对我国农村集体土地征收之法理考量

李坤明

【摘 要】2016年10月我国出台的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，将集体土地的所有权、承包权、经营权实行三权分置并行，这对农村集体土地的征收赋予了更深刻的命题。这几年来，社会各界基本达成了共识，要允许农村的集体经营性建设用地同权同价、同等入市，农民必须从这里获得应有的财产性权益。在农村集体经济组织的地位和农民的个体成员权得到法律确认并强化，以及对集体土地进行全面确权发证之基础上，应对所有权和用益物权给予充分关注，对耕地、宅基地、集体建设用地的征收及其补偿必须完善其机制，以期集体土地所有权人及附及于其上的用益物权人的相关利益得到切实保障。

【关键词】征收；补偿 ；集体土地

【中图分类号】D92 【文献标识码】A 【文章编号】1001-0475（2018）05-0078-03

根据现行法律对“公共利益”及“土地征收”的规定，政府可以合法收买公民拥有的土地权益。当今各国包括英美发达国家早有土地征收制度。不过，土地征收制度在发达国家虽然发展得相当的成熟，但是在中国则显得“水土不服”，由于城镇化建设的迅猛发展以及工业园建设的积极推进，不可避免使耕地的大量流失，地方政府的土地财政、被征地农民保障缺乏以及因征地而恶性上访等问题摆在地方政府的面前。城镇国有土地的征收与补偿，已经有《国有土地上房屋征收与补偿条例》之运用，因而在集体土地征收征用条例的酝酿与制订时，必须在充分考量集体土地征收制度对民生、发展以及社会的和谐方面的作用的基础上，进行一些法理上的反思。

一、对集体土地征收补偿制度的先探讨

（一）集体土地征收补偿制度完善的必备前提

首要的是，先改造拥有集体土地所有权的“农村集体”，使本集体成员与集体之间权利与义务关系明确无误，这点尤为重要，晰权才能止争。实务中集体土地所有权，对于很多农户的认识来说，农村集体在农村是国家的代表，因此作为土地承包权的载体的土地的所有权是国家的。在此，应有之义当是剥离村民委员会的经济职能，将该项职能赋予集体经济组织，使其真正有权代表并贯彻代表本组织的集体意志，从而不会有损于本组织的各项权益；如此本组织成员既可因为拥有用益物权而直接参与征收，同时又可由于是集体的一员的而通过本集体间接参与征收，这样可激发参与征收的各个权属主体的积极性。同时，对农村集体经济组织和村民小组之间的关系也必须厘清，这样可避免村民委员会或村集体经济组织把属于村民小组农民集体所有的土地补偿款侵吞或截留。

再者，对集体土地实质性确权后，切实落实所有权及用益物权的登记和发证，从而定纷止争。所以，登记发证时应该明确补偿范围和利益主体，使补偿款归属纠纷得以避免。不过，从当前的形势来看，集体土地的登记发证的情况并不是很好。从相关的数据可以看到，农村集体（包括集体经济组织）的土地所有权由在政府相关部门确权登记的只有总数的24.1%。前几年根据对10省的调查从而得到的数据反映出，宅基地使用权证的确权及颁发领取仅有数据总数的72%左右；并且相应数据显示，在广东省农户领到宅基地使用权证的仅为总数的20.99%。”集体土地类型不同，其征收补偿方式及标准亦相异。由此可见，分析并梳理农村耕地、集体建设用地（当然还包括宅基地、自留地及自留山）的类型化，从两个不同层面来分别剖析农村集体组织成员的用益物权和集体经济组织所代表的集体土地所有权的征收及其衍生出来的补偿机制，不仅可以更好地进行理论探索，而且能够利于实践探索，更有利于优化补偿机制。

（二）农村耕地的征收补偿机制

由于我国耕地是由集体组织发包从而由农户进行经营，所以可以把土地承包经营权的征收补偿作为研究的起点来深入研究耕地的补偿机制。按照我国的法律规定，农户土地承包经营权被征收后能得到以下两类补偿：其一是如果被征地人没有要求统一安置的，便能够得到按照《土地管理法》规定的安置补助费，此为《土地管理法实施条例》第二十六条第二款之规定。其二为按照《土地管理法》之规定，得到事先协商的货币化的土地补偿费的一部分。国务院于2004年出台的《关于进一步深化改革严格土地管理的决定》这一行政法规，明确了土地补偿费主要必须用于保障被征地农户的原则，部分省级人民政府据此颁布了相关文件明确了如何对农村集体经济组织内部的土地补偿费进行分配，它的规定大体为：第一，组织建制且全部征收了集体土地的，一定要把全数的补偿款分配给失地农民。比如吉林省2009年研究制定的《关于加强农村集体经济组织征地补偿费分配管理意见》，就非常明确，“补偿款全部分配给农户”。其次，对没有被撤销建制但土地被征收或者土地被部分征收，规定土地补偿费应当按照固定比例或者有限的浮动比例进行分配。例如，2016年10月12日颁布的与2017年1月1日实施的《福建省征地补偿和被征地农民社会保障办法》规定了“土地补偿费支付给农村集体经济组织”，“应当将不少于70%的土地补偿费支付给被征地农民”。

由此可见，土地承包经营权征收补偿这个制度在实践中证实存在着两个不足之处：其一，《土地管理法实施条例》虽然在第26条第1款有规定了土地补偿费是属于集体经济组织（或称是“农民集体”）所有的，但是现行做法却是被征收人从征收人处获得了绝大部分将土地补偿费，如此做法，不但模糊了土地承包经营权作为独立征收客体的法律地位，同时作为土地承包经营权人集体成员参与行使征收的参与权受到了影响。其二，土地补偿款的根据各省各地的文件规定明确的比例不仅有固定的方式同时还有浮动的方式，但方式又不尽一致，不仅在浮动比例内可以以集体成员民主协商的权力，甚至直接规定80%、75%和70%等不同的比例，这样各地各行其是，分配的比例更为参差不齐，不利于工作的开展。而我国的第二轮农村土地发包基本上始于20世纪90年代末，且承包期基本上皆為30年，十九大报告中又提出土地承包到期后再延长30年，各自不同的分配比例必使土地承包经营权人由于地域不同而获益寡均各异，这样不仅有悖于民事权利应平等保护之原则，而且加剧社会矛盾。

消除征收补偿机制的两个弊端，在于征收补偿机制进行全盘考虑同时进行改革，当然这是在明确土地承包经营权与集体土地所有权都是独立征收客体之前提上的，否则无法为之。可以操作的方式有两种：其一，以单纯的耕地所有权（即没有其他的用益物权，如土地承包经营权）市场价格作为土地补偿费的计算基础和标准，同时修改《土地管理法实施条例》第二十六条，把全国的比例明确下来（比如统一规定80%或者75%），土地承包经营权被征收的农户以此为标准比例获得征地补偿费，余下的补偿款可以集体组织保管或也可以在本集体成员进行平均分配。其二，将土地承包经营权与耕地所有权二者分开来分别确定补偿标准。有学者认为，可获取补偿的仅为土地承包经营权合同内剩余期限的价值和承包期期满后的附在被征收土地上的所有权所产生的价值。土地承包经营权的补偿款数可在土地承包经营权的市场价格同剩余期限之间的关系中通过数学换算获得。被征收的土地所有权的补偿款数可以在理清土地承包费和承包年数的关系的基础上得到。根据《土地管理法》47条规定为准，农村集体组织获得国家补偿的数额仅为被征收土地在承包合同上明确的十年承包费。并且，土地承包经营权人在得到征收补偿费以后，还应将剩余期限内尚未缴纳的土地承包金缴付与本集体经济组织。”

关于土地承包经营权征收补偿的标准，实际看来第一种方式似乎更为妥当，不过在第二种方式当中的“土地承包经营权的补偿款数可在土地承包经营权的市场价格同剩余期限之间的关系中通过数学换算得出”的观点，可拿来印证第一种方式的合理性。

（三）集体建设用地的征收补偿制度

所谓的集体建设用地依照现有的法律规定，为三大类诸如公益事业、乡（镇）村公共设施、乡（镇）企业公共用地，并且必须是乡（镇）政府或农村集体经济组织通过投资或者集资的。从《物权法》可以看出，其与《土地管理法》的规定是有差异的，后者将宅基地内置于集体建设用地范围内，而《物权法》在第151条中规定集体建设用地的规定要参照后法的规定，但是在其第十三章中专门明确规定了“宅基地使用权”。所以《物权法》很明显的是已把宅基地剥离出来，作了不同于集体建设用地的规定。以《土地管理法》的立法精神来看，集体建设用地与宅基地二者的征收补偿是同一的，并无差别，不过规定集体土地上的房屋及其他不动产同一般意义上住宅的补偿标准与机制在《物权法》第42条第3款的规定却是不同的，根据后法优于前法的原則，可以认为集体建设用地使用权和宅基地使用权的补偿机制应该有所差别，不能简单了事。

从上面的分析叙述及根据相应的法律规定，对集体建设用地的征收补偿应该考虑如下几点：首先，集体建设用地使用权与宅基地使用权和土地承包经营权差别较大，似不应为独立的征收客体，同“四荒”承包经营权人相同，拥有其使用权的人无权分享征地补偿款，该征地补偿款完全归集体经济组织掌管。这是因为，得到土地承包经营权和宅基地使用权的前提必须是该农户有集体成员资格，此二项权益体现的集体福利与社会保障是以平等分享集体土地所有权为基础的； 作为独立的征收客体，宅基地使用权与土地承包经营权亦可得到补偿，这同它们是用益物权这一属性关系不大，只要是缘于此二权其上所负载的一般意义上均等的集体福利与社会保障权益。只是，集体建设用地使用权人一般为乡镇企业、所在的集体经济组织等，其一般具有独立主体资格。并且进一步细分，如果使用权人为所在的集体经济组织，则无需区分所有权与使用权二者的主体，这个时候集体建设用地使用权不能视为独立的被征收客体；不过，假如获得集体建设用地使用权的是乡镇企业等其他非本集体组织的主体，由于其获得该权益的非市场性，因此其不可单独获得补偿。基于上述意见，集体经济组织根据《土地管理法》与《物权法》相关规定，返还相应的使用费后可收回该项权益。其次，安置补助费的功能类似于宅基地安置补助费，不可以取消，其用途似乎可以改作补偿类似于搬迁等费用。最后，以《物权法》为依据，确定集体建设用地土地补偿费是以耕地的年产值为参照的，如此显然不符合公正补偿的原则。所以，在协商确定集体建设用地补偿标准时，以当时的市场行情价格为准，并且按照十八届三中全会的精神，对已然或即将获准有条件入市的集体建设用地，还须考量其预期的增值所得利益。

二、分配土地补偿款产生纠纷的司法救济路径的立法建议

（一）土地补偿款产生的司法纠纷的管辖问题

要很好地深入分析农村的土地补偿款分配情况，首先，应该以中国农村土地征收实际现状为依据。第一，农民对集体土地是作为一个集体拥有所有权，这与在法律的规定上有区别较大，这些合理性可有利于我国的立法推进，同时给予司法的介入创造了有很大的可能性。第二，立法权和司法权的介入可能性并非没有理论基础，“多数人的暴政”与“集体行动的困境”等这些理论就是其依据。第三，因土地补偿款而产生的社会内部矛盾使立法者的思考和司法权的明产息争有很现实的的社会依托。其次，对自治权的异化不是矫正，而应因势利导。根据2014年新修订的《行政诉讼法》及其司法解释，具体的意见为，第一，虽然土地补偿款的分配决议在农村集体已然形成，但事后又提起行政诉讼的，根据“有案必立，有诉必理”的原则，法院应予受理。第二，假如形成的分配决议有程序上的违法性，则法院经过审理应予以撤销，并裁定责令再次形成相应的决议。第三，即使分配方案没有程序违法性，但是特殊人员因其利益受损而起诉的，则法院受理后应侧重于审查诉求者的集体成员资格，如法院审理后认定其拥有该资格，则应判决其可以按比例按相应的数额分到补偿款。这样，法院的第一种判决结果没有“推翻”农民集体的自治权，法院的第二种判决结果是充分考虑道路农民集体自治权和执行权，法院的第三判决结果则体现了司法执行权对农村集体自治权的介入。

（二）如何通过司法权明确集体成员的资格

根据《村民组织法》及相应的法律理论，集体成员大会或其代表会议是拥对成员资格的认定有审查之权。并且，还应明确司法对成员资格的审查权。首先，作为民事身份权，成员资格的权利不仅意味着身份权，而意味着可否分享集体的经济利益。再者，在法院的审判实践中，对集体成员资格的当庭审查确认已具有普遍性。

（三）对集体成员资格认定依据的完善

认定集体成员资格没有一个明确而统一的依据，是可能假集体民主之名而侵夺特殊的成员的民事利益从而也导致较多的土地征收补偿法律纠纷。由此可见，由于平等性之于成员权，故应统一全国的集体成员资格认定标准。首先，由于该认定关系成员的基本民事权利，故在没有相应部门法专门规定，并且不应由《土地管理法》来认定，但是可以在国务院后续即将制定的《集体土地征收与补偿条例》加以规定。其二，可借鉴地方省政府的做法，例如《吉林分配意见》采概括同时列举的方式进行规定，在实务中兼具灵活性和可操作性的特点。在统一的法律标准中，概括式地规定主要作用在于规范成员资格的考量原则、资格之得与失的普遍性标准；而列举式的规定则规范认定特殊群体的成员资格诸如离婚、丧偶妇女、外嫁女，“入赘”婿、新出生人口，空挂户、回乡退养人员，外出学习、服兵役、外出经商、务工人员。

三、结语

在2011年颁布后实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》出台后，中央决策层已经做出决定，明确允许农村集体经营性建设用地同权同价、同等入市，要赋予农民更多的财产性权益。基于此，期待全国性的《集体土地上房屋征收语补偿条例》的出台，使集体土地与城镇国有土地被征收时，平等对待、同权同价，以保护被征收土地农民的财产权益。

[责任编辑：褚永慧]