等实践问题上，也充满了争议。

疑难案件的非恰当处理常使司法的法律效果与社会效果背道而驰。西方亦有“疑难案件出坏法”的法谚。1904年美国最高法院霍姆斯法官曾在判决中援引这一法谚并评论：重大案件，如疑难案件，产生坏的法律。重大案件之所以重大，并非是因为其重要性……而是因为一些紧急的、涉及重大利益的情形影响了情感并左右了裁判。Northern Securities Co. V. United States， 193 U.S. 197 （1904）.可见，疑难案件的关键问题是价值判断。部分法条主义者和后果导向主义者在处理疑难案件上的态度形象地说明了这一问题：是漠视价值困境的存在，采取绝对的“法条至上”的立场，坚信已有规范体系能够提供唯一正确的答案，还是主张在无最优选择的冲突价值中，依据抽象的“结果导向”方法，选择一个次优价值？裁判方法在这些学者看来是非此即彼的问题。然而，从司法的确定性来看，如果疑难案件或可根据“法条至上”的原则来处理，或可根据“后果为王”的信条来裁判，即便二者在裁判结果上存在哪怕是最小的差异，法律的权威性也会被动摇，司法裁判或论证的过程就会沦为法官或律师操纵法律的文字游戏。相同或近似的案件也会因审理法院、主审法官的不同而在裁判结果上相去甚远。

法条主义和后果导向裁判方法的适用是否必然产生不同的裁判结果？疑难案件如何实现司法的形式合理性和实质合理性的统一？在疑难案件中，特定的司法裁判方法适用或不适用的“临界点”是什么？如何通过充分严谨的司法论证增强判决的合法性和说服力，实现司法的法律效果与社会效果的统一？这些问题解决的关键在于正确认识案件解决和法律适用的三个核心要素——事实、规范和价值。本文梳理法条主义和后果导向在疑难案件解释上的核心主张，剖析该两种解释方法在事实、规范和价值三要素的逻辑论证程序，探讨法条主义以规范为起点和后果导向以价值为终点的事实分析和行为定性，如何在科学方法的指引下，实现司法论证的殊途同归。

一、疑难案件裁判的方法之争：法条主义还是后果导向

在欠缺明確的法律规范的疑难案件中，或在依据现有规范将会产生不公正的判决时，法官应创设出新的规则，还是严格遵循既有规范，是学界分歧的根本性问题。在分析实证法学框架下，哈特从法律的不确定性出发，认为当出现“某些法律未调整的案例无法根据任何方式做出决定时，法官……必须行使其自由裁量，就该案制定法律而不是仅仅适用已有的法律”。H.L.A. Hart， The Concept of Law， Oxford University Press， 1994，p.272.德沃金则认为，如果案件出现疑难，并不是法律供给不足，而是由于法官未能从法律这张“严密的网”中找到正确的规则。疑难案件的法律解释存在着唯一正确的答案，法官没有创制法律的权力。[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第154-156页。苏力教授认为：对于大量常规案件，教义分析和法律推理等法条主义方法能够比较简单地解决，但当法官遭遇“难办案件”，法条主义方法就难以有效回应，因而需要考虑建立在民意基础上的政治判断和政策考量。苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期。桑本谦教授提出，为了保持法律与社会现实之间最大程度的亲和力，司法必须对法律之外的各种因素给予适当关注，包括公共政策、大众观念、利益集团的对峙以及整体社会利益和社会目标的轻重权衡等。桑本谦：《法律解释的困境》，《法学研究》2004年第5期。而在孙海波看来，即便是疑难案件，也仍然可以根据法条主义方法来公正地处理。法条主义方法并非机械的“三段论”适用，而是“将法律体系看作是一个由法律概念、法律规则和法律原则所构成的系统，在应对疑难问题时各个要素之间相互催化、竞争、协调和促进，共同推动法律体系的自我调整和自我发展”。孙海波：《“后果考量”与“法条主义”的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间》，《法制与社会发展》2015年第2期。

疑难案件应依据何种规则裁判争议，在学界形成了“法条主义”和“后果导向”两种方法。最近也有学者提出“法条至上、原则裁判与后果权衡”三种解释思路。参见任强《司法方法在裁判中的运用——法条至上、原则裁判与后果权衡》，《中国社会科学》2017年第6期。主张疑难案件应从法律的条文含义、原则、宗旨、体系出发的“法条主义”方法，以分析实证法学、概念法学、规范法学等为主要理论基础，主张根据法律规范的语义，对纳入到法庭程序下的事实和行为进行定性，抽象剥离出具有法律意义的事实及行为，作为法律适用的小前提，再将其置于法律规范的框架内，最后得出规范所设定的价值。例如，《消费者权益保护法》第55条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。关于“消费者”一词是否包含“职业打假人”，理论和实务中一直争论不休。2017年最高人民法院通过“意见”明确“除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为”。《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》（法办函[2017]181号）。在法条主义的适用逻辑下，在遇有涉及欺诈行为的消费合同纠纷，可对索赔主体的身份、索赔商品或服务的类型做出认定，从而决定相关主体的行为是否受该法条文调整。主张疑难案件应当考虑法律之外的因素，包括政治、经济、社会、道德、舆论、民俗等的“后果导向”方法，以利益法学、法经济学、功利法学、行为法学等为理论工具，在遇有规范欠缺或规范的适用明显不公时，主张根据特定的价值重新阐述或完善规范，并运用到具体案件裁判中。例如，在“赵春华涉枪案” 《赵春华非法持有、私藏枪支、弹药二审刑事判决书》，天津市第一中级人民法院 （2017）津01刑终41号。 中，一审法院严格适用刑法及相关司法解释的规定，以非法持有枪支罪判处赵春华有期徒刑三年六个月。公众认为，该判决对于摆设射击摊位营生的赵春华来说量刑过重。二审法院虽然认可一审法院的事实认定和法律适用，但对下列事实给予格外考虑：赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准、所用枪支发射的是塑料子弹不足以致人死亡或丧失知觉、非法持有枪支的目的是从事经营、犯罪行为的社会危害相对较小等，将赵春华改判为有期徒刑三年，缓刑三年。可以看出，社会公众对于使用塑料子弹“摆摊射击”危害性的认识，以及公众对于一审判决的讨论，在一定程度上影响了二审判决。

由此可见，法条主义裁判适用于有明确法律规范且适用并无不当的情形，而后果导向方法适用于没有明确规范或虽有明确规范但适用会产生不公平结果的情形。就二者的关系而言，表面上，两种裁判方式各司其职，各行其是，似乎不会发生竞争适用的可能。不过，在“有明确规范但适用会产生不公平结果”的案件中，仍会产生“忠于法律”还是“根据民意”进行裁判的矛盾。在“许霆案”、“于欢案”等疑难案件中，都可看到两种方法在舆论和司法之间的摇摆。

以制度发展的视角，除了平行和竞争关系，二者在特定的案件调整上还表现为互为条件。其一，当下看似毫无争议的“法条主义”裁判在以往可能是充满价值分歧的案件，需要借助“后果导向”的方法裁判。例如，就前述《消费者权益保护法》第55条所涉及到的案例，在《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》出台前，该案件既是“规范疑难”的问题，也是“价值疑难”问题。有观点认为职业打假人自出现以来，对于增强消费者的权利意识，鼓励百姓运用惩罚性赔偿机制打假，打击经营者的违法侵权行为产生了一定积极作用，因而应当扩大解释“消费者”，将职业打假人包含进去；与之相反的观点认为“知假买假人”，不存在主观上受到欺诈的情形，不符合条文关于“有欺诈行为”的要件。而且考虑到职业打假成本较小，打假的对象主要是大型超市和企业，主要集中在并非产品质量的产品标识、说明等方面。打假动机也并非为了净化市场，而是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索。所以不应通过裁判鼓励这种行为。《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》（法办函[2017]181号）。可见，对职业打假人是否属于消费者，是否可以因此提起惩罚性赔偿诉讼，在相关司法解释和意见出台前，在很大程度上依赖于法院关于职业打假人、假冒伪劣产品、知识产权保护、消费者权益等不同价值的认可程度。其裁判在一定程度上是“后果导向”的。

其二，业已通过“后果导向”方法确立的裁判，可被用于未来同类案件的指导，方便法院在将来以近似“法条主义”的方式做出裁判。在第24号指导案例“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”江苏省无锡市滨湖区人民法院民事判决书（2012）锡滨民初字第1138号。中，被告主张原告因个人体质因素致使的损害加重应自行承担。该主张在现有《侵权责任法》中没有明确规定。不仅如此，《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。因而，个人体质状况是否属于侵权责任法规定的过错，受害人是否因个人体质状况而自负相应责任，需要法院在一定价值目标主导下做出认定。法院最终确立了“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”的观点。该指导案例在随后的诉讼中，其裁判要点被法院、当事人以裁判理由、证据等形式援引近200次，成功地确立了交通事故责任领域的新规则。赵晓海、郭叶：《最高人民法院民商事指导性案例的司法应用研究》，《法律适用》2017年第1期。

这种相互为用的关系表明，虽然两种方法在解释上遵循的逻辑起点不同，但以规范、事实和价值三者的关联为基础，在规范解释过程中，根据规范与事实属性、行为理性、场景因素等的契合度，评估具体规范的适用性和正当性，必要时对规范的含义做出解释或发展；在价值衡量过程中，借助政策、舆论、社会交往规律等广泛的社会规范等来评价事实和行为，为价值衡量提供有说服力的司法论证依据，才是正确适用两种裁判方法的关键环节。依此程序的裁判，在同一案件的处理上可实现殊途同归，确保疑难案件的司法裁判既能在法律体系内和司法程序中进行，也能有效回应外部社会环境的变迁和时代的需要，即“规范上封闭、认知上开放”。陈林林、许杨勇：《论法律效果与社会效果的“有机统一”》，《求是學刊》2012年第2期。

二、法条主义裁判方法：事实的阐释

法条主义裁判方法，是以案件事实和法律规定为出发点，以获得最终结论为落脚点。孙海波：《“后果考量”与“法条主义”的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间》，《法制与社会发展》2015年第2期。这种方法长期以来为法官采纳，是“三段论”逻辑方法的典型表现。该方法的基本假设是立法无缺陷论，法律解释的目标是“发现”法律，而不是“创设”法律。该方法主张：语义解释具有严格的优先性，只有具备足够的理由对语义解释的结果表示怀疑时，才考虑上下文解释和体系解释；当这些解释结果都不能明显成立的时候，才可以考虑法意解释和目的解释；而比较法解释和社会学解释则通常被看作是最后的选择。陈兴良：《判例刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第65页。传统上，法条主义裁判方法被认为适用于简单案件，难以有效解决疑难案件。苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期。其结果是，一旦现有规范被认定为不足以调整某一事实，法院便寻求以价值为导向的裁判，并在司法论证上放弃法条主义方法所具有的形式合理性优势。实际上，自哈特和德沃金关于疑难案件的论争以来，法条主义已经由传统的逻辑分析发展为语言实证。在疑难案件中，在语境原则、实证方法、语用学解释等方法的指引下，案件裁判不仅可以避免因机械适用错误的规范所带来的不公正，而且可以在严密的司法论证下获得形式合理性。

（一）简易案件的司法裁判：根据规范解释事实

成文法的发展消融了大多数疑难案件，使疑难案件的法律处理得以通过立法或判例等形式，上升为一般性法律规范。在司法实践中，常见情形的类型化及其法律设定，使法条主义得以广泛运用，并在纠纷处理方面快捷经济。此种法律解释方法，尤其适用于可明确归为特定类型的纠纷，即：有明确的法律规范可依的案件。法学界将其称为简单案件、清晰案件（clear cases）、简明案件（plain cases）、简易案件（easy cases）等。[美]布莱恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》，邱照继译，法律出版社2007年版，第62页。

在司法裁判中，即便是简单案件，论证过程也同样重要。虽然单纯的规则发现对于合理的立法决定已经足够，但合理的司法决定则需要论证。因为，比“同等情形同等对待”的形式正义更重要的是适用于所有情形的“中立的”、“一般性的”实质正义。Wm E. Conklin，“Clear Cases”， UTLJ， Vol. 31， No. 3 （Summer， 1981）.而且，即使在简单案件中，法官的裁判也并非仅限于查明规则，而是需要就案件事实与规则所调整的事实之间的契合度做出判断，说明为什么做出某一判决与论证某一特定规则是否正当有所不同。

简易案件的司法裁判中，事实的属性和行为的价值均可在现有的法律体系中找到答案。以成文法的完备为基础的法条主义方法具有一系列优点，集中表现为法律的确定性和效率性。例如，在审理刑事案件时，人们不再就盗窃数额的多少或是杀人行为的动机进行辩论，进而对惩罚的轻重争论不休：类型化和概念化解决了同一或类似行为的定性问题，从而省去了法官根据经验、习惯和理性认定事实属性和行为价值的环节，径直根据法律的规定进行定性。

（二）疑难案件的司法裁判：根据事实阐释规范

疑难案件的出现打破了法条主义经济效率的裁判模式，不仅使案件的处理陷入僵局，而且在特定案件的处理上产生实质合理性的质疑。针对法条主义方法缺陷的改革，一种是批判式的，即法律现实主义学派及批判法学派所主张的；另一种是建构性的，即分析实证法学派和新自然法学派的努力。前一种改革引入规范以外的要素到立法和司法环节中，即事实、行为、价值、心理、意志等因素，发挥软化规范的构成要件的作用；后一种改革通过对概念的指称、功能和意义的精致分析，或是通过法律体系内原则与规则要素的互补，来建立概念与事实、行为之间的实质联系。建构式改革使法条主义在疑难案件的裁判中逐渐恢复了实质合理性。

哈特提出在规范欠缺或模糊的情况下，法官可以运用“自由裁量权”，通过造法的方式来解决疑难案件。“既然人们无望消除不可预见情势出现之可能，就决不能自信其已经掌握了所有的可能性。当新情势出现时，我们只能再定义并精炼我们的概念去适应它。”[英]H.L.A.哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社 2005 年版，第 285页。德沃金则否认规范之外事实的存在。他认为，社会发展到一定程度后，法律体系已经发展为由一般性原则、框架性制度和具体性规则构成的“严密的网”，在这一网络下，任何事实和行为均可以从中找到自己的地位，它是完全的、一致的和确定的。唯一的不确定并不在于法律本身，而在于法官发现法律的能力。Allan C. Hutchinson and John N. Wakefield， “A Hard Look at Hard Cases： The Nightmare of a Noble Dreamer”， Oxford Journal of Legal Studies， Vol. 2， No. 1 （Spring， 1982）.德沃金主张“还原式”的语词分析方式，即：如果一条规则是不确定的，需要对此规则的现状进行改变，而改变的程度应当通过解释，消减到语言包含的“无可争辩的核心”。Ronald M.Dworkin， No right answer？ In Law， Morality， and Society： Essays in Honor of H.L.A. Hart ，edited by P.M.S. Hacker， Joseph Raz， Clarendon Press，1977，p.68.德沃金认为大多数案件都有一个“唯一正确的答案”，即“正解论题”。[美]布莱恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第86页。语言的限度和复杂性不构成“唯一正确”答案的障碍。歧义、不确定性可以通过举证责任、推定和其他方法予以克服。事实是否具有对当事人有利或不利的价值，行为是否正当，是最具有“原则性”或基础性的特征。业已確立的“法律原则”显然在此方面可以提供诸如“善意”、“注意义务”、“任何人不得因其过失行为获利”等人类交往的基本规则来统领几乎一切行为。正是在此意义上，德沃金认为当法律似乎呈现出规则用尽时，法律本身并没有用尽，而是作为规则和原则的整体需要法官来重建其隐含的确定性。法官作为解释者（永远不是立法者）受法律约束，根据法律特有的道德和法律要求来做出裁判。Ronald M.Dworkin， Taking Rights Seriously， London， Duckworth，1977， p.32.

实际上，某一特定事实出现时，其是哈特所说的“新情势”还是德沃金“严密的网”之下的既有情势，确实关系到解释的进路。但这并不意味着解释的结果必然相反。在“张学英诉蒋伦芳”案中《四川省泸州市中级人民法院民事判决书》（ 2001） 泸民一终字第621 号。，蒋伦芳的丈夫黄永彬将个人财产遗赠给其同居对象张学英的事实，可以归入《继承法》第16条之规定“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”，因为张学英属于“法定继承人之外的人”。该案中，张学英属作为“法定继承人之外的人”，同时也是黄永彬婚内同居的对象。而这一事实是立法者在制定该条文时所未设想到的事实。因而，如果探寻“立法者本意”，张学英不能成为条文中 “法定继承人之外的人”。在哈特的理论下，其属于新情势。由此，无论是以传统的“法意解释”来阐释规则，还是基于“新情势”的出现来创制新规则，都可排除《继承法》第16条的适用。另一方面，根据德沃金的“原则裁判”理论，该案也可以得到恰当解释。即：如果将该案中的遗赠事实置于婚姻体系下理解，则其并不属于新事实。本案中的遗赠虽然以意思自治为首要原则，但因当事人存在合法婚姻故而应受到婚姻家庭相关法律制度的制约。从婚姻家庭制度的目标来看，一夫一妻制是社会的主流价值。如果社会交往主体无视婚姻制度的存在，而是通过诸如遗赠等方式赋予事实上的“一夫多妻”或“一妻多夫”制以“物质基础”，则婚姻制度将会被蚕食瓦解。当“张学英诉蒋伦芳”案中遗赠在实际上冲击了现有的“一夫一妻”原则或“公序良俗”原则（判决依据），该遗赠就是无效的。由此，德沃金诉诸原则的解释，在本质上是将待裁判事实作为法律系统内的一部分作出认定。

三、后果导向裁判方法：事理的论证

后果导向方法以实现特定的社会利益和价值作为法律或判决正当的标准。该方法主张，应以追求实质合理的案件处理结果优先。在操作规程上，后果导向理论有三个基本流程：案件是否适用后果主义裁判方式、根据通常法律解释方法得出的裁判后果的预测和评价、可欲社会后果裁判依据的选择。桑本谦：《法律解释的困境》，《法学研究》2004年第5期；孙海波：《“后果考量”与“法条主义”的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间》，《法制与社会发展》2015年第2期。在方法渊源上，后果导向裁判方法具有鲜明的案例法特色。在现代社会，后果导向裁判方法因裁判的法律依据的不足而产生实质合理性的质疑。

（一）后果导向方法的操作流程：从事实属性和行为理性中论证价值

后果导向裁判方法的关键在于价值的论证。充分阐述价值选择的依据，是司法判决具有实质合理性的前提。在欠缺明确规范的疑难案件中，法官需要对事实和行为的属性和意义做出判断，将隐含在道德、习俗、教义中的规范适用于特定案件。这一过程即“从事理到法理”论证。陈柏峰：《事理、法理与社科法学》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2017年第1期。 该论证包含三个环节。首先，相关的事实或行为根据现有的法律没有明确的规定或法律规定明显导致案件结果不公；其次，论证通常是根据经验、常理、场景、各方行为语言等进行综合判断，最终的目标是论证事实的意义和行为的正当性。最后，论证在对行为的属性做出认定的基础上，同时对价值和适用的规范做出选择。在美国经典的“埃尔默案”Riggs V. Palmer， 115 N.Y.506（1889）.中，当适用《纽約遗嘱法》将导致不公平的结果时，法院最后以“任何人都不得从他所为的不当行为中获利”这一原则，判决为阻止祖父另立遗嘱而实施了毒杀行为的埃尔默丧失继承权。桑本谦认为是“以道德为指向的结果导向的法律解释方法主导了判决过程中法官的思维”。桑本谦：《法律解释的困境》，《法学研究》2004年第5期。德沃金将其看做法官诉诸原则裁判的典型。[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第115-143页。而原则裁判的本质是事理分析。“任何人都不得从他所为的不当行为中获利”的原则，根源于人类交往的行为理性。其在任何时期、任何社会都得到相当程度的公众认可。这也是社会道德的基本要求。

在“保姆天价手机案” 《郑州“保姆天价手机案”重审，刑期从十年减至两年》，《大河报》2012年12月29日，第A05版。中，一审法院认定张某所偷的手机价值6万元，盗窃行为属“数额巨大”，判处其有期徒刑10年，并处罚金2万元。一审判决宣告后，社会舆论广泛质疑处罚过重，二审法院发回重审。法院重审认为，张某所盗取手机外观无明显特征显示其高额价值，结合张某的文化水平和生活阅历，法院认为其当庭供述称“以为该手机价值两千多元”属实。因张某对于所盗手机的价值存在重大认识错误，法院根据主客观相统一的刑法原则，按其主观故意的内容确认盗窃数额，最终判处有期徒刑2年，并处罚金3000元。判决宣告后，社会舆论出现分化，一种观点认为“该案依法改判符合法律规定，体现了对民意的尊重”、是“情与法的结合”。另一种观点则认为，相关判罚应该以被盗物品的实际价值为准，否则就会给盗窃犯罪嫌疑人以狡辩的理由。王楷：《郑州保姆偷窃天价手机案重审宣判，原审10年改判2年》，中国新闻网，http：//china.cnr.cnv/yaowen/201212/t20121230_5116，2018-06-09.2017-12-30。本案中，刑法关于犯罪数额的硬性规定、盗窃既遂的标准的设置等使法条主义裁判方式难以与舆论相一致。然而，本案虽然采取了后果导向裁判方法，但在司法论证上明显不足：根据法官预先设想的“后果”或社会公众主张的“价值”去寻找相应规范的过程中，并没有对相关事实的属性进行准确认定。在案件审判过程中，具有法律意义的事实包括：（1）此前张某还盗窃雇主家价值8162元的金戒指1枚，并带回家中藏匿；（2）雇主拖欠保姆工资的事实；（3）盗窃虽然既遂，但“全部退赃、退赔的”事实；（4）如雇主确有拖欠工资，采取“拿走雇主手机”的行为的属性；（5）张某对手机价值的认知与被拖欠工资数额的关系。从上述事实的属性中去分析张某行为的价值，才是法院应对社会舆论的正确方式。综合考虑上述事实，张某的行为构成盗窃应无异议，并且针对雇主的盗窃行为并非初犯，以认识错误为由降低量刑标准并不恰当。但考虑到其与雇主之间的身份关系、经济关系、以及全部退赃的事实，可以从轻处罚。遗憾的是，法院采取了并不具有说服力的“主观认识错误”这一理由，结果使这一疑难案件成为“舆论影响司法”的典型。

在“彭宇案”南京市鼓楼区人民法院民事判决书（2007）鼓民一初字第212号。中，司法论证的关键不在于查明案件真相，也不在于根据举证责任做出裁判，而是如何根据现有事实和证据，对各方的行为理性进行论证，判别行为的适当性。进一步说，是就各方的注意义务进行深入分析。考察的因素可包括：其一，对徐寿兰的注意义务：第二辆公交车是否已经进站停留并允许上下乘客，还是处于运行中？徐寿兰是否应当在公交站等候上车？其赶往第二辆公交车时是否注意到第一辆公交车后门的乘客？等等；其二，对彭宇的注意义务：其是否注意到行动缓慢的老人经过？其是否行动过快或是走路时疏于瞭望？其是否做到与视线内非对向行使的行人保持适当距离（从两辆公交车进站情况及双方上下车情况推论彭宇负有此种注意义务的可能性较大）等等。潘德勇、李捷理：《行为理性论证的司法价值——关于彭宇案判决论证的再反思》，《湖北经济学院学报》2018年第2期。基于上述考察，法官可推论在当时的场景下，一方或双方是否因疏于观察周边情况而导致损害事实的发生。因而，双方是否相撞是无关紧要的。因为即使无相撞的事实，也可能导致一方因惊吓或躲闪而造成损害。相比于在判决大量使用“从常理分析”、“与情理相悖”、“根据社会情理”、“发生了相撞”等主观判断，此种依据事理和行为理性的分析，不仅在司法上具有正当性，而且更易被当事人和社会公众接受。

（二）后果导向方法的形式合理性：指导案例的建立和援引

在适用现有的法律规范会导致不公平结果时，后果导向的方法以社会道德和价值作为案件裁判的标准，关注了案件的实质正义和司法的社会效果。然而，这也因此产生了裁判不具有“形式合理性”的质疑，主要集中在三个方面：一是价值导向过于主观任意，破坏了法律的稳定性和预见性；二是法官被赋予“强大的自由裁量权”，导致法官造法从而产生新法溯及既往事实的效力；三是后果导向容易陷入集体主义，导致判决以公共利益为名侵入私人权利领域。[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第115-143页。

显然，仅仅遵循“从事实属性和行为理性中论证价值”，是无法满足疑难案件司法论证的“形式合理性”的要求的。形式合理性是把价值判断问题转换成一个事实和逻辑问题加以理性分析的规则和方法。在法律上，形式合理性就是用法律规范来判断事物的是非曲直，来评价行为和事件。江必新：《论形式合理性与实质合理性的关系》，《法治研究》2013年第4期。特定疑难案件的出现使现有规范的适用将产生“实质合理性”的争议，但后果导向裁判方法的引入却带来“形式合理性”的质疑。哈特以“老练的法官”作为平衡二者的关键。他认为法官的选择既不是任意的也不是机械的，老练的法官能够公正地考虑到将会被判决影响的各方的利益。Hart， H. L. A.， The Concept of Law， Oxford University Press， 1961， p.200.与此同时，哈特批评一些法官的过分抽象逻辑形式主义，他们试图将一个案件中的片面特征作为一系列案件中的必要条件。Hart， H. L. A.， Essays in Jurisprudence and Philosophy， Oxford University Press，1983，p.66.不过，哈特并没有揭示老练的法官如何公正地考虑各方利益。德沃金指出，当遇到疑难案件时，法官应发展出“一套最能论证现有规则体系的原则”来。然而，遗憾的是，他也并没有提出关于原则的完整的成熟理论。他承认，这种理论创设的难度是“终其一生也不足以开始”的。Ronald M.Dworkin， Taking Rights Seriously， Duckworth & Co， London， 1979，p.66.桑本谦也认为：司法必须在形式合理性和实质合理性之间谋求最大的平衡，但在实践中如何捕获它，却是说不清道不明的问题。最有可能贴近它的或许是经验，而不是哪种理论或方法。桑本谦：《法律解释的困境》，《法学研究》2004年第5期。

普通法系的案例法制度，以及中国正在实施的指导案例制度，其运行的关键在于“相同事实”的认定，即所参考之案例的事实在多大程度上与手头的案例事实相同或在基本要素方面相同。相同事实的认定，需要综合考察案件的场景、当事人意图、行为、产生后果、社会影响等因素。这些因素作为在其他案件中被判决认定为具有特定法律意义的事实，会强化或修正法官头脑中的初步价值取向，使其可以从现有的法律、道德、以及其他社会规范框架内，通过援引具有基础地位的法律原则，诸如自愿、平等、过错、注意义务、人身与财产安全、信赖利益等，来论证当下案件事实的曲直和行为的是非。这一裁判过程，就是哈特所说“老练的法官”，也是德沃金“应发展出一套最能论证现有规则体系的原则”的法官根据经验裁判的过程。法官的经验，是经历大量相同或类似案件，通过对比案件中的“相同事实”或“类似事实”而获得的关于事实属性和行为理性的认知。以我国指导性案例制度为例，一些在现实中存在争议且在法律中没有定性的事实，通过指导性案例的规范，为各级法院审理相同或类似案件提供了指引。该制度运行的基础是将指导性案例中对特定事实的定性及其评价运用到未来法院所审理的相同或类似事实上。最高人民法院关于“指导性案例应作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用2016年《最高人民法院关于印发〈人民法院民事裁判文书制作规范〉〈民事诉讼文书样式〉的通知》”的规定，表明法院适用指导性案例的条件是“基本案情”与最高人民法院颁布的指导性案例相类似的案件。而当事人对指导性案例的援引，或在理由或意见中陈述，或以证据形式出现。例如，在“吕自忍诉韩燕春、中国人民财产保险公司案”安徽省六安市裕安区人民法院民事判决书（2014）六裕民一初字第01309号。中，原告将指导案例第24号作为证据，“证明个人体质状况与交通事故造成的残疾无法律上的困果关系，不应自负相应责任，（对司法鉴定书中的）参与度40%应不予采纳”。被告提出反驳，指出“原告举出的案例与本案不具关联性”。法院则提出将结合案情对该指导性案例的基本事实和评价加以审查，最后做出“原告个人身体状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，故被告主张的40%参与度本院不予采信”的认定，从而间接援引了指导性案例对案件相关事实的定性作出裁判。

在前述“保姆天价手机案”中，法院根据“主观认识错误”认定盗取手机价格为两千余元。这一判决的思维，在某种程度上源于“天价葡萄案”莫晓宇、刘建：《对“天价”葡萄案的若干思考》，《中国刑事法杂志》2004年第3期。的事实和裁判。在该案中，四名民工进入北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园内偷摘葡萄约47斤。而该葡萄系科研新品种，民工的行为导致研究所研究数据断裂。所偷葡萄的价值被评估为1.122万元。此后，四名民工中除一人年仅十六周岁且“情节显著轻微”被拘留外，其余三人被批捕。最终，法院以当事人“认识错误”为由，将葡萄的价值回落到376元，三名民工被无罪释放。在两个案件中，对被盗财产的价值的主观认识都被用于计算“盗窃”所得金额。然而，两个案件的事实存在着明显不同，难以将“天价葡萄案”的事实作为指导案例的裁判依据。裁判对指导案例或援引案例的事实的定性，最终体现在“具有某一特定属性的事实的构成要件”的认定上。在“天价葡萄案”中，被法院以“认识错误”判定无罪的“事实”的构成要件是：（1）被错误认知的客体在外观上与同类事物无异，并且无明显的客观因素可以作为区分的判断，但实质上存在功能性差别；（2）认知的主体具有一般性，认知错误较少受年龄、经历、学识等影响；（3）所实施的偷盗行为具有突发性。这些要件也与刑法理论关于认知的“客体错误”的观点一致。然而，“保姆天价手机案”的事实要件与“天价葡萄案”并不相符：（1）被错误认知的客体在外观上与同类事物的功能相同，仅具有价值上差异；（2）认知主体对于所窃取财物的价值有一定的判断；（3）认知主体针对同一对象多次实施盗窃行为。尽管我们无从得知“保姆天价手机案”的审理法官是否借鉴了“天价葡萄案”的裁判思路，但二者在“认识错误”这一理由的事实构成要件上明显不同，这也是“保姆天价手机案”在法律界难以被认可、因而欠缺司法的形式合理性的原因之一。

结论：法条主义与后果导向的殊途同归

变迁的时代容易产生法律价值的冲突。法律体系的纵深发展加剧了规则间的重叠、冲突和竞争，使法律的适用产生困难。疑难案件的裁判因此面临以规范为依据还是以价值为目标的分歧。在疑难案件中，依据法条主义和后果导向两种裁判方法所获得的结果并不必然相互对立。在案件的适用情形、分析视角、解释工具等方面，二者并非竞争而是互补的关系。虽然两种方法采取的进路不同，但目的均是努力实现案件的实体公正和形式正义，确保判决的形式合理性和实质合理性的统一。在遇有规范适用不足或不公时，法条主义方法总是试图通过“原则裁判”的方式克服成文法的局限，以向实体正义倾斜；而后果导向方法以事实属性和行为理性的论证为基础，更是以“指导性案例”的操作程序和援引机制作为其形式合理性的来源。

采取历史的方法与法律发展的视角，两种方法在疑难案件的解决上总是交替发生，相互为用。法条主义方法在现代社会“大行其道”的前提，是后果导向裁判方式在历史上已经将大量疑难案件解决的规则或原则上升为成文法或判例的结果；而当社会关系的发展超出现有法律的调整，法条主義方法在特定案件的处理上面临价值困境时，后果导向方法则再次发挥根据“事理”推论“法理”的作用，以案例方式建立新规则或更改已有规则。

在疑难案件裁判中，根据事实、规范和价值三要素的彼此关联的程度，强化疑难案件事实属性和行为理性分析，是司法论证中两种裁判方法的核心环节。司法的法律效果和社会效果的统一，需建立在事实的准确认定、规范的清晰阐述、价值的合理评估的基础之上。虽然两种裁判方法在解释工具和分析进路上存在差异，但如果统一在事实、规范和价值三者的关联解释上，或者根据规范来审视事实和行为，或者从行为和事实中得出价值，均可实现殊途同归。

（责任编辑：徐远澄）