论专利侵权等同原则的司法政策选择

张德芬

等同原则是专利侵权判断的一个重要原则，但我国《专利法》对此却并没有进行规定。司法实践中法院对于等同原则的适用给予了较多的关注，2001年7月1日最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称“法释〔2001〕21号”）第十七条、2009年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“法释〔2009〕21号”）第七条，以及2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“法释〔2016〕1号”）第八条等都有相关规定。总结2001年以来等同原则司法适用的具体情况，探讨等同原则的司法政策走向，对于我国培育和保护高价值专利，建设知识产权强国，具有重要的现实意义。

一、等同原则司法适用的意义

等同原则的含义。我国《专利法》2000年第56条第1款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”对此，“法释〔2001〕21号”第17条规定，专利法第56条第1款所指的专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。并且明确界定“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无须经过创造性劳动就能够联想到的特征”。

由此我国专利法确立了等同原则的两个必备条件：第一个条件是被控侵权技术特征与涉案专利技术特征的手段、功能、效果三方面的基本相同，第二个条件即为该替换是本领域普通技术人员容易联想到的。个案裁判中，法院应首先判断被控侵权技术是否完全涵盖了涉案权利要求所记载的全部特征，如果不是，才进一步考虑是否可能存在等同的情形，即适用等同原则进行等同侵权的判定。

等同原则的确立，一方面是对专利保护范围的一种扩大解释，它的正确适用，弥补了权利要求因语言文字表达的局限而导致专利权保护实质上不公平的缺陷，为专利权人提供了切实有效的法律保护，对于鼓励创新发挥着重要的作用。另一方面，等同原则作为专利侵权判定规则，不仅有效地处罚了专利侵权行为人的违法行为，而且也有效地警示了试图通过制造“区别点”的形式来使用专利技术的行为人，对于预防和减少等同侵权行为的发生有着难以替代的作用。更为重要的是，等同原则的适用，对于维护社会公众利益，保护正当竞争行为，促进良好竞争秩序，也发挥着不可替代的作用，所以，等同原则是平衡专利权人利益与社会公众利益的一个政策工具。科学合理适用等同原则，对于促进专利质量提升具有重要的意义，反之则可能造成专利权的滥用，侵占社会公共利益。

二、等同原则司法适用的情况

但是，个案裁判中如何适用和把握这项政策工具，我国专利法并没有详细规定，司法部门也在结合相关情况不断地进行探索，适时进行司法政策的调整，来合理平衡相关利益。

1.适当从严的总体导向

我国等同原则的司法适用，以“法释〔2001〕21号”为界限，分前、后两个阶段。在此之前，司法实务中已经存在利用等同原则裁判案件的情形，在北大法宝上就可以检索到70件专利侵权纠纷涉及对等同特征的认定和论证，其中，侵害发明专利权纠纷7件， 侵害实用新型专利权纠纷9件。应该说，这一阶段等同原则的适用在我国是没有法律依据的。在此之后，各级法院适用等同原则对侵犯专利权纠纷进行认定的案件数量呈现出不同的变化趋势（参见表1中的统计结果），这与最高人民法院对等同原则适用先后两次进行政策调整，有着直接的影响关系。

以當事人主张等同侵权的发明专利纠纷为例，2002年至2007年，50%的案件被认定为等同侵权，面对这一情况，2007年，最高人民法院要求各地法院“严格掌握专利侵权案件认定等同特征的条件”，各地法院开始从严把握标准，“法释〔2009〕21号”又专门规定了“禁止反悔原则”和“捐献原则”，以限制等同原则的适用，2008年至2013年被认定为侵权的案件下降到了32.43%；但到了2014年，最高人民法院又要求，“等同侵权要在区别情况的基础上适当从严把握适用条件”，2016年，最高人民法院将知识产权整体司法政策调整为“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”，对等同侵权判定标准也作了更科学化的要求，因此，2014至2017年被认定为侵权的案件比例又回升到42.37%。但当事人主张等同侵权的实用新型专利纠纷中，法院认定构成等同侵权的比例整体上是低于发明专利。可以说，当前等同侵权判定标准的政策导向原则上仍是趋严，但同时要求在个案中联系具体案情确立合适的标准。

2.具体适用规则的探讨

针对等同原则确立后被普遍适用甚至被滥用的情况，“法释〔2009〕21号”专门规定了“禁止反悔原则”和“捐献原则”，以限制等同原则的适用，“法释〔2016〕1号”合理细化了等同原则的适用，同时在具体案情中也在探讨和摸索一些特殊适用规则，主要体现在以下几个方面。

首先，关于可预见规则的适用问题。这个问题主要是基于权利要求的明确性和公示性而提出的。对此，司法实务中，不同法院先后有明显不同的态度。

北京高院主张不适用可预见规则，并认为可预见规则对撰写质量的要求几乎达到了苛刻的程度，这不利于保护发明创造、激励创新，有违等同原则的本意。但是北京高院2017年新修订的《专利侵权判定指南（2017）》第 60条又转变了态度，明确规定了可预见性规则。

最高人民法院则有不同的态度。2015年在“防粘连自动排气阀实用新型专利侵权纠纷”案中，权利要求和说明书均明确记载 “进水套的上表面呈锥面”，而被控侵权产品为平面。对此，最高人民法院指出：由于锥面和平面均为本案专利申请日前公知的技术方案，专利权人作出上述限定的目的，即为将平面排除在本案专利权的保护范围之外，因此不再适用等同原则，否则将有损社会公众对专利权保护范围确定性和可预见性的信赖，损害社会公众的利益，动摇专利制度的基石。

其次，关于本领域普通技术人员的界定问题。在等同原则适用的过程中，“本领域普通技术人员”作为被控侵权技术与专利技术是否等同的认定主体，《专利法》和有关司法解释对其资格和标准并没有明确的界定。实务中，当事人申请技术鉴定时，法院往往依据案情决定是否批准进行技术鉴定。如果法院经审查认为，案件所涉技术问题无须借助专业鉴定也能作出判断时，对当事人的申请不予允许，浙江高级人民法院在“一种机床用自动夹紧装置”一案中就对当事人申请鉴定作出了这样的处理。如果法院经审查认为，需要该领域内的专家作技术鉴定的，就出现了对于技术鉴定的采信问题：一是专家的技术鉴定是否等于“普通技术人员”？如果以专家的认定意见作为技术特征是否构成等同的判断，是否提高了等同特征的认定门槛；二是法院是否可以拒绝采用技术鉴定意见？在2010年“藏药独一味软胶囊制剂及其制备方法”案中，原审法院根据鉴定意见判决构成侵权后，又被最高院纠正，这表明，法院在有合理理由的情况下，可以不采信鉴定意见。这些问题的存在，其根本原因就是对“本领域普通技术人员”缺乏界定，也直接影响着专利权的保护范围的确定问题。

最后，关于数字范围的认定问题。一般情况下，权利要求中有数值范围限定时，法院在解释权利要求时，是不能突破这些限定条件的。2005年在“混凝土薄壁筒体构件”案中，最高院在判定被控侵权产品筒管部分在水泥无机胶凝材料中夹有一层玻璃纤维布是否属于与专利相应技术特征的等同特征时，认为由于在本案专利权利要求书、说明书中均使用了对玻璃纤维布层数有明确数值限定的词语——“至少二层以上”以及“可以少到仅两层”，故解释权利要求时，不应突破这一明确的限定条件。

但最高院2015年在审理“海赛公司诉罗地亚化学公司等公司侵犯发明专利权纠纷”案中，对数值范围限定有了灵活的运用，检测报告中，其中一份被控侵权产品样品的检测结果略高于专利技术特征设定的数值上限，法院结合专利说明书以及专利复审委员会的有关决定中的记载，仍然认定构成等同。对此，最高法“法释〔2016〕1号”第12条规定，权利要求采用“至少”“不超过”等用语对数值特征进行界定，且本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后认为专利技术方案特别强调该用语对技术特征的限定作用，权利人主张与其不相同的数值特征属于等同特征的，人民法院不予支持。这里的技术方案中“特别强调”数值限定作用的条件，表明规定实际上是放宽了对数值限定词的解释，从而适度扩大了等同原则的适用。

但在医药化学领域，数值范围的认定具有特殊性。一方面，药品生产领域对于步骤、操作方法、药物配比等要求比较严格，细微的差别可能会导致效果的改变，影响法官对于等同的判定，因此，简单的对比化合物的成分、浓度是否接近来判定侵权，则有可能会引起争议。另一方面，药品专利中含量、成分往往不是单独或叠加发挥作用的，可能会涉及专业性较强的化学反应，法院在借助该领域专业技术人员判断的情况下，可能仍然会无法完全理解该发明的技术特征，使得等同原则不能充分适用。此外，由于药品领域涉及公众健康，法院在保护保护专利权人利益的同时，还要综合考虑我国当前的情况包括药物政策等因素，最终作出符合我国国情的公平的判决。在这种情形下，法院适用等同原则会更谨慎。

三、等同原则司法政策的建议

随着经济、政治、文化等多领域的全球化进程的推进，各国在专利立法修法的过程中，相互借鉴相互吸收，相关法律规定趋同化的比例也因此在不断上升，我国专利等同原则“适当从严把握” 的司法政策，也充分反映了这一发展趋势。但同时各国经济发展水平的差异，也决定了各国等同原则相关立法或司法政策的差异化存在。故此，结合我国现阶段知识产权强国战略实施、鼓励高价值专利和提高专利质量的知识产权政策目标，对于等同原则的适用，特提出以下几点建议。

第一，坚持分类适用等同原则的政策导向。对于发明专利而言，其创造性程度高于实用新型专利，出于我国鼓励和保护高价值专利的需要，等同原则的适用应当适度从宽。对与实用新型专利而言，其创造性程度较低，则要严格限定适用等同原则，以便助于激发专利人的发明积极性，除非必要情况，比如，企事业单位涉及重大专利侵权时，就应适当考虑适用等同原则，保护其核心利益，激励其加大创新发明的投入。

第二，确立专利保护范围的可预见规则。专利制度本身又要确保专利权的保护范围具有足够的法律确定性和可预见性，不因滥用等同原则致使专利权保护范围缺乏确定性而损害社会公众的利益。一方面，要求专利权人在申请专利保护范围时，应当将其可以合理预见到的技术方案全部纳入到专利保护范围，否则其不利后果将由专利权人承担。法院在比对是否侵权时，必须对权利要求书记载的全部技术特征予以尊重。另一方面，权利要求书的公示，也使公众能明确构成发明创造的技术方案中所包括的全部技术特征，清楚地知道实施何种行为不会侵犯专利权。只有这样，才能限缩专利权保护的模糊性，防止专利权的滥用，减少专利侵权行为的发生。

第三，明确规定“本普通技术人员”的标准。《专利审查指南》中虽然有相关规定，但由于是部门规章，效力层次有限，加之高度抽象性，难以适用于专利侵权的认定，实务中，当事人也因而质疑法院“本普通技术人员”的判断，因此，有必要从司法角度，明确相关标准，避免法官自由裁量权的任意发挥，以期合理平衡社会公众的利益和专利权人的利益。建议我国的“所属技术领域普通技术人员”选择必须以“行业 + 领域”的双重归属为判断依据，而不是单纯地以技术为依据。

第四，确立数值范围限定适用等同原则的例外规则。随着我国专利侵权案件中权利要求涉及数值范围案件的逐年提升，尤其是化学医药领域的特殊性，有必要确立数值范围限定适用于等同原则的特殊规则，否则也可能会出现个案的不公正。北京市高院在其颁布的“京高法发〔2013〕301号”文件第55条的规定，即含数值范围的涉案专利技术与被控侵权技术对比，如果二者的数值不相同，则不构成等同，除非两个技术方案的效果相同，实质上无差异。最高法院“法释〔2016〕1号”第7條对封闭式组合物权利要求适用等同原则的判定作规定时，明确排除了中药组合物权利要求，这一司法政策导向，可以说为药品专利适用等同原则的例外规则提供了依据。

（作者单位：郑州大学西亚斯国际学院）