立法保护： 非物质文化遗产保护的根本保障——浅谈湖北恩施土家族苗族自治州非物质文化遗产的法律保护工作

文／蓝 雯

非物质文化遗产，是各族人民世代相传、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式和文化空间，既是历史发展的见证，又是珍贵的、具有重要价值的文化资源。恩施土家族苗族自治州位于湖北省西南部，地处鄂、湘、渝三省（市）交界处，是湖北省唯一的少数民族自治州。长期以来，土家族、苗族、侗族、白族等29个民族在此和睦相处，共同创造了多姿多彩的民族民间文化，被誉为“文化积淀带”。

作为少数民族自治州，民族民间文化是恩施的瑰宝。然而，随着工业化城镇化的加速推进和经济社会的快速发展，当地非物质文化遗产的保护与传承面临着巨大的压力，必须通过法律制度的健全和完善，推动非物质文化遗产的保护与传承。

湖北恩施州非物质文化遗产的法律保护渊源

2000年，为号召社会关注民间绝艺及其传人的生存现状，《恩施日报》周末版专门设立了一个名叫“民间绝艺传人”的板面，通过报纸的宣传吸引广大民众关注民间绝艺及其传人，引起了社会重视。2001年，恩施州民间文艺家协会成立，召开了第一次会员代表会议，针对恩施州许多民间绝艺濒临消失、后继乏人的现状，发出了开展寻访与命名民间艺术大师活动的倡议。这个倡议得到州文体局和州民宗委的大力支持，于2002年寻访工作正式开展，并在2003年命名第一批16位民间传统艺人为“民间艺术大师”。

以寻访命名 “民间艺术大师”为代表的保护民族民间文化的活动在恩施州开展得如火如荼，但这个过程中对文化遗产的保护力不从心——没有法律法规的保障，政府行动没有可参考的依据。此外，恩施州地面文物、移动文物和不可移动文物不被重视，流失、破坏现象十分严重，缺乏强有力的约束。

为了用科学的、法治的和规范性的手段更好地保护恩施州的民族民间文化遗产，2003年文物科率先提出了立法需求，恩施州人大常委会根据提议，将《恩施土家族苗族自治州民族文化遗产保护条例》（以下简称《民族文化遗产保护条例》）制定纳入立法规划。2004年成立了 《民族文化遗产保护条例》的起草领导小组，主要成员有州人大教科文卫委员会的张厚旦、陈国富，州政协的王月圣和文体局的张兴培。在《民族文化遗产保护条例》草案公布后，恩施州人大、州政府组织了多次征求意见座谈会，州法制办组织调研组深入到各县（市）、各单位征求意见，汇总各方面意见再进行修改。2005年3月，经恩施州人大和湖北省人大审议通过，同年8月1日《民族文化遗产保护条例》正式发布实施。在《非遗法》《湖北省非物质文化遗产条例》施行之前，《民族文化遗产保护条例》对恩施州非遗保护工作中起了很大的作用，《民族文化遗产保护条例》不仅使恩施州开展相关工作、活动有了法律支撑，而且使恩施州非遗工作走在了前面。

湖北恩施州非物质文化遗产的法律保护现状

恩施州在非物质文化遗产的法律保护工作中起步早，采取了一系列积极的措施，也取得了相当不错的成绩，但就目前的情况而言，恩施州的非物质文化遗产的法律保护还存在着诸如地方配套法规滞后、专项立法少等多方面的问题。

作为地方配套法规的 《民族文化遗产保护条例》，从法律层面来讲，其对恩施州当地的非物质文化遗产的保护是超前的，它在全国性的《非遗法》出台之前就颁布实施了，因而十分具有开拓意义，应该充分肯定其的立法价值。但同时也应客观地看到，其立法效果并没有完全达到预期，不能过分高估其对恩施州非遗保护事业的作用。加上该《民族文化遗产保护条例》并不是在参照《非遗法》和《湖北省非物质文化遗产条例》的基础上制定的，单行条例在前、法律在后，导致对非遗的保护的有关规定存在冲突的现状，不仅内容不一致，表述上也存在问题，最终问题凸现在地方配套法规的执行力十分有限，没有发挥其本应起到的作用。

具体来说，因为《民族文化遗产保护条例》出台得比较早，其本身就存在法理研究不足、立法内容原则性语言过多、可操作性不强等多方面的问题。加上，当时对非遗保护的法理研究还处于起步阶段，并不成熟，因此，在没有明确非遗概念的情况下，条例中虽然有许多的内容涉及对非遗某些事项的保护，但并不全面。并且，随着恩施州的经济、文化、社会不断发展，该条例的部分内容无论是表述上还是内涵上，都不再适应当前恩施州非遗的保护与传承的工作需求。此外，起草时更多的是参照《文物保护法》，对非遗保护的针对性不强，只涉及了普查，没有涉及建档、建名录、传承人的认定等方面的内容。

《民族文化遗产保护条例》在出台以后，恩施州开展了多次执法检查，就执法检查结果来看，其更有价值的是2012年在《非遗法》和《湖北省非物质文化遗产条例》相继出台之后进行的执法检查，并形成了对 《民族文化遗产保护条例》的修改与完善建议：一是建议将《民族文化遗产保护条例》中关于保障工作经费的规定修改为要将其列入同级财政预算；二是建议参考 《湖北省非物质文化遗产条例》的内容，完善且细化条例中与非遗有关各项规定，包括项目名录的申报工作、传承人的权利与义务等方面的内容。这些建议还有待进一步完善和落实。

除地方配套法规相对滞后外，专项立法少也是需要关注的问题之一。因不同种类的非物质文化遗产拥有不同的表现形式，其产生的方式也各有差异，所以对非物质文化遗产的保护既要采取一般性的保护方法与措施，又要采取适合不同种类特点的保护方法和措施。

恩施州的非遗品类繁多、千姿百态，为了更好的从法律层面对非遗项目进行保护，实现非遗的分类保护，应针对项目特性和保护要求逐步建立起专项法规体系。笔者了解到，在恩施州2017年的五年立法规划中，提出了制定《恩施土家族苗族自治州唐崖土司城遗址保护管理条例》和《恩施土家族苗族自治州少数民族特色村寨和传统村落保护条例》的计划。

湖北恩施州非物质文化遗产的法律保护完善

目前，恩施州现有的非遗法律保护处于制度非均衡状态，非遗的地方法规已不能满足新形势下非遗保护工作的需要。为了解决以上问题，应推动恩施州非遗法律制度变迁的进程，加快健全完善地方性法律法规。

加快修订《民族文化遗产保护条例》。因为制度具有公共品的性质，所以其低效率和不公平的现状往往能轻而易举地被制度的主体和客体接受，这容易导致不合理的制度长期存在且无人过问。《民族文化遗产保护条例》从2005年出台至今已有十几年的时间，恩施州的社会经济、文化水平已和当时有了很大的差异，加上国家层面和省级层面专门保护非遗的法律法规相继出台，《民族文化遗产保护条例》应根据上位法作出适当地调整，根据《非遗法》确立的基本原则和制度，参考《湖北省非物质文化遗产条例》，结合恩施州的实际情况，进行修订和细化。同时，还可以对《民族文化遗产保护条例》可进行必要的补充，如尝试在条例中写入独立行政法人保护制度的相关规定，以促进恩施州非物质文化遗产保护机制的进一步完善。

加强地方专项立法。与湘西自治州的非遗法律保护进行比较，可以发现恩施州在非遗专项立法上存在的空白显而易见，恩施州非遗保护的法律制度完善工作中应注意到这个现象，加强地方专项立法。恩施州现在正在制定的 《唐崖土司城遗址保护管理条例》和《少数民族特色村寨和传统村落保护条例》是非遗专项立法迈出的第一步，还应考虑州内其他代表性非遗项目的立法可行性，尤其是15项国家级项目所代表的非遗项目类型，应针对这些项目类型开展立法论证和调研，做好制定相关专项法规的准备工作，出台因类而异、程序清晰、易操作的配套专项法规。

加强私法保护建设。非遗公法保护中，影响行政保护最主要的因素就是经费。恩施州非遗的项目保护补助费，据调研了解到情况来看，基本没有大问题。存在问题的是给传承人的补助费，现有法律对传承人资助金额规定得较低，加上纳入地方财政预算的非遗专项经费里，并没有给州级、县级传承人的补助费，传习活动的开展全靠传承人自觉，有些非遗项目甚至已经出现了后继无人的现象。

通过与传承人访谈，笔者认为，解决因传承经费不足导致传承活动开展遇到的种种问题，应利用好市场运作加以解决。若要将市场纳入到非遗的保护中来，就必须要加强私法保护建设，明确权利的主体、内容、实现方式，建立健全利益分享机制、公益诉讼制度等，将行政保护和私法保护结合起来，通过市场运作助力非遗的活态传承。