涉外法律服务市场应建立多元监管机制

中国法律服务市场对外开放始自1992年，2001年加入世界贸易组织后，中国法律服务市场的对外开放程度得到了进一步提高。目前，只要符合《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》及《<外国律师事务所驻华代表机构管理条例>执行规定》（以下将两份文件简称《外国律所管理条例》及其执行规定）所规定的条件，外国律所可以在中国任何城市申请设立代表处，且可以设立多个代表处。同时，外国律所驻华代表机构（以下简称外国律所）及其代表的业务范围进一步拓宽，与中国律所的合作方式也更加灵活。

2014年1月27日，中国司法部批复同意上海市司法局提出的《关于在中国（上海）自由贸易试验区探索密切中外律所业务合作方式和机制试点工作方案》，允许在上海自贸区设立代表处的外国律所与中国律所以协议方式，相互派驻律师担任法律顾问；允许外国律所与中国律所在上海自贸区内实行联营。规章制度的可预期性和政策标准的长期稳定性，吸引了大量有实力的外国律师事务来到中国。截至2016年底，共有来自22个国家的255家律所在华设立了323家代表机构。

外国律所驻华代表机构及代表的进入，不仅给中国法律服务市场带来了新的气息和机遇，也给中国律师行业带来了先进的知识体系、法治理念和管理经验，为我国法律服务行业增加了新的活力。

但是，随着法律服务业竞争的加剧，外国律所违法执业情况也不断出现，产生了违法执业狂潮现象，如违规办理涉及中国法律事务的业务，抢占中国法律服务市场；聘用“辅助人员”从事法律服务，挖掘中国顶尖法律人才；违反相关禁令，设立或实际控制中国律所；进行大量违反法律规定的误导性宣传，外资法律咨询公司大量出现等。

我国涉外法律服务市场监管机制的不足

驻华代表机构及代表违法执业情况大量出现的原因，一方面可归结为驻华代表机构及代表惟利是图，违法执业隐蔽性强；另一方面也应归结于我国相关监管规范的不完善和管理体制的不合理。

一、监管规范不健全

1.《律师法》不能发挥规范作用。我国《律师法》第二条对律师的定义为“依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”在我国，通过“国家统一司法考试”是取得律师执业证书的必要前提，而在华从事法律服务的驻华代表没有通过司法考试，因此他们不能以“律师”的名义执业，只能称以“驻华代表”的身份从事一些法律咨询活动。因此，他们与传统意义上的律师是存在制度性的区别的。我国《律师法》也没有对外国律师在华从业的情况做任何规定，只是在附则第58条中规定：“外国律师事务所在中华人民共和国境内设立机构从事法律服务活动的管理办法，由国务院制定。”如此一来，《律师法》中有关律师管理的行政法规、职业道德、执业纪律的规定就不能适用于外国律所驻华代表，外国律所驻华代表也没有资格加入律师协会。

2.《外国律所管理条例》及其执行规定与其他相关行政法规存在脱节。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》《律师执业管理办法》《律师事务所管理办法》等法规，都没有明确规定该法规是否能够适用于外国律所驻华代表机构及代表。在驻华代表机构及代表违规执业过程中，许多违规行为只有在中国律所或律师的积极配合下才能进行，而法律对于这种行为尚无相关处罚规定。另外，《外国律所管理条例》关于外国律所驻华代表机构“不得聘用中国执业律师”、不得从事“中国法律事务”，但却可以向客户“提供关于中国法律环境影响的信息”的规定过于含混模糊，这实际上为外国律所从事中国业务开辟了一个灰色地带。

二、监管机制不健全

1.司法行政机关的监管困境。由于外国律所违规执业现象数量多、隐蔽性强，再加上涉外法律事务具有高度的专业性和复杂性，这让中国的司法行政机关很难对其进行有效监管和查处。中国涉外法律服务市场存在的种种乱象，很多人将之归结为中国司法行政机关监管乏力，使中国的相关法律法规被虚置。这是一种只见其表、不明其里的观点。作为国家行政机关，司法行政机关的行为在很大程度上代表着国家，它在对涉外法律服务市场实施监管时，需要兼顾国家政策、部门利益、国际影响等方面因素，所以它在采取监管措施时往往非常谨慎。

2.律师协会的监管缺位。《中华全国律师协会章程》第41 条仅规定：“中华人民共和国司法部批准在中华人民共和国设立办事机构的外国律师事务所常驻律师，应当在中华全国律师协会和所在地律师协会登记，接受律师协会的监督。”《在华外国律师事务所办事处常驻律师登记办法》第4 条也仅仅规定“在华外国律师事务所办事处常驻律师必须进行登记。”但是，“登记”与“加入”明显具有不同的性质，这意味着外国律所驻华代表机构并非我国律师协会的会员，它们不受律协的管辖，也不受《中华全国律师协会章程》《律师执业行为规范》《律師职业道德和执业纪律规范》等行业自律规范的约束。

换言之，目前我国审批和监管外国律所驻华代表机构的部门是司法行政机关，作为律师行业自治组织的律师协会是没有管理权限的，所以我国的律师协会不能受理对外国律所驻华代表机构及其代表的举报或投诉，也不能对其进行必要的行业处罚。

涉外法律服务市场多元监管机制的构建路径

一、赋予律师协会监管权，建立二元监管模式

为了更好地对外国律所驻华代表机构实施监管，可以考虑赋予律师协会一定的监管权限，逐步形成司法行政机关和律师协会相结合的多元综合监管体系。将部分监管权限赋予律师协会后，司法行政机关可以从微观繁琐的具体事务中解脱出来，着重于宏观管理和导向，健全和完善法律服务市场的治理体系。

在二元监管模式下，管理权如何分配是核心问题。司法权是国家主权的重要构成部分，外国律所来华的准入和监管由我国司法行政机关审批和监管，体现了国家对司法主权的控制和支配，因此国务院和省级政府的司法行政机关须保留对外国律所进入中国法律服务市场的审批权和监管权。

换言之，司法行政机关可以考虑从规范、准入、监督、协调四个方面对我国的涉外法律服务市场进行宏观管理，同时通过立法的形式赋予律师协会一定的监管权限，建立起国家监管和行业自律相结合的二元监管体系。实际上，在当前法治建设比较完善的国家和地区，对律师行业的管理基本上是由政府部门和律师行业协会共同担负。

二、调整并完善现行监管规范，从立法层面健全监管机制

根据全国律师协会公布的章程，律师协会的职责主要是服务、规范、监管我国的律师群体。外国律所驻华代表机构在中国不能以律所的名义营业，其工作人员也不能以律师的身份执业，在这种情况下律师协会就不能对他们进行监管和规范。因此，如果赋予律师协会相关的监管权，需要从立法层面对律师协会的定位和规则进行梳理和调整。比如，可以在《律师法》中明确规定对外国律所驻华代表机构及代表进行管理的基本原则和大致框架，用以表明驻华代表机构及代表是我国律所和律师的特别形式，其他具体措施可以由行政规范来规定。

总之，我国可以考虑在《律师法》中确立我国的司法行政机关和律师协会组织对外国律所驻华代表机构及代表进行监管的原则，同时明确规定外国律所驻华代表机构及代表是我国律所和律师的特别形式。至于准入条件、从业范围、监管内容、惩戒措施等更为具体的内容，可以由《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》及其执行规定来做全面安排。这样做的一个好处是，可以将外国律所驻华代表机构及其代表纳入到我国《律师法》的调整范围内来，其法律位阶和法律效力更高。相关的行政法规也可以适用于外国律所代表处及代表。

三、推广上海经验，试点建立律师协会“特别会员”机制

许多国家或地区都规定在本国或本地执业的外国律师必须加入当地律师协会，并服从律师协会的管理，否则不得执业。例如，日本《关于外国律师办理法律事务的特别措施法》规定：“注册的外国法事务律师，当其注册时视为加人了律师协会和日本律师联合会，外国法事务律师作为日本律师联合会的会员接受日本律师联合会的指导。”《德国联邦律师法案》规定，来自服务贸易总协定成员国的外国律师在德国执业并在德国提供法律服务的条件之一就是外国律师成为当地德国律师协会的外国法律顾问，并服从相关的规定。又如，我国台湾地区《律师法》 第46条规定：“外国人经许可在中国执行律师职务者，应遵守中国关于律师之一切法令、律师伦理规范及律师公会章程。”第47条第2款规定：“外国律师非经法务部许可及加入事务所所在地之律师公会，不得执行职务。”

在借鉴这些国家和地区经验的基础上，可见《律师法》中可以规定外国律所驻华代表机构及其代表必须加入当地省级律师协会，成为律师协会的特别会员，接受该律师协会的监督管理。实际上，上海市律师协会在2012年出台的《上海市律师协会特邀会员规则（试行）》是一次不错的尝试，也为建立律师协会对涉外法律服务市场的监管机制提供了一个模板。当然，上海市律师协会的这份试行规则不具有强制性，也没有对外国律所驻华代表机构及其代表做出硬性要求。在今后的改革过程中，可以以上海市律师协会的这一份试行规则为基础，适当加入一些强制性的要求，借此建立起律师协会对在华外国律师服务业的监管机制。

我国应采取必要的措施加强监管

在外国律所进驻中国法律服务市场的标准未发生变动之前，中国现有的相关法律法规应该得到遵守和执行。既然有法可依，那么就要执法必严、违法必究。针对外国律所代表机构在中国法律服务市场的种种违规行为，我国应该采取必要的措施加强监管，对不符合法律法规规定的行为进行规范。

我国司法行政机关在对涉外法律服务市场进行监管时存在着诸多的顾虑，因此在很多情况下不能采取有效的监管措施。而律师协会作为行业自治组织，在实施行业监管方面具有很大的灵活性和专业性，因此可以让它介入到涉外法律服务市场的监督管理中。

通过对境外实践经验的考察可以发现，发挥律师协会组织的监管作用是很多国家和地区的通行做法。律师协会对外涉外法律服務市场实施监管有一个前提，那便是外国律所驻华代表机构及其代表需要加入律师协会，成为律师协会的会员，否则律师协会的监管就会“名不正，言不顺”。

基于中国的特殊国情，可以考虑允许外国律所驻华代表机构加入省一级律师协会组织，由律师协会根据国家的法律法规和相关政策对其实施日常的监督管理工作。

当然，任何机制的改革都会牵扯到方方面面，当要求外国律所驻华代表机构及其代表加入律师协会时，我们必须要考虑到立法调整、权限分配、经验提炼等诸多具体的问题，这需要在具体操作中逐步地去解决。

编辑|王秋蓉 qiurong.wang@wtoguide.net

杨立民系上海对外经贸大学贸易谈判学院讲师。本文系国家社科基金2018年度青年项目、中国法学会2017年度部级法学研究课题、上海高校青年教师培养资助计划课题的阶段性成果