刑法的谦抑性和刑事立法活性化的统一

余愿

摘 要：近年来，刑事立法的活性化——主要表现为犯罪化、处罚早期化和重刑化，已经成为现今刑事立法的一种趋势，然而许多学者认为这是对刑法谦抑性的冲击。回归到刑法谦抑性的概念内涵进行对刑法谦抑性的重新定义，从而对于现今一些学者对于刑法谦抑性的理解进行伪命题的纠正。提出的刑法的谦抑性和刑事立法活性化的统一这一观点予以理论、方法论和条文的论证。在刑事立法活性化这一大趋势下，应当正确理解和坚持刑法的谦抑性。

关键词：刑事立法；刑法谦抑性；活性化

一、刑法的谦抑性

（1）刑法谦抑性的概念内涵

关于刑法的谦抑性，日本学者平野龙一指出它有一下三个含义：“第一是刑法的补充性。……第二是刑法的不完整性。……第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。”[1]刑法的谦抑性从最开始是刑法的补充性，其他的是由于时代发展的要求根据补充性延伸而来。平野龙一认为刑法的谦抑性是对于刑法与其他法律的界限进行划分，强调刑法作为最后一道防线的重要性以及其存在的必要性。因此，也从另一方面说明了刑法的谦抑性是规制刑法范围的一个手段。笔者认为，刑法的谦抑性是将刑法置于一个范围之内，不要随意使用刑法导致刑法的范围扩大，致使国家权力侵害到公民法益，而不是要求刑法缩小自身的范围。从一定程度上说，刑法的谦抑性只是评判刑法与其他法边界的一个标准，而这种标准并不能够要求对刑法的内容进行减少。因此，我们应当正确的理解刑法的谦抑性的概念内涵。

（2）伪命题之矫正

①刑法的谦抑性就是要求进行刑法的限缩。

我国最早引进谦抑性这一观点就是“谦抑就意味着缩减”，从而学者们根据西方国家的理论提出了“非犯罪化”“非刑罚化”“轻刑化”的解释与观点。因此，某些学者认为刑法应当进行缩减，能够不认定刑法的就由其他手段进行统制，必须认定为刑法的就应当轻刑化或者非刑罚化。在这里，不得不说明的是，西方国家提出的谦抑性这一内容是根据其本身的刑法典规定处罚范围广，且对于人权的保障的追求而要求重教化轻刑罚。而刑法的谦抑性更多的应当体现为将刑法规制在一定的范围内，不能随意使用而造成国家公权力的滥用以及公民法益的侵害。而如今，学者们一味的追求缩小刑法的范围，认为一旦刑法修正案出现新加入的罪名或者调整了刑罚就违反了谦抑性，在一定程度上，可以说是在追求刑法的废除。如同如今国家不轻易适用核武器一样，核武器的使用范围需要限制在一定程度内，且能够不用核武器解决的问题就尽量不用，但这并不意味着核武器其本身需要进行缩小或者限制。

②“非犯罪化”“非刑罚化”“轻刑化”是对一切犯罪都适用的。

在西方国家，实行的所谓“非犯罪化”，不是对于一切犯罪行为都适用，而是将一些个别犯罪行为转化为非犯罪行为，即有个别国家将“无被害人犯罪”“自己为被害人犯罪”从刑法规制转为其他法律规制。从我国的刑事立法与实际情况出发，由于社会变化与发展导致的新形势，我们需要将原来的一些一般违法行为规定为犯罪行为。

由于有些学者一旦提到近年來的刑事立法就会说明与刑法的谦抑性相违背，要求近年来刑事立法增加罪名或者刑罚的条文应该删除，而保留那些减少刑罚或者减少罪名的刑事立法行为。可以说，认为一切犯罪行为都适用“非犯罪化”“非刑罚化”“轻刑化”。但是，一切犯罪行为都适用“非犯罪化”“非刑罚化”“轻刑化”并不意味着就是保障了人权与法益，恰恰是这一行为伤害了更多人的法益。由于刑法本身作为最后一道防线，这意味着这道防线在保护行为人的同时，更多的是希望通过教化的手段使行为人更好的融入社会，不再进行社会危害的行为。那么，行为人之前危害社会行为所导致的社会其他公众的不安感该通过何种方式来解决呢？学者们所强调的法益概念，在实质上，从某种意义上来讲，刑事立法活性化在一定程度上模糊甚至忽略了法益这一概念，然而这一概念的模糊或者忽略仅仅是在对于行为人的忽略或者模糊，更多的是对于社会公众的国家信任感和安全感以及被害人法益的保护，从功利原理的角度来说，刑事立法的活性化避免了大多数人的不幸。

③刑法谦抑性与刑事立法活性化是矛盾对立的冲击关系。

很多学者都提到刑事立法的活性化是对于刑法谦抑性的挑战与冲击。有学者认为，刑事法律在现代生活中侵占越来越多的地位是一种令人担心的事情，“刑法膨胀”是一种令人遗憾的现象。也有学者认为，综观历次刑法修正案新增的数十个罪名，无不以扩大国家刑罚权力、缩小或限制公民之自由为内容。这体现了我国刑事立法仍然在工具主义的轨道上前行，因此，我国应该停止以犯罪化为内容的刑事立法。[2]然而这些观点有明显的片面化理解。

在此，我们首先需要厘清刑法谦抑性和刑法规范扩大之间的关系，走出一个误区，即刑法的谦抑性就意味着刑法的规范范围不能扩大。我们都承认的是，刑法对于其他法律的补充性，也就是说当其他法律难以对某一行为进行统制时才使用刑法。但是，对于刑法和其他法律的边界究竟在哪里，这一点在不同的时期有着不同的看法。由于不同历史时期人们对于违法行为的容忍程度都有不同，没有一个固定的界限能够说明哪一种行为只能以其他法律规制的。笔者认为对于刑法谦抑性的内涵只是形式上的理解，认为西方“舶来品”就是对的，是完美的，中国就应该学习的来认定刑法谦抑性的内涵。但是，刑法谦抑性的具体内容会随着时代的发展而变化，刑罚处罚范围也并非越窄越好。可以这样说，刑法谦抑性要求刑法的规范范围应当尽可能地缩小，但这并不表明刑法的规范范围的扩大就一定是对刑法谦抑性的违反。

二、刑事立法活性化的趋势性和正当性

（1）刑事立法活性化的趋势性

①我国近年刑事立法的特征及表现

自1997年现行刑法颁布开始，至今近十四年间，我国刑事立法一直处在最为活跃的时期，即“刑事立法活性化”[3]时代。其中主要表现为刑法的犯罪化，处罚早期化和重刑化。

②犯罪化

所谓的犯罪化简单的来说就是将以前没有作为犯罪处理的行为作为犯罪处理。在我国主要是通过刑法修正案的形式在刑法典中新增罪名或者修改构成要件扩大处罚范围实现犯罪化。

③处罚早期化

所谓处罚早期化不仅包括将预备犯、未遂犯等以作为犯罪处理的行为提前处罚，还可以包括新增的抽象危险犯或保护精神化法益的条款。而重刑化就是对已经规定为犯罪的行为加重处罚。

④刑事立法活性化的国外研究分析

针对目前日本刑事立法中所存在的、通过大量增设未遂犯、危险犯、预备犯的所谓“刑法保护的早期化现象”，有观点认为从危险社会的立场出发，认为刑罚处罚早期化的行为其实际效果值得怀疑，而且偏离了刑法的本来任务。[4]部分学者从重视刑法的规范意识形成机能的立场出发，对于为了适应现代社会、形成新的伦理，通过刑法保护的早期化形成刑法上的行为规范所具有的积极意义持肯定态度。部分学者认为刑法保护的早期化是刑法的过度介入，因而对刑法保护的早期化持否定态度。部分学者居于中间立场，认为刑法保护的一定早期化是出于不得已，但在使用上应做一定的限定。[5]

笔者认为，对于刑法保护的早期化现象这一问题虽然不同的立场有不同的看法，但从犯罪预防的角度和风险社会的角度来看，出现处罚早期化这一现象也是由于社会发展的需要，因此，我们需要从理论的角度更好的来解释和规制这一现象。基于犯罪化与重刑化的情况，我们必须在理性的角度去考虑立法问题，但是由于新时代所产生的犯罪事实的情况，我们不能固步自封，应当在犯罪化、处罚早期化和重刑化的趋势下，更好的融入其中，而不是纯粹以全盘否定的精神去對待这一不可逆转的趋势。

（2）刑事立法活性化我国学者的态度

近年来的中国刑法立法呈现出扭转传统刑法观的趋势。对此，有学者表达了忧虑，认为当下中国出现了刑法过度干预的问题。过度刑法化在思维上表现为当社会中出现某种突出问题时，国家和社会民众总会情不自禁地想到动用刑法解决。也有学者认为，同西方国家相比，我国的犯罪率显得并不高，但国民对社会治安很不满意。其中的重要原因之一是，许多轻微的犯罪行为没有得到依法处理。所以，我国当前的主要任务不是实行非犯罪化，而是应当推进犯罪化。[6]

（3）刑事立法活性化的正当性

①刑法本身要求对于法益概念的保护进行抽象化理解。

近年以来，法益概念的立法规制机能正伴随着刑事立法活性化带来的法益概念抽象化、精神化渐次消减。刑事立法中不断出现的以抽象危险犯为主要模式的处罚早期化条款导致法益概念变得模糊化、精神化。抽象危险犯罪是根据现实的典型性的危险行为予以立法类别化，对法益予以更为前置化和全面的保护。[7]

因此，笔者认为，虽然法益概念的抽象化将会造成对传统刑法的冲击，但是由于社会转型和要求，立法机关不得不做出相应的调整来适应当前的社会形势，传统刑法的某些部分已经不能适用于当前的社会发展的水平，我们应当更好的理解和适用抽象化的法益概念并对其进行规制。

②风险社会下，刑事政策要求刑事立法活性化

1986 年乌尔里希·贝克提出了著名的“风险社会”理念并生出风险社会理论，来应对后工业社会的风险危害。正如其所阐释的那样，科技的发展在给人类带来福音的同时也不可避免地造成一些损害。因此今天的刑法就被赋予这样一种责任“使保障社会安全的基本条件得到遵循。”[8]

而相对于德日等大陆法系国家的刑法立法模式是严而不厉，我国的刑法立法模式是厉而不严。[9]因此，我国不能如同西方国家进行“非犯罪化”“轻刑化”的学习，而是应当根据我国“严而不厉”的国家立法情况来对我国立法进行规制。同时，与传统刑法要求法益实害化后才介入刑罚不同，风险社会的要求予以安全化的考虑，将犯罪发生的可能性扼杀在萌芽状态里，这一点也是由于风险社会中，一旦发生一些犯罪活动，则是大规模的法益侵害。因此，国家为了积极预防该风险产生的可能性，而进行处罚早期化、重刑化等情况，从而也说明了刑事立法活性化的可行性。

三、刑法的谦抑性和刑事立法活性化相统一

（1）理论支持

张明楷教授认为如果特定时代的多元价值观造成非正式的社会统制力减弱，不可避免地产生通过扩大刑罚处罚范围以保护法益的倾向；刑法应当由 “限定的处罚”转向 “妥当的处罚”。[10]罗克辛教授也指出，谦抑性对立法者来说具有指导作用，但其不能成为限制立法权的工具。[11]其中谦抑主义要求刑事制裁的实效性、不可欠缺性和狭义的相当性，但并没有否决刑事规范范围的膨胀可能性。根据逻辑学原理中充分条件的假言推理规则，否定前件不能否定后件。在刑法的谦抑主义和刑法规范的范围关系中，刑法规范的范围缩小是刑法谦抑性的充分条件，如果刑法规范范围缩小就一定表现出刑法谦抑性。因此，刑法规范范围扩大并不能否定刑法谦抑主义。[12]

（2）方法论原理

很多学者在强调应当坚持谦抑性的底线与原则时，纯粹从理论或者根据国外的理论来作为自己论证的支撑，或者有一些先提出自己的理论，只说明能够论证自己本身理论的我国实际情况，虽然这些实际情况只是很小一部分而已，还对可能出现的反面情况一概不提。因此，不得不说的是学者们倒置了事实与理论之间的先后问题。

正如马克思主义原理中提到的，先有存在，才有意识一样，存在决定意识，意识反作用于存在。黑格尔也提到，“凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的。”[13]正是由于我国近年以来恐怖活动犯罪活跃，如2014年云南昆明火车站的恐怖袭击案件、北京天安门金水桥事件等，还有新疆等地区区域性暴恐案件层出不穷，且由于媒体新闻报道的透明化致使人们对于相关犯罪的情况有着真实的了解，不再像之前纸质新闻传播的不全面与延缓性，人们能够通过媒体或者新闻了解到第一手资料，甚至还有相关视频对人们的心理进行直接性的冲击，使人们内心的不安感不得不依赖刑罚。还有关于贪腐问题的处罚也是由于我国贪腐问题猖獗且严重这一事实而进行规制。而正是由于我国这些实际情况而进行《刑法修正案》（一到九）的修改，从而形成了学者们所提到的犯罪化、处罚早期化和重刑化。而学者们认为这一趋势违反了刑法的谦抑性，然学者们对刑法谦抑性的理解却仍然局限在当年引入谦抑性这一概念的思想中不能自拔，希望用80-90年代时对谦抑性的理解来规制现在信息化社会的犯罪，从哲学意义上来讲，就是对于事实和理论之间关系的倒置。在这里，笔者并没有要全盘否定之前刑法的谦抑性的观点，而是应该基于刑法谦抑性的补充性理解来增加与实践相符的内容。

因此，可以从某种程度上来看，刑法的谦抑性和刑事立法的活性化相统一的。刑法的谦抑性规定了刑法的补充性，从而使刑法限制在一定的范围内，不能随意使用；而刑事立法的活性化在刑法内部对相关犯罪内容具体化，并结合实际的需要进行刑法的规制，两者相互补充，相辅相成。

四、结语

如今，刑事立法活性化已经成为一种不可逆转的趋势，主要体现为犯罪化、处罚早期化和重刑化。然而在这个大背景下，学者们需要正确理解刑法谦抑性的内涵，并根据时代背景的情况进行重新定义，而不要局限于从前对于刑法谦抑性的思想里。否则，学者们将会在刑法理论上自说自话，导致理论与实际的脱节，最终导致刑法理论上的空缺。因此，本文在进行刑法谦抑性和刑事立法活性化的统一的论述，通过其他学者的理论支持和方法论原理的论证进行分析，试图将两者结合起来能够找到更好的解释方法。

参考文献

[1]平野龙一，现代法11-现代法与刑罚，岩波书店，1965年版，第21-22页，第21页。

[2]刘艳红，我国应停止犯罪化的刑事立法[J]，《法学》2011年第11期。

[3]“刑事立法活性化”的提法，来源于日本学者对日本晚近刑事立法的概括描述。

[4][日]高桥泽夫，刑事保护的早期化和刑法的界限[J]，载《法律时报》第75卷第2号第15页以下。

[5][日]高桥泽夫，刑事保护的早期化和刑法的界限[J]，法律时报，2003，（75）.

[6]张明楷，日本刑法的发展及其启示[J]，《当代法学》2006年1月，第20卷第1期。

[7][德]烏·尔斯金德霍伊泽尔.法治时代的危险、风险与和谐[J]，马克思主义与现实，2005，（3）.

[8][德]乌·尔斯金德霍伊泽尔.法治时代的危险、风险与和谐[J]，马克思主义与现实，2005，（3）.

[9]储槐植，刑事一体化论要，北京大学出版社2007年版，第54-66页。

[10]张明楷，网络时代的刑法理念———以刑法谦抑性为中心[J]，《人民检察》2015年第5期。

[11]克劳斯·罗克辛，德国刑法学总论第1卷，王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第24页。

[12]肖杨宇，从“刑法谦抑”到“刑法前移”——我国刑事立法的活性化趋势探析[J]，上海公安高等专科学校学报，2012（22）：5.

[13]黑格尔，法哲学原理，范扬，张企泰译，商务印书馆，1961年版。

（作者单位：中南财经政法大学）