中国在非洲海外利益保护的法理与实践

刘莲莲

随着中非合作的加深，中国有大量的资产和人员位于非洲，并因为各种原因面临着安全风险。当前，保护中国在非人员和财产的重要性已成为公论，需要进一步讨论的是谁来保护、如何保护等问题。国家保护在非海外利益需要处理国籍国、国民与东道国等多方主体的权利义务关系，其行动受到国内法和国际法的约束，而中国和非洲国家的合作实践又反过来为改进国内法、国际法提供了素材。

笔者选取了过去几年在新闻媒体上具有较大影响力的若干案例，对中国在非利益保护这一命题下的三个法理问题进行探讨：其一，依据国际惯例法，非洲国家和中国都是保护中国在非利益的适格主体。为此，双方应当如何处理管辖权竞合问题，以兼顾保护行动的有效性与国际法上的合法性？其二，“走出去”的中国公民在东道国常常因不熟悉当地法律而面临法律风险。中国应当如何规范国民的海外行为，以保护海外公民并维护中国负责任大国的形象？其三，“走出去”的中国企业常常在东道国因环保、劳工等问题遭遇来自社区的“非政府障碍”。中方应当如何应对，以兼顾各方利益、顺利推进合作？

管辖权竞合问题及解决途径

案例一：2012年中国公安部联合安哥拉警方成功打击当地涉黑犯罪团伙。

随着中国和安哥拉合作的密切，一些不法分子结成团伙，有组织地针对在安中国公民实施抢劫、绑架、敲诈勒索等严重暴力犯罪活动。2011年至2012年，安哥拉境内发生十几起针对中国人的绑架、抢劫案，造成多人死亡和重伤。当地警察因为不熟悉中文而无法有效搜集证据，案件迟迟不能侦破。2012年4月，中国公安部和安哥拉内政部签署《关于维护公共安全和社会秩序的合作协议》，决定共同打击犯罪团伙。同年5月，中国警察抵达安哥拉，通过走访受害人等形式调查案件，于同年7月和安哥拉特警一起打掉涉及多起绑架勒索案件的黑势力团伙，破获重特大刑事案件48起，并将37名犯罪嫌疑人押解回国。这是中国警方首次在非洲大规模打击针对中国人的犯罪活动。

该案虽然发生在安哥拉，但加害人和受害人基本都是中国人。这是基于当前中非经济往来密切、文化交融度却不够这一现实而产生的独特社会现象。在投资驱动的合作模式下，中国人成规模地出现在非洲，但因为语言文化、风俗习惯的隔阂不能自然融入当地社区，围绕着工程项目形成一个个孤岛式聚居群落，远离国籍国视野又脱离当地公共机构的触手，成为极易滋生犯罪的“法外之地”，危害在非中国人安全和当地治安。为此，中方和非方有动力也有责任从政府层面积极应对，消除双边经济合作所形成的“法外之地”。

随之而来的是中国与非洲国家管辖权竞合的问题。该案件中安哥拉警方打击犯罪的权利自不待言。从中国方面而言，根据国际法上的积极人格管辖原则和消极人格管辖原则，中国有权管辖中国人在境外的违法犯罪行为；当中国人在境外遭遇犯罪侵害时，中国也可以主张管辖。中国刑法第七、八条对此做了具体规定。当中国和安哥拉在国际法上都有打击犯罪的权利时，中国的属人管辖权和安哥拉的属地管辖权便出现了竞合，需要双方在尊重国际法和彼此利益关切的前提下分工合作，共同打击犯罪。

该案件中，中国与安哥拉基于双方合意，尊重彼此权利，合理利用各自资源优势，共同打击犯罪。首先，该案中中国公安部是应安哥拉方面邀请、基于双方合意而开展联合执法行动，而非单边行动和长臂管辖。其次，安哥拉警方在案件侦破和抓捕中处于主导地位，中国警察主要以观察员身份调查取证，处于协助地位。其三，中国警察主要从事走访受害人与知情人、搜集证据等工作，这需要警察熟悉当事人语言文化、生活习惯、社会关系等。换言之，中国警方发挥了国籍国特有的“文化资源优势”，弥补了东道国的资源短板。

案例二：2016年中国警方和肯尼亚警方合作，将77名中国籍跨境电信诈骗犯罪嫌疑人押解回国。

过去十余年间，针对中国大陆民众的电信诈骗案高速增长。由于中国大陆实行严格的电信实名制，诈骗集团便将据点设置在监管相对薄弱的东南亚和非洲以躲避侦查。2014年11月，肯尼亚警方在内罗毕成功打掉一个以中国公民为主的电信诈骗犯罪窝点。随后，内罗毕法院进行了审判，但由于犯罪团伙的受害人均为中国公民，而肯尼亚法律以受害人在肯尼亚境内为定罪要件，故法院未予定罪。后应中国方面请求，肯尼亚将犯罪嫌疑人（32名陆籍、45名台籍）遣返中国大陆。2017年12月，北京市二中院以诈骗罪判处该70余名被告人15年至两年不等的有期徒刑，并处剥夺政治权利及罚金。

和前述安哥拉案例相似，该案的加害人和受害人都是中国公民，中国将犯罪嫌疑人引渡回国有充分的法律依据。案件的关键仍在于中国的属人管辖权和肯尼亚的属地管辖权的竞合。为了彰显主权，各国都会在国内法律中宣示属人管辖权。但对于国民在境外涉嫌犯罪或国民在境外遭遇犯罪侵害的情况，如果属地国已经实施管辖，国籍国通常不会再次审理。这既是出于对东道国司法权的尊重，也是对犯罪嫌疑人人权的保护。不再次审判在国外涉嫌犯罪的本国公民是对“禁止双重危险”的践行，而通常不再次审判在境外侵害本国公民的犯罪嫌疑人则是考虑到其对自身行为在受害人国籍国的法律后果缺乏预见能力，要求其依据受害人国籍国法律承担责任有失公平。本案中，肯尼亚将未定罪被告人遣返中国大陆再次接受审判，似乎和这一惯例相左。为此部分台媒将其宣扬为大陆方面向肯尼亚施加政治压力的结果。

这显然是对本次司法合作本质的误解。属地管辖权不能排除属人管辖权。国籍国是否认可属地国审判结果属于自由裁量范畴，而非强制性义务。实践中，国籍国认可属地国的审判结果通常存在两个隐含前提条件：其一，两个国家或法域对特定行为的社会危害有相似的判断；其二，身处境外的公民无法准确判断行为在国籍國是否违法或违法的程度。然而二者在本案都不成立。一方面，中国公民深受电信诈骗危害，不乏倾家荡产、家破人亡的案例，不对犯罪嫌疑人从严论处无法恢复正义。和中国相比，肯尼亚对电信诈骗社会危害性的判断显著轻微。另一方面，案件中犯罪嫌疑人对其行为在中国法律上的违法性有明确的认识，到国外设立据点就是为了规避中国法律，存在主观恶意。因此，由中国对他们进行审判不存在侵害其人权的问题，而是打击犯罪和保护受害人。

结合上述两个案例可知，随着中非合作日益密切，我国亟需加强对在非国家利益的保护，这就无法回避我国和东道国管辖权竞合的问题。法理上，非洲国家和中国都是保护中国在非利益的适格主体。但实践中，无论是非洲国家还是中国，都不能单独为中国在非利益提供有效的保护。依据19、20世纪的国际规则，属地管辖原则具有绝对优先性，非洲国家是保护中国在非人员和财产安全的第一权利主体。然而，提供安全保护意味着要付出大量的人力物力资源，它不总是国家的一项权利，也可能是负担。在中非合作模式中，中国的投资和人员数量非常庞大，东道国的公共资源又常常有限，要求东道国独立承担保护责任，效果未必理想，也有失公平。而中国作为在非资产和人员的国籍国，根据国际法上的积极人格管辖原则和消极人格管辖原则，应确保在非中国公民不触犯两国法律，同时保护他们的人身财产安全。但如果要让山海遥远的中国单方面承担保护责任，客观上难以实现，也会干扰东道国的属地权利。

为此，如何通过双边合作重新配置管辖权，确保海外利益保护行动有效且符合国际法，是我国海外利益保护行动的重点。最为适宜的方式是中国与非洲国家开展双边合作，在尊重东道国属地管辖权的前提下，提供必要的协助，弥补东道国在语言文化、技术装备等方面的资源短板。前述中安合作模式和中肯合作模式都顾全了海外利益保护行动的合法性、合意性和有效性，尊重了双方的管辖权和独特的法律文化，也在跨国犯罪挑战传统国家治理模式的背景下，以双边合作的形式填补了全球化带来的社会治理真空。这对类似案件具有重要的借鉴意义。

我国政府对海外中国公民的规范责任

案例：2017年西非三国扣留八艘涉嫌非法捕鱼的中国渔船并处以罚款。

2017年5月3日，几内亚、几内亚比绍和塞拉利昂三国联合绿色和平组织在西非海岸展开海上巡航，执法过程中扣押了若干艘涉嫌非法捕捞的中国渔船，并查获了大量受保护鱼类和被明令禁止的“绝户网”。此事引发了西方媒体对中国远洋捕捞行业的轮番批评。中国外交部发言人耿爽在随后的例行记者会上回应确认了这一问题，并表示中国政府一贯反对任何形式的非法捕捞，同时也希望有关国家文明执法。

该案件的背景是中国经济的发展促进了水产品需求的增加。需求的剧烈增长使我国近海渔业资源几近枯竭，远洋渔业进而成为了重要的替代性措施。2011年，中国将促进远洋渔业持续发展写进《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》，中央政府和地方各级政府也采用燃油补贴、经营性补贴等调控手段支持远洋渔业。在该政策背景下，我国远洋渔业发展迅速，外派船员高达数万人，作业范围从最初少数几个西非国家扩大到太平洋、大西洋、印度洋公海及南极海域。

随之而来的是如何规范远洋捕捞行为，以及保护远洋作业渔民合法权益等问题。中国市场对渔业资源的庞大需求诱使部分渔民在远洋违法作业，对东道国渔业生态造成破坏。对此，我国《渔业法》及其实施细则、农业部部门规章对违法违规企业和责任人员设置了吊销牌照、罚款等处罚措施。2013年，农业部渔业局即对大连联润远洋渔业有限公司在塞拉利昂无证捕捞的行为作出了处罚决定。依据国际法，东道国和国籍国都有权规范中国渔民的违法作业行为。但当处罚决定是由东道国做出的时候，中国就不仅仅是涉事船员的管理者，也是其合法权益的保护者。在我国远洋渔业飞速发展、世界市场份额日增的背景下，不乏东道国滥用权力，以违规作业为由侵害我国渔民权益的情形。在该案例中，非洲国家和外媒的关注重点是非法捕捞行为对当地渔业的损害，而中国方面不仅表达了对打击非法捕捞行为的支持，也表达了对渔民合法权益的关注。不过，和中国渔民在其他区域遭遇的法律风险相比，该案始终控制在法律领域内而未被政治化。这既得益于中国和西非三国的友好关系，也得益于彼此间畅通的沟通渠道，以及案件本身较强的经济属性。

该案的启示意义在于：在中非合作不断深入、“一带一路”倡议不断推进的背景下，中国应当更加重视东道国法律文化，并据此适当调整政府对国民的规范和保护责任。依据传统国家理论，政府有管理国民的权利和保护国民的义务；而国民须遵守法律并享有国家提供的安全保障。这种权利义务关系主要体现在各国法律文化之中，并长期处于动态平衡之中。但这种平衡在国民“走出去”的背景下被打破。“走出去”的企业和公民因缺乏对当地法律文化的了解，常常不能准确判断行为是否违法、违法的程度和后果。当东道国法律对特定行为的负面评价更加强烈时，企业和公民就有可能遭到远超过预期的处罚。这种情况下，中国若在与东道国的外交交涉或领事保护行动中“护短”将有损负责任大国的形象，而如果弃国民不顾，让国民承担全球化时代结构性因素所产生的消极后果也有失公平。

事实上，国家对国民的管理责任和保护责任并非对立关系。更科学和严格的管理常常是履行保护责任的一种重要方式。随着中国企业和国民不断“走出去”，中国应当在对外关系之中去重新界定自己对国民的管理责任，使国家、国民二元关系的平衡发展为国家、国民、国际社会多元关系的平衡。对于该案例以及去年中国渔船在厄瓜多尔遭遇处罚的问题，中国至少可以朝着三个方向加强对海外企业、公民的管理和保护：其一，逐步提升国内法的行业规范标准，使其与国际标准接轨，减少“走出去”的企业、公民在法律文化上碰壁的概率。其二，加强对中国和东道国法律文化差异的研究，为“走出去”的企业、公民提供充分的法律风险预警。其三，支持和鼓励发展涉外法律服务行业，使企业和公民在遭遇法律风险时能够通过市场规则解决纠纷。

重新定位中企与东道国政府、

社区居民的权利义务关系

案例：蒙内铁路修建过程中中企与当地居民的纠纷及解决办法。

蒙内铁路位于肯尼亚境内，是连接东非最大港口城市蒙巴萨和首都内罗毕的标轨铁路。铁路由中国交通建设集团所属中国路桥公司承建，全部采用中国标准、技术和装备。对中国而言，蒙内铁路的修建有利于协调中非經济发展步调；对肯尼亚而言，则是其增强全球竞争力、实现民族复兴计划的一部分。然而，尽管该项目得到了肯尼亚中央政府的支持，但在进行过程中仍然因征地、环保、劳工等因素遭遇了始料未及的困难。由于征地问题牵绊，原计划于2014年9月全线九个标段同时动工，拖至2015年3月只有三个路段开工。铁路穿行湿地与国家公园也引发了抗议。2016年8月，数百名肯尼亚青年因就业机会问题袭击了营地，导致14名中国工人受伤。

纠纷的解决过程也是一波三折。绝大多数中方工作人员不通当地语言，也不习惯与社区直接对话，只能依赖肯尼亚法律法规来处理劳资纠纷；而肯尼亚当地雇员也很难同中方直接交流，只能转而依赖社区来争取权益。缺乏沟通使得双方矛盾升级。肯尼亚政府本应该成为矛盾的协调者，但肯尼亚中央政府同地方机关和部落的冲突常常使问题进一步复杂化。最终，中方企业不得不调整了策略，不但出资解决征地问题，完善环保机制，尽量为当地居民提供就业机会，还在项目实施的各个路段所在社区都设立了联络办公室，雇佣当地雇员进行社区沟通工作，以确保公司能够理解社区政治文化和伦理关系。此外，联络办公室还举行了一系列社区文化建设和宗教活动，并在基础设施、教育、医疗等方面为当地居民提供力所能及的帮助。

在中国企业“走出去”背景下，很多重大工程项目都经历了类似的命运。这类案例有以下共同特征：一是，合作内容都是深受东道国政府欢迎、但对社区的劳工、生态、生活方式具有深远影响的重大工程项目。在既有合作模式中，作为重大利益相关者的社区并未出现在合同权利义务关系之中，为施工阶段的矛盾留下了隐患。二是，在东道国中央政府对地方具有较强管控力的情况下，东道国可以发挥管理者和协调者职能，以宏观调控手段弥补当地居民的损失。但现实中东道国的政治形态十分复杂，中央政府在矛盾爆发时也缺乏应对能力。这种情况下中国方面再继续将东道国政府视为社区利益的代表、只处理与政府的关系，便容易在施工阶段遭遇来自社区的障碍。三是，在成功的案例中，矛盾的解决通常依赖中方企业亲自处理社区的征地补偿、环保、劳工等问题，建立与社区之间直接沟通的渠道，并适当提供学校、医院等公共设施。

本案的启示意义在于：随着中非合作的深入和“一带一路”的推进，中国方面必须充分认识到重大工程项目对当地居民的切身利益具有重大影响，应将他们视为不可忽视的利益相关者和合同主体；必须对东道国能否有效处理国家和社区之间不平衡的受益程度有准确的预判，并设置预案；在东道国政府缺乏独立处理前述矛盾的能力的情况下，中国企业的职能不仅仅止于履行契约责任和社会责任，还需要发挥一定的“准政府”功能，针对社区诉求的特点选择适宜的解决方式，设置专门沟通机制等渠道与居民直接对话，并通过经济补偿、提供公共设施、增强文化交流等形式建立互信。

上述四个案例是中非经济合作带来的新合作模式、新理论问题的一个剪影。当前中非合作的广度和深度的规模效应已经显现。经济领域的合作实践催生了中国切实保护在非利益的需求。为此，中国的海外利益保护行动需要坚持有效性、合意性、合法性原则，妥善处理与非洲国家管辖权竞合的问题。同时，中国也需要严格规范在非公民行为，并尽可能创造条件，帮助他们避免因国家间法律文化鸿沟而导致的法律风险。此外，“走出去”的企业也需要对东道国政治生态有明确认识，妥善处理中国企业与东道国政府和社区居民的关系。在实践中，中国和非洲国家的司法合作不断加强，合作模式不断创新。这也为创新双边合作理论以改造国内法律体系和国际法律制度提供了丰沃的现实土壤。这在“一帶一路”倡议需要不断法制化、迫切需要理论支持的今天，具有十分重要的现实意义。

（作者为北京大学国际关系学院助理教授。北京大学国际关系学院2015级本科生郭玉瑶、王伊晨为案例搜集做出了贡献）