讼师与中国公司律师发展的比较研究

王昕　白丽霞

摘 要 中国公司律师的发展持续落后于世界同业水平和国内社会执业律师发展水平，与企业日益增長的法律性经济性需要之间存在不平衡不充分的发展矛盾。讼师是中国传统法律制度中的法律职业者，是颇具律师雏形意义的古代职业法律人。在漫长历史时期中，讼师行业虽未获得官方地位认可，频遭传统法律制度和息讼机制禁治，却并未没落，反而经历了自宋朝至明清日趋活跃的发展阶段，提示了中国传统法律制度在当代中华法系继承发展径路上的客观需求，为当代公司律师制度发展提供了借鉴价值。本文比较和分析讼师与公司律师在职业发展环境、法律制度背景、出身、业务等方面异同，期冀有效定位中国公司律师的职业发展。

关键词 讼师律师 公司律师 法律人

作者简介：王昕，蒙西华中铁路股份有限公司；白丽霞，中交路桥建设有限公司。

中图分类号：D926.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.162

现代律师制度早期雏形——古罗马律师制度，在公元前二、三世纪形成。当事人委托亲属或朋友陪同、代替自己出席诉讼，产生了“Advocatus” ——诉讼陪同人。后来，逐渐演变成代替当事人向法庭表达意见，或反驳对方指控的“辩护士”，奠定了现代律师制度衍生基础。与此近似，《周礼·秋官司寇·小司寇》载“凡命夫命妇，不躬坐狱讼”，说明中国最晚自西周时期始，已出现若贵族阶层成为诉讼原告或被告，则由部属或亲戚代为出庭的现象。《春秋左传·襄公十年》载“王叔（陈生）与伯舆讼焉”，反映了双方“各为要约言语，两相辩答”的诉讼情景。《后汉书·郭躬传》“躬以明法律，召入议。……郭氏自弘后，数世皆传法律，子孙至公者一人，廷尉七人，侯者三人，刺史、二千石、侍中、中郎将者二十余人，侍御史、正、监、平者甚众”说明最迟由汉代始，中国已经存在世代熟谙律事、传习法律的职业法律人——讼师。中国公司律师是以西方律师制度为基础发展而来的企业内部聘用法律专业人员，他们是取得法律职业资格证并经试点单位同意聘为公司律师的人员，其法律权利和职业地位等同于社会执业律师，主要从事为企业执行国家法律、法规情况提供法律审核与咨询，参与起草、审核企业重要规章制度，参与谈判、合同审核、签订等，辅助诉讼和防范法律风险等专业性工作。自2002年10月22日《司法部关于开展公司律师试点工作的意见》（司发通〔2002〕79号）发布，到十八届四中全会强调“企业可设立公司律师，参与决策论证，提供法律意见，促进依法办事，防范法律风险”，中国公司律师已处于良好发展契机之中；然而普遍统计显示，国内公司律师从业人数攀升速度缓慢、公司中专业地位不高，行业联系性弱，远落后于社会执业律师发展水平和速度，尚未达到与企业日益增长的法律性经济性需要平衡充分发展的理想水平。为此，比较和分析讼师与公司律师在职业发展环境、法律制度背景、出身、业务等方面的相似性、相异性，为定位和研究中国公司律师发展提供参考思路。

一、尴尬的相似：职业发展环境

“饮食必有讼”，中国实际是一个法律起源早，诉讼历史长的国家。自秦律始，中国传统法体系即已逐步形成相对严密的起诉制度，提倡书状起诉，反对匿名告状。凡自诉、举告，甚至自首，都须首先向官府呈交状纸，陈述案情。这对当时普通民众的认知水平提出了较高要求，也与古代大部分民众不具备识文断字能力，甚至阖家目不识丁的教育状况存在矛盾。于是，“讼师”行业应运而生，主要通过为他人代写书状，表达诉讼意愿，或给予案情建议谋取收益。但讼师活动受“教唆辞讼”等法律条文的限制，始终未能获得官方承认的合法地位，行业处境颇为尴尬。

与此近似的是，公司律师也面临尴尬的行业处境。一方面，随着中国法治建设进程加速，法律及其规范性对社会生活的影响日趋增强。公司律师岗位需求量提升、专业需求增强和政策支持环境向好方面，享受诸多发展优越条件。统计数据显示，中央企业建立总法律顾问制度的比例超过80%；企业规章制度法律审核率平均超过75%，合同文件法律审核率平均超过90%，公司法律部门已成为企业架构中的基本职能部门。但是，另一方面，企业以营利为目的，而法务工作较难创造直接效益或价值，甚至常与业务发展存在对立与冲突。因此，企业管理决策在防范法律风险和促进业务发展之间寻求平衡，或区分主次价值时，往往选择将法务主管（含总法律顾问等）及一般法务人员组成的“公司律师”队伍从岗位层级、薪酬待遇、话语权威、决策参与、升迁评优等各方面排除出核心业务范畴和优先地位，并赋予事后救济或“消防员”“收拾烂摊子”的岗位使命。甚至普遍偏颇认为，公司律师专业性不及社会执业律师。因此，目前公司律师的发展环境仍以“外力强推”为主，缺乏真正的“内生需求”动力。

二、动力的比较：法律制度背景

中国正统文献、稗官野史及戏词小说中，讼师多被冠以“讼棍”、混淆黑白、教唆词讼、欺压良善、架词越告等恶名。国际上也多以“Pettifogger”，即吹毛求疵，琐碎无用的骗人律师指代“讼师”。这与中国传统法律制度崇尚“无讼”理念有关。中国传统社会尊奉儒家正统思想，期望通过“礼”的道德教育和情理调节，实现社会关系在“君君，臣臣，父父，子子”秩序中的规范和平衡，从而达到和谐无争。但“自有生民以来莫不有讼也。讼也者，事势所必趋也，人情之所断不能免也。” “无讼”的理想与“有讼”的现实，一直以矛盾情态贯穿中国传统法律制度，具体表现为：一方面，“健讼之风”在古代诉讼环境中无法杜绝，因而诉讼制度日趋完善和繁冗；另一方面，官方话语虽不承认讼师合法地位，不断推出规制讼师行为的手段，却无法禁绝讼师行业。传统法律制度既是讼师发展的不利条件设置者，也是讼师行业存在的奠基助力者。

从公司律师发展方面看，自改革开放和加入WTO以来，中国高度重视法律专业人才的选拔和培育，不断借鉴西方发达国家法律制度经验，提升中国企业法律风险意识和法律问题应对能力。《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》 明确要求建立健全法律顾问、公司律师制度，宏观方面为企业经营决策重大事项提供合法合规性审查意见，起草公司章程等；微观方面解决公司用工纠纷、合同起草签订等具体事务。同时指出，对应征求法律顾问、公司律师意见而未征求者，或征求后不听取者，或应交由法律顾问、公司律师审核而未实际操作落实，对公司利益造成重大损失或不良影响的，依照相关法律规定追究主要负责人和相关责任人员责任。但现实情况是，根据2014年统计数据，中国境内涉及诉讼的企业中54.6%为50人以下小企业，接近40%年度营业收入不足人民币1000万元，也就是大中型企业在境内一般努力规避诉讼的发生；而在海外诉讼方面，由于诉讼费用高昂、诉讼成本难以控制及海外诉讼经验的局限，大多数企业也一般选择对侵权忍气吞声，或被动接受海外处罚，胜诉案例相对较少。同时，《中国企业法律风险管理发展报告》 提到，在被调查中国企业中，公司律师有重大决策投票权的不超过40%，更不用说重大决策权。可见以西方法律为蓝本的公司律师发展进程正在面对中国传统社会内在文化秩序的阻力，国家提升公司律师法律地位的决心和努力，与企业对待公司律师的态度仍存在一定程度的矛盾情态，需要借助中国社会和中国传统中有益的法律制度力量予以推动。

三、职业性表现：职业出身和业务能力

古人一般以为官、做吏为正途，入幕、作客为岔道，有学者在研究中指出，“历代讼师基本上都以被关闭了晋升国家政治科层之路的落第生员为主。” 受到儒家正统思想教育、具备一定才学水平，却仕途不畅、失去官爵或屡试不第的落魄文人，出于以文求生的自尊和生活压力，转而学律学讼，一方面提升了职业门槛，加剧了讼师的行业竞争，另一方面为讼师行业提供了源源不断的后备人力。从语义分析角度看，“师”者 ，有“贞、正”之意，本身就带有尊敬和肯定意味，表明讼师掌握超于常人的“官司”领域知识与技能，可作为传道、授业、解惑的表率。《唆讼赋》 虽以讥讽语言全面否定讼师，但从一个侧面肯定了讼师的职业能力：“靠利口为活计，倚刀笔作生涯”，说明了其在言辞和写作方面的能力；“律条指掌可陈，诰令随口而出”表现了深谙法律，能够娴熟运用法律术语观察、思考和判断的职业技术能力；“刚强辈图决胜，则进嘱托之谋，愚弱者欲苟安，则献买合之策”展现讼师揣摩分析不同当事人的需要及其特点，使用诉讼策略与交流技巧的智慧，体现了运用法律武器保护生民权益的职业代理人素养。其出身及业务能力，也成就了讼师职业难以被快速淘汰和禁绝的原因。

公司律师作为通过法律职业资格考试人员，跨过了基本职业门槛，应当具备一定学力水平，也具备从事法律工作的职业能力要求。但之所以好的发展政策、发展环境未能短时间改进企业法律工作状况，与公司律师在业务处理中的一些深层次问题未能得到有效解决存在关系。这体现为：第一，公司律师必须成为所在企业的复合型法律人才。例如，房地产企业的公司律师若不了解招投标、房地产开发和建设工程的基本流程，就很难有针对性的开展工作，难以形成从企业利益出发的法律方案，更难以服务和说服业务部门、管理层。第二，公司律师掌握更多企业信息和秘密，更加了解企业需求，必须从内部员工和价值分析角度，始终坚持所在企业合法利益的最大化目标，而不能单纯、機械、简单的考虑法律因素。第三，公司律师应当成为企业的高级顾问，综合考虑法律、审计、操作及战略风险，从高定位和宏观角度发挥专业人员的审查建议作用，学会用管理逻辑和经营逻辑实现法律管理。否则，公司律师确实不具备参与公司业务全过程的能力和必要性。第四，公司律师必须不断提升对外交流能力和专业能力。与社会律师相比，相对封闭的业务环境、单一的业务特征、稳定的工作收入等，均不利于公司律师竞争能力和职业能力的提升。与社会律师的行业细分和业务分工不同，公司律师必须提升综合法律能力（口才、辩才、文笔、法律熟悉度；跨学科领域的法律知识掌控能力），主动加强对外学习交流，组织细分性行业交流活动，强化专业深造及考评考核等均应作为敦促公司律师发展提升的重要方式。第五，公司律师的职业与薪酬管理存在局限性，限制了公司律师的蓬勃发展。目前，国内公司律师薪酬普遍偏低，部分统计数据显示，薪酬水平主要分布在每年人民币8万-25万元之间；而其职业晋升、发展，转换空间均受到较大限制……前述问题导致公司律师转型社会律师造成岗位空缺，也使部分公司律师缺乏职业认同，处于消极状态。

四、发展的总结：公司律师发展的应有之义

“律师”一词正式见诸近现代法律，始于清末制定的《大清刑事民事诉讼律》。它是由西方翻译并强行植入的法律概念。其与“讼师”确实存在诸多不同，甚至不存在发展过程中的亲缘性。讼师行业因与民众诉求形成良好结合，即使在整体制度极其不利的背景下，对中国传统法律制度仍发挥出补充诉讼制度、完善法律条文、宣扬法律文化、满足普通民众利益诉求、唤醒民众权利意识、提高民众法律教化效果等多方面意义，从而使讼师行业得以长期存在，自宋代人数显著增加，至明清两代达到可观数量，甚至还依名气划分出了“状元”、“会员”、“大麦”等级别 。从“法律工作角度”，讼师以系统的理论知识学习支持职业技能，以主动和专业的态度对内形成行业联合、对外代表当事人利益，以一定的道德准则互相约束，既对传统法律制度形成积极影响，也对民众赖以调停纠纷的法律秩序进行了完善和重塑 。

（一）建立公司律师专业化教育

讼师行业既建立了教习诉讼的学校，还以多种方式教习关于诉讼的学问。他们针对不同职业侧重点，在如何作文、立意、用词、造句等方面进行内容性指导，也进行文笔和口才方面的训练。对于法律条文，专业化教育也会指出律例的立法意图、点明律例所存在的不足和合理规避律例漏洞的方法。但目前，国内以公司律师业务为训练内容的法律专业化教育基本不存在。这一方面使从事公司法律工作的人员数量增加很快，但人才质量不理想；另一方面未能在公司法律职业者解决现实问题的思路和能力方面提供有效训练和指导。

（二）培养实现法律价值的职业能力和自觉性

代书、诉讼咨询、处理与技巧运用，作为讼师的主要业务内容，彰显了讼师职业能力和法律正义。许多研究表明，传统法律制度实际剥夺了讼师从事庭上业务的机会。因此，讼师一般在开庭之前须将一应流程设计好，为打赢官司做充足准备；同时，熟知律例、把握技巧和与审判官周旋，保全自身免遭“教唆词讼”的禁治处罚，提升官员严肃对待案件、谨慎批辞和迅速结案的自觉性 。

自“法治”成为支持我国经济发展和现代化建设的重要国家