我国社会保险治理模式之回顾与前景——从政策治理到法律治理

栗燕杰

社会保险制度是我国社会保障制度的主体部分，其治理模式的选择与走向，对制度预期功能的实现具有重要作用。改革开放以来，中国社会保险走上了政策治理为主的模式。一方面，现实做法与法律规范之间存在着相当大的差异；〔1〕郑尚元：《社会保险法颁布的时代价值与未来期待》，载《中国社会保障》2011年第1期。另一方面，社会保险制度对法律治理的需求日渐强烈。《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）的出台，被认为是我国社会保障法制建设的重要事件。〔2〕郑功成：《社会保险法：我国社会保障法制建设的里程碑》，载《中国劳动》2011年第1期。全面贯彻实施社会保险法，并制定与社会保险法配套的法律法规，修改失业保险条例，制定基本医疗保险条例、基本养老保险条例等行政法规，成为国家重要方针、任务。〔3〕参见《人力资源和社会保障事业发展“十二五”规划纲要》及《人力资源和社会保障事业发展“十三五”规划纲要》。发展至今，社会保险法律配套立法任务依然繁重，且距离完成仍遥遥无期〔4〕杨思斌：《社会保险法实施的理论阐释与配套法规保障》，载《中国劳动关系学院学报》2014年第2期。，社会保险法实施并不尽如人意〔5〕比如，社会保险费的按时足额缴纳，为《社会保险法》所明文要求，但实践中欠缴情况非常严重，且往往未受到应有惩罚。参见栗燕杰：《社会保险费欠缴的治理研究》，载《中国工人》2015年第10期。，社会保险司法作用有待发挥。社会保险治理向何处去，是沿袭传统治理模式，还是把法律变成“令箭”，真正依据法律实施社会保险的全面治理，均有必要加以探讨和回应。

一、中国社会保险政策治理的表现

政策治理是指政党组织、国家机关以法律之外的政策出台实施的方式，来作为治国理政的基本方式。其优势的核心在于灵活性，但制度的稳定性、可预期性相对缺失。法律治理是现代国家的普遍治理模式，围绕法律制定与修改、法律实施、法律纠纷解决，作为治国理政的基本框架模式。从世界范围看，大部分国家的社会保险制度构建和改革大都奉行“立法先行”，法律治理色彩占据统治性地位。但我国社会保险制度建设长期带有强烈的政策治理色彩，法律规则及制度建设处于边缘位置。

（一）总体表现

社会保险制度改革方向的确定、制度建设的路径，主要采取各种层次不一、效力各异的党政决策，外观上表现为党中央、国务院和主管部门的其他规范性文件。零星的立法活动和成果难以支撑起社会保险的制度安排。

一是制度规范的法律位阶普遍较低。在中央层面，《社会保险法》出台之前仅有3部行政法规〔6〕分别为《失业保险条例》（1999年出台）、《工伤保险条例》（2003年出台）和《社会保险费征缴暂行条例》（1999年出台）。，以及一些部门规章。各个社会保险险种项目和基金管理监督，长期以来并无任何全国人大及其常委会制定的法律层面的依据。社会保险中最为重要的养老保险、医疗保险两大项目，不仅没有法律，而且一直没有出台任何国务院层面的行政法规。社会保险基金的管理、运营和监督，也处于类似状态。总体上，社会保险的治理，在中央层面主要依靠国务院的规范性文件、国务院部门规章以及部门的规范性文件加以规范。

二是政策性文件占主导。由于较高位阶的法律较为简单笼统，本身难以支撑起社会保险制度的设置和运行，实际上已经为政策文件所覆盖或淹没。2010年出台的《社会保险法》为社会保险法制建设打下了基础，自此社会保险专门法律空白的历史彻底告终。但该法仅构成社会保险的基本法，大量规则并未明确下来。根据《社会保险法》文本，这些规定需要国务院加以规定，而国务院负有制定行政法规职责的规定共有11处之多。《社会保险法》中多处多次提及“国家规定”来明确相关制度、规则，跨越该法六个章节。为全社会普遍关注的社会保险基金的统筹层次与预算、决算，社保基金管理与监督制度、养老保险的各项制度和细则等，均需要国务院制定行政法规或主管部门制定部门规章来解决。国务院在《社会保险法》出台后修改完成《中华人民共和国工伤保险条例》作为回应，但对《社会保险费征缴暂行条例》《失业保险条例》未进行修改，直至2016年才出台第二部行政法规《全国社会保障基金条例》，2017年才启动《失业保险条例》的修订〔7〕“人力资源社会保障部关于《失业保险条例（修订草案征求意见稿）》 公开征求意见的通知” ，意见反馈截止时间为2017年12月10日，载人社部官网http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zcfg/SYzhengqiuyijian/zq_fgs/201711/t20171110_281451.html。。随着社会保险各项改革的不断深化，《社会保险法》不少条款也已过时、滞后，仅靠该法也根本无法实施复杂、精细的社会保险制度，亦未扭转政策作为治理主体依据的格局。

（二）次要板块立法较早，重要项目立法远未完成

我国社会保险政策治理模式并非绝对拒斥位阶较高、更为正式的法律、行政法规，而更多表现为法律功能受限，政策往往优于法律，法律被政策架空等现象。一个值得关注的现象是，法律建设在时间次序上，表现出相对次要者先行、重要板块立法拖延甚至迟迟未能实施的特征。

在社会保险中相对次要的项目，较早制定效力较高的行政法规，例如失业保险、工伤保险已出台行政法规。早在1986年，国务院出台《国营企业职工待业保险暂行规定》，该规定标志着失业保险制度的诞生。〔8〕当时基于意识形态等原因并没有明确“失业”“失业保险”之概念，但事实上承认失业的存在，在制度层面产生失业保险制度的雏形。1999年《失业保险条例》的出台，使得失业保险制度正式有了国务院行政法规层面的依据。

与之相对应的是，社会保险中占据主要地位的项目，例如养老保险、医疗保险、社会保险监督的专门性立法，不仅在《社会保险法》之前未能出台，迟至2017年末也仍遥遥无期。其制度规范依据要么是国务院有关部门的部门规章，要么是国务院发布的通知、文件，从而导致了相关制度稳定性和可预期性的缺失。

以养老保险领域为例，作为各国社会保险中最为重要，覆盖范围最广、基金规模大、开支比例最高的项目，在其制度发展与改革中，具有里程碑意义的事件大多表现为国务院出台的规范性文件。1991年《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》（国发［1991］33号）是改革开放以来国家就养老保险问题第一次作出重大决策，成为全国养老保险改革的重要指导性文件。在该文件的推动下，养老保险制度改革在全国迅速展开。养老保险的制度建设，长期以来其制度化程度相当低，法律治理的色彩非常淡薄。

表1 养老保险制度建设关键性决策、法规文件梳理

续表

由上述表可见，国务院多次通过国发文的形式改变养老保险费用征缴、养老保险待遇的计发办法，已经在实质上改变了参保人在养老保险方面的权利和义务，直接关系到公民的财产权利。从法学原理而言，此类规则，显然属于法律保留的范畴。根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第8条、第9条规定，应当制定法律，或者由全国人大常委会授权国务院制定行政法规。而我国养老保险改革实践，仍是采取法律、行政法规以外的其他规范性文件的形式予以设置此类权利义务规则，至少背离了形式法治的理念和原则要求。由此可见，养老保险的制度建设，其法制化程度较低，主要是通过政策文件来确定规则并加以实施。

（三）政策治理模式的历史合理性

在特定历史时期和背景下，政策作为主要的治理手段有其合理性。事实上，新中国成立后，政策一直是党和政府管理国家的主要工具。在改革开放以后，政策治理也为改革开放基本国策的出台实施作出巨大贡献。自20世纪80年代以来,我国社会保险领域的改革推进所采取的这种政策治理模式，其历史合理性需要给予充分肯定。

一是匹配于试点改革。在“摸着石头过河”的指导思想下，市场经济本身的改革目标、改革路径不够清晰明确的情况下，社会保险走上政策治理之路自有其优势。1985年十四届二中全会通过的“七五计划建议”中，首次出现“社会保障”的提法，并提出“建立形式多样、项目不同、标准有别的新的社会保障制度。”我国国民经济和社会发展第七个五年计划的第五十一章提出，“七五”期间，“要有步骤地建立起具有中国特色的社会主义的社会保障制度雏形”。在此阶段社会保障的起步并无法律作为依据，而是通过计划、政策的形态，作为社会主义改革的一部分而提出、启动并初步实施。在地方层面，广东省深圳市从1982年1月，即在全国率先建立养老保险制度。1992年6月，深圳市按照企业性质、职工不同身份，分别建立起合同工、全民工、临时工及集体工的养老保险。1992年深圳市统一了过去分散的养老保险制度，建立起全市统一的企业职工养老保险制度。

二是适应于渐进改革。历史角度看，在制度从起步、探索到逐步定型的背景下，政策而非法律，更易发挥重要作用。政策作为改革的工具，具有灵活性的优势。如果在上个世纪80年代社会保险改革起步时，就采取立法先行的路径，社会保险法典在客观上无法制定出来；即使强行出台法律，要么过于笼统粗略并无实际意义，要么过于压缩改革空间，束缚了制度发展的可能性。

二、政策治理模式的弊端

政策治理强调渐进、试点、允许试错，发现问题的及时转向和修正，但在法治理念逐步普及并深入人心的当代社会，政策治理模式发展至今，其优势消耗殆尽，各种弊端逐步显露。

（一）对社会保险制度本身的不利影响

社会保险制度的基本功能是给社会民众提供稳定的安全预期，这要求制度本身具有一定的稳定性、可预期性和体系化。但在政策治理模式下，这些特征未被加强反而被削弱了。

一是制度定位和运行的稳定性缺乏。自改革开放以来，社会保险制度的功能定位多次变换，从恢复秩序、减轻单位负担，到为国有企业改革配套，再到为市场经济改革服务，直至建立健全、完善的社会安全制度。在理念上也出现反复，从单纯强调社会主义优越性，到过分强调个人责任，最后走向合理的责任分担。理念与目标变换的背后是社会保险各项制度安排的不稳定性，面临急剧而全面的变革。进入21世纪后，虽然制度不断发展完善，走向定型，但一直确而不定。通过政策设置的制度安排，也可以通过政策轻易修正。这在《企业基本养老保险缴费比例审批办法》中体现得非常明显。社会保险的费基、费率如此严肃的议题，直接涉及到用人单位、职工的财产权利，在其他国家均由法律设定和调整，在中国仅通过财政部、人力资源和社会保障部的审批即可完成。一个典型例证是，在经济危机背景下，2009年2月国务院下发《国务院关于做好当前经济形势下就业工作的通知》（国发〔2009〕4号）要求各地根据实际情况制定减轻企业负担、稳定就业局势的措施办法，包括“缓交社会保险费，阶段性降低城镇职工基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险费率”等。2009年9月国务院发布《进一步促进中小企业发展的若干意见》（国发〔2009〕36号），要求“对受金融危机影响较大的困难中小企业，将阶段性缓缴社会保险费或降低费率政策执行期延长至2010年底”。2015年以来，国务院、人力资源和社会保障部、各省更是通过文件政策下调社会保险缴费标准，作为企业减负的重要举措。从实体内容上看这些政策当然出发点良好，客观上也会起到一定效果。但是，进行缓交、降低费率的文件形态值得探讨。国务院主要以“通知”、“意见”的形式，对费率进行修改，设置缓交规则，表现出社会保险领域的政策治理色彩。从当下看，这种规则修改并未通过法律途径完成，严重削弱了社会保险制度的稳定性和权威性。显然，缺乏法律保障的强制效力，社会保险的制度安排难以真正确定下来。有必要“从法律的角度来给包括养老保险在内的各项社会保障制度定型。”〔9〕陈云：《在强化政府责任中推进制度定型——访社会保障专家、中国人民大学教授郑功成》，载《中国社会保障》2006年第2期。

二是可预期性缺乏。社会保险制度对可预期性具有强烈需求。在一般意义层面，相关群体对社会保险制度的实施，应当具有明确预期。当符合相关条件、要求时，即可享受相关待遇。以基本养老保险为例，缴费与待遇领取直接往往存在着数年乃至十多年、数十年的时间间隔，如果缴费者对制度的正常可持续运行缺乏信心，则不可能不产生纠纷争议。在中国的转型时期，《社会保险法》虽已出台，但大量制度、规则仍处于悬而未决的状态，甚至连改革方向、改革理念都争议不休。本应提供安全预期的社会保险制度，由于政策治理模式却本身却处于动荡之中，通过部委、地方政府、甚至更低层次的规范性文件都可以进行规则的实质改变。本应作为社会稳定器、安全器精致装置的社会保险制度，难以为社会成员提供稳定的安全预期，免除后顾之忧的目标迟迟不能实现。同样在基本养老保险领域，领取基本养老金的法定退休年龄如何延迟调整，决策者无意立法，而仅意在通过政策予以调整；基本养老保险的个人账户何去何从，也并无法律层面的规范。种种情形都严重影响到全民的安全感，使得社会各界猜想纷纷，制度规则缺乏必要的可预期性。

三是强制性缺乏。《贝弗里奇报告》认为“社会保险”本身隐含着“这种制度是强制性”的要求。〔10〕[英]贝弗里奇著，劳动和社会保障部社会保险研究所组织翻译：《贝弗里奇报告——社会保险和相关服务》，中国劳动社会保障出版社2008年版，第10页。强制性的有无，是社会保险制度与商业保险制度的根本区别。社会保险制度一旦缺乏强制性，则与商业保险没有多少差别，无法确保其互助共济的社会性。因此，各国对社会保险覆盖范围之内的对象，均实行强制参保。

四是体系化缺乏。政策治理模式下，赋予地方政府、相关部门过多、过大的制度创设权限，导致制度的碎片化现象严重。缺乏中央统一立法予以严密规范的社会保险制度，势必缺乏统一规划、顶层设计，导致各部门、各地方各行其是，地方本位、部门本位的色彩越来越浓厚。地方政府在社会保险政策上拥有独立于中央的决策权，地方政府可能表现出道德风险行为的倾向。〔11〕王向前、张丽云：《我国〈社会保险法〉应当规定的基本原则刍议》，载北京市劳动和社会保障法学会编《劳动法与社会保险法前沿问题研究》，法律出版社2011年版，第324页。应当承认这种担心不无道理。政策治理带来的部门本位与地方本位，也成为制约社会保险制度健康发展的因素。例如，1995年国务院发布《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》，作为附件有两个社会统筹与个人账户相结合的实施办法，两个方案具有巨大差异并允许各地自由选择及修正，导致该制度迅速沦入地方分割的状态，并留下严重后遗症。〔12〕郑功成：《中国社会保障30年》，人民出版社2008年版，第13页。基本养老保险由于地方不断出台相关政策，使得养老保险的全国统筹受到基金结余较多的发达地区的抵制，其实现难度重重。经历数十年的政策治理模式实践，使得社会保险制度分割、碎片化，难以整合统一。社会保险制度本应是统一劳动力市场和社会公平的维护机制，反而变成损害公平和劳动力市场统一的因素之一。政策治理这些弊端，在法律治理主导、特别是法典化路径的模式下，几乎完全不存在。我国民法学者所呼吁民法典时所提出的，法典化的优势非常明显，具有“内容的完备性、体系的完整性、调整范围的宽泛性、价值的指导性”等优点。〔13〕王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第42页。这也是德国不仅立法先行，而且迅速形成《社会保险法典》，进而完成《社会法典》的根源所在。

（二）政策治理模式对法治化的不利影响

我国社会保险领域的政策治理模式，不仅存在上述弊端，而且对社会保险的法治化形成了不利影响，突出表现在以下方面：

第一，政策治理的现行规则与形式法治特别是法律保留原则之间，存在一定的紧张。需注意的是，法律保留在我国不仅作为学理上的基本原则而存在，而是有着实实在在的实定法依据。现行法律制度通过2000年出台的《立法法》确定了法律保留原则。〔14〕参见《立法法》第8条、第9条，确立起法律保留原则，并明确了法律绝对保留和法律相对保留两种规则。相关阐释参见应松年：《〈立法法〉关于法律保留原则的规定》，载《行政法学研究》2000年第3期。《国务院关于加强法治政府建设的意见》明确要求“各类规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项，不得违法增加公民、法人和其他组织的义务。”由此可见，无论从《立法法》的法律规范来看，还是国务院自我规范的文件来看，法律、法规和规章以外的规范性文件都无权设定带有强制性的社会保险收费。这使得依然通过法律、法规之外的规范性文件推进的社会保险制度建设，难以确定必要的强制性与权威性。以社会保险费征缴为例，社会保险费的征收与用人单位、参保人的财产权直接相关，应当遵循法律保留原则，通过法律或法律授权的法规来设置、调整。《社会保险法》《社会保险费征缴暂行条例》对于基本养老保险、基本医疗保险等险种的费基、费率均未予以明确规定。《社会保险法》第12条仅规定“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费”和“职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费”，而比例究竟是多少，关乎对用人单位、职工的财产权的限制，却付之阙如。《社会保险法》第23条对职工基本医疗保险的费用交纳也仅表述为“按照国家规定”，工伤保险、失业保险、生育保险的表述也相类似。〔15〕分别参见《社会保险法》第34条、第44条、第53条。《社会保险法》对于费率缺乏规定，在行政法规中也同样缺失。《社会保险费征缴暂行条例》第3条第5款规定“社会保险费的费基、费率依照有关法律、行政法规和国务院的规定执行”。但是，已有法律、行政法规中并无相关规定，致使费基、费率的确定，主要通过国务院、部委的规范性文件来确定下来。

事实上，1997年下发的《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发[1997]26号）已经对费率、费基予以大致明确的规定，个别具体规则授权省、自治区、直辖市人民政府来确定。〔16〕其基本内容为：企业缴纳基本养老保险费（以下简称企业缴费）的比例，一般不得超过企业工资总额的20%（包括划入个人账户的部分），具体比例由省、自治区、直辖市人民政府确定。按本人缴费工资11%的数额为职工建立基本养老保险个人账户，个人缴费全部记入个人账户，其余部分从企业缴费中划入。随着个人缴费比例的提高，企业划入的部分要逐步降至3%。接下来，劳动和社会保障部、财政部通过规范性文件〔17〕参见劳动和社会保障部、财政部：《关于印发〈企业基本养老保险缴费比例审批办法〉的通知》（劳社部发[1998]2号），1998年3月18日印发。来确定缴费比例的审批机关与审批流程。其规则为，省级统筹的地区，现行企业费率确需超过工资总额20%的，以及调整企业费率需超过20%的，需报经劳动和社会保障部、财政部批准；尚未省级统筹的，其所辖地、市、州(包括计划单列市、副省级省会城市)的企业费率已超过工资总额20%的，及调整企业费率需超过20%的，须报送省、自治区、直辖市人民政府批准，并报劳动和社会保障部、财政部备案；省辖地、市、州未实行统一的企业费率，其所辖县(市)、区确定或今后调整企业费率需超过20%的，其报批程序由各省、自治区、直辖市确定。

2011年6月的《关于开展城镇居民社会养老保险试点的指导意见》（国发〔2011〕18号）规定，城镇居民社会养老保险实行“政府主导和居民自愿相结合，引导城镇居民普遍参保”。由于规范性文件无法设定强制性的参保要求，无权设置强制性的缴费，这一规定也让城镇居民社会养老保险丧失了强制性。

第二，社会保险制度安排主要通过通知、文件等法律、法规之外的其他规范性文件的形式确立，缺乏法定性、强制性。例如，养老保险初建之时，缴费并非法定义务，无法通过法院强制执行。即便发展至今，社会保险的适用范围、缴费标准在依据上，往往法律层级过低，带有一定的随意性。比如，在内地就读的港澳台大学生，其适用基本医疗保险，仅通过规范性文件就确立下来。〔18〕参见教育部、财政部、人力资源社会保障部、国务院港澳事务办公室、国务院台湾事务办公室：《关于将在内地（大陆）就读的港澳台大学生纳入城镇居民基本医疗保险范围的通知》（教港澳台[2013]69号2013年10月10日发布）。而该文件的依据也仅仅是国务院办公厅的规范性文件《国务院办公厅关于将大学生纳入城镇居民基本医疗保险试点范围的指导意见》（国办发〔2008〕119号）。这种规范性文件确定的覆盖对象、缴费标准等规则也可通过规范性文件予以调整、废止，使得制度规范的刚性严重缺失。社会保险权利义务的确定与变动，并未通过法律来完成。另一方面，社会保险已有法律法规建设也带有浓厚的政策色彩。社会保险已有法律法规建设，也表现出浓烈的政策色彩。一些法律条文表现出与政策的实质类似性，带有过多的宣示色彩，缺乏必要的清晰性、规范性、强制性。《社会保险法》第20条第1款规定“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度”，第24条第1款规定“国家建立和完善新型农村合作医疗制度”。此类简单化、宣示性的条款大量充斥，导致社会保险法律所确定的制度安排缺乏明确性、规范性。

第三，中央出台政策、地方政府及其部门再出台具体实施方案，导致对参保人而言，各地区社会保险的权利义务并不相同，存在较大差异。同时，先后不一的政策文件改革，以及“老人老办法、新人新办法、中人中办法”的改革策略，使得不同时间参加工作的劳动者的社会保险权益差异巨大。不同性质单位之间的劳动者，也基于单位属性为国家机关、事业单位、企业而存在着较大的差异。〔19〕葛霆：《公平视角下企业退休人员养老金调整机制研究》，载《经济问题探索》2013年第7期。这种差异显然并不是法学层面的“合理差异”，而意味着严重的区域直接、单位直接、代际之间、行业之间的巨大不公平。公平的实际缺失与现代民众对公平的强烈诉求形成巨大反差，导致社会保险方面的法律争议、社会纠纷呈现加剧趋势。虽然，我国基本养老金多次提升，截至2013年底已经连续9次调整企业退休人员基本养老金但是，其依据主要是中央和地方的规范性文件。以2013年度调整为例，人力资源社会保障部、财政部发布《关于2013 年调整企业退休人员基本养老金的通知》〔人社部发〔2013〕3号），地方层面配套发布相应的规范性文件，比如广东省人力资源社会保障厅、财政厅下发《关于2013年度调整企业退休人员基本养老金的通知》（粤人社发〔2013〕31号），广东省社会保险基金管理局下发《关于2013年度调整省直参保企业离退休人员基本养老金有关事项的通知》（粤社保函〔2013〕76号）一系列的政策文件，出台并实施完成了基本养老金的调整工作。各地区、各年份的调整工作也大都按照这一路径展开。由于调整政策本身具有临时性、随意性，调整周期不固定，调整方式多样化，调整数额具有差别性，〔20〕段迎君、武琼：《完善企业养老金调整的政策体系》，载《中国财政》2013年第6期。个别地方在上调养老保险待遇时因缺乏公平性而导致了群体性事件的发生。

第四，在社会保险领域，法院的预期功能并未得到有效发挥。从制度溯源看，1999年《社会保险费征缴暂行条例》出台施行之前，曾出现大型国有企业、效益较好的私营企业拒不缴纳社会保险费的现象。当社会保险费征缴机构、社会保险行政部门申请法院执行社会保险费时，由于没有予以强制执行的相关法律法规依据，劳动者、社会保险费征收机构和法院只能望而生叹。其原因在于，政策治理模式下，当时确定缴费义务的依据是法律、法规之外的政策文件，并不是严格意义的法律渊源，不能成为法院审判、执行的规范依据。进入21世纪后，一些裁判文书中仍常出现以下表述、观点或论证：“被上诉人沈阳市皇姑区劳动和社会保障局对上诉人齐志敏作出的无失业保险金具体行政行为，系上诉人原单位中国石化物资装备东北公司在企业转制过程中出现的新情况，政策性较强，故上诉人与被上诉人之间产生的权利义务关系，应属政策调整范畴，不宜进行合法性审查。”〔21〕齐志敏与沈阳市皇姑区劳动和社会保障局请求撤销无失业保险金具体行政行为纠纷上诉案，辽宁省沈阳市中级人民法院行政裁定书[2005]沈行终字第132号。案例来源于：北大法律信息网，网址http://vip.chinalawinfo.com/NewLaw2002/SLC/SLC.asp?Db=fnl&Gid=117544303。“金中一的起诉事项是国家公务员辞职后如何参加基本养老保险问题。对此，法律、法规和规章未作出明确的规定，各地政府根据上级政策精神，结合本地实际作出了具体规定。因此，该事项政策性很强，人民法院对此审查缺乏法律、法规和规章依据，不属于人民法院行政诉讼受案范围。……对金中一的起诉不予受理。”〔22〕金中一与安庆市人力资源和社会保障局养老保险纠纷，安庆市中级人民法院于2008年11月11日作出（2008）宜行终字第101号行政裁定。案例来源于：北大法律信息网，网址http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=fnl&gid=117867502。在乡镇企业不服北京市丰台区劳动和社会保障局限期补缴社会保险的一起行政处理诉讼中，法院依据立法原意并进行狭义解释，将农村乡镇企业的职工排除在社会保险保障范围之外。同时从该裁判文书中“市场化进程的加快，这些企业同其他一般企业一样积极参与市场经济活动”，“随着城市化进程的加快，乡镇企业的乡土气息逐渐减弱甚至消失殆尽，市场经济主体色彩日益浓厚，企业职工的农民身份亦不断弱化”的阐述可知，法院已意识到这种背景下劳动者要求乡镇企业为其缴纳社会保险，具有一定的合理性。但该裁判文书也表明了此类问题“并非法院一纸判决可以解决的”，期望“促进相关部门完善乡镇企业法律法规、健全乡镇企业管理制度、着手解决乡镇企业职工社会保障问题”的观点。〔23〕北京市丰台区人民法院崔秀春：《北京市花乡海华金属结构厂不服北京市丰台区劳动和社会保障局行政处理案》，载国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2007年行政审判案例卷），中国人民大学出版社2008年版，第271-272页。

三、法律治理主导的初步构建

中国社会保险领域，应当以法律治理模式为主体，将法律置于政策之上。其基本要求是健全法制，并充分发挥法院在社会保险监督、救济和保障中的作用。

（一）新中国社会保险的法律治理传统

我国社会保险领域的政策治理并非理所当然。事实上，早在新中国成立前后，党和政府就有着在社会保险领域重视法律作用的良好传统，形成法律治理的良好起步雏形。〔24〕需注意的是，这一历史时期的社会保险制度，以“劳动保险”名目出现，其内涵外延并不本质不同。但是，当时的“劳动保险”并无“失业保险”。当时学术界占据统治地位的理论主张，失业仅仅是资本主义制度所固有的，社会主义制度的建立意味着失业现象的消灭。既然社会主义制度在中国建立，加上中国当时的榜样苏联也未建立起失业保险制度，我国理论界不承认中国存在失业现象。其结果是：失业保险制度被排除在中国当时的“劳动保险”制度之外。到1986年，这种思想认识依然萦绕不散，只能通过《国营企业职工待业保险暂行规定》建立起“待业保险”制度。中央立法层面正式承认失业和失业保险，则以1999年公布《失业保险条例》为标志。早在1948年12月，在已经解放的东北，东北行政委员会就颁布了《东北公营企业战时暂行劳动保险条例》。天津、太原、石家庄等解放的大城市也制定了本地区的劳动保险相关的法规或规范性文件。

1949年11月26日，当时的中央人民政府根据《共同纲领》第23条关于在企业“逐步实行劳动保险制度”的规范，责成劳动部会同中华全国总工会草拟《劳动保险条例》，在李立三领导下成立了《劳动保险条例》起草委员会。劳动部和中华全国总工会在总结革命根据地、解放区以及东北地区的社会保险经验基础上，于1950年拟定《劳动保险条例》（草案），经中国人民政治协商会议审查同意后，政务院于1950年10月27日予以公布，组织全国职工讨论。在广大职工充分讨论基础上，劳动部会同中华全国总工会对《劳动保险条例》予以修改。1951年2月23日经中央人民政府政务院第73次会议批准，《中华人民共和国劳动保险条例》于1951年2年26日正式颁布实施。为贯彻实施该条例，劳动部于1951年3月24日公布试行《劳动保险条例实施细则（草案）》，并会同相关部门颁布具体的配套制度。〔25〕胡晓义主编：《走向和谐：中国社会保障发展60年》，中国劳动社会保障出版社2009年版，第78页；另参见该书附录“大事记”部分，第560-561页。根据该条例实施的劳动保险制度，财务制度统一、资金全国调剂、待遇公平、保障力度强。由此可见，新中国成立前后，当时的社会保险制度具有着强烈的法律治理传统。

（二）社会保险制度应加快法律的制定与修改

从域外看，无论以成文法为主体的大陆法系国家还是以普通法为主体的英美法系国家，在社会保险方面，不约而同地采取了制定成文法先行再加以实施的路径，而当法律制度出现缺陷时，更是通过出台新法或法律修订来完善。以英国为例，其法定医疗保险于1911年首次立法，二战以后社会保险立法更是以井喷状出台，例如1944年《国民保险法》、1946年《社会保险法》《国民卫生保健服务法》《国民保险（工业受伤法，或译作“工业伤害法）》等等。而德国作为典型的大陆法系国家，在社会保险制度创制时期，先后出台1883年《疾病社会保险法》、1884年《工伤保险法》、1925年《职业病法》。在基本养老保险方面，1957年德国出台《养老金改革法》，1992年再次出台《养老金改革法》，1999年通过《法定养老保险改革法》。1993年德国还通过《护理保险法》，在德国全国建立起新的护理保险险种。法国于1898年出台《工伤保险法》，1905年颁布《失业保险法》。〔26〕值得一提的是，该法律的出台实施，是全世界率先实行强制性的失业保险制度。

上述通过立法机关依法改革的域外经验值得借鉴。根据我国《宪法》《立法法》等法律法规，法律、法规、规章之外的其他规范性文件，即社会保险的政策，应当：一是遵循法律保留原则与法律优先原则，不得超越法律范围，不能为公民设定社会保险方面的权利义务；二是在社会保险司法审判中，法律规范优先适用；三是各种政策、规范性文件，依法受到审查、监督。

《社会保险法》已经出台逾七年，应尽快启动实施全面的法律后评估，并在评估基础上予以修订完善。有关社会保险的大量规章、规章以下的规范性文件，应当尽快进行全面清理。对于其中具有法律规范属性的，应当上升为法律、法规。对于大量关于养老保险的缴费计算、待遇发放、退休年龄一系列的规范性文件，应当在梳理整合的基础上，纳入统一的《基本养老保险法》中去。而对于行之有效的改革探索，应尽快上升到法律中予以固化和全面推广，比如关于基本医疗保险与生育保险的归并，新型农村合作医疗与城市居民医疗保险的整合，都应体现在法律的统一规范之中。今后的凡是突破现有法律制度规范的改革，均应通过立法机关授权的方式，确保依法进行。〔27〕这已有所尝试。比如，开展生育保险和职工基本医疗保险合并实施的改革试点，由于突破了《社会保险法》的相关规定，国务院提请全国人大常委会在试点期间试点地区暂时调整实施相关法律。第十二届全国人大常委会第二十五次会议通过《关于授权国务院在河北邯郸市等12个生育保险和基本医疗保险合并实施试点城市行政区域暂时调整实施〈中华人民共和国社会保险法〉有关规定的决定》。

（三）强化法院在社会保险治理中的作用

在现代社会中，法院通过诉讼、执行机制对各项社会制度的有效实施和规则改进有着积极作用。其主要表现有：一是法院通过司法审判判决、来确保权利的享有和义务的实施，确保各方主体依法活动。这对于社会保障领域的全民守法不可或缺。二是法院赋予各种制度、机制、规则以强制效力，保障其有效实施。社会保险法律制度一直带有强烈的“软法”色彩，法院的强制执行（包括对诉讼判决的强制执行，非诉强制执行，对社保相关劳动仲裁的强制执行等），将使得社保法律制度具有“牙齿”；社会保险相关刑法规则的适用，还将通过刑事处罚的形态，强化社保制度的刑法制裁。三是通过审判活动改进制度规则及其运行。一方面，社会保险一些规范，或表述不清比较笼统或存在死角，都将在司法审判中暴露得淋漓尽致；另一方面，司法审判本身即可通过解释应用对法律规则予以改进。两者互动形成合力，将促进中国社会保险法律制度的健全化、精细化和可操作化。

有学者提出，在社会保障一般层面通过设立社会保障公诉制度来授权公民、法人作为社会公益代表，对侵犯社会保障基金的行为提出公诉，比授权公民、法人举报更能有力和快捷地保护社会保障基金。〔28〕王全兴、樊启荣：《社会保障法的若干基本问题探讨》，载《经济法研究》第1卷，北京大学出版社2000年版，第435页。2017年6月，全国人民代表大会常务委员会作出关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的决定，将在各地已有试点的民事公益诉讼和行政公益诉讼纳入统一法律层面。在已有环境保护、食药品安全等公益诉讼试点基础上，应尽快开展社会保险领域的公益诉讼试点。法院在社会保险民事争议、社会保险行政争议的处理时，不能过于消极、谦抑，而应从公民宪法层面的社会保障权，以及《社会保险法》明确的社会保险权益的确认与保障出发，积极行使审判权、执行权。

无论以成文法为主体的大陆法系国家，还是以普通法为主体的英美法系国家，在社会保险方面，不约而同地采取了制定成文法的路径。社会主义法治理念指导下，中国社会保险领域应走向法律治理模式。在2010年出台的《社会保险法》基础上，尽快出台养老、医疗、基金监督管理等方面配套的法律、法规，强化权力机关和法院在社会保险制度建设和社会保险权益保障中的地位和作用。需要强调的是，法律治理模式并非绝对排斥政策文件的作用，法律规范起着主体性、支配性作用，而政策文件则发挥补充性、辅助性的作用。