论胎儿利益的民法保护

摘 要 去年3月15日，全国人大五次会议表决通过了《中华人民共和国民法总则》，这标志着我国法律制度建设的进一步完善。其中第十六条规定在“胎儿利益保护”方面，胎儿视为具有民事权利能力。这条规定将对保护自然人的权益发挥重大的作用。本文从胎儿利益保护的范围、法理基础、各国立法模式等方面展开论述，并对胎儿利益保护制度的进一步完善提出了自己的一些看法。

关键词 胎儿 利益 民法 保护

作者简介：邓刘梦，中国政法大学法学院2017级法律（法学）专业硕士。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.121

当今，胎儿娩出后的死亡率由于医疗水平的提升而不断下降，我国建国之前，婴儿的死亡率高达200‰，但是1949年之后，婴儿的死亡率迅速下降，截止到2008年，我国婴儿的死亡率为15‰左右；国家鼓励生育，从2015年开始，我国二胎政策已经全面放开，许多夫妇纷纷计划生育二胎，新生儿数量逐渐增加；并且怀孕的妇女及其胎儿属于弱势群体，胎儿的利益迫切需要保护，《民法总则》的颁布满足了当今社会的需求，第16条明确提出了保护胎儿的利益 。

一、 胎儿应受法律保护的利益范围

（一）胎儿概念

要对胎儿的含义进行界定得先从医学和生物学方面入手，首先医学上对胎儿的定义认为“胎儿是指在母体内妊娠8周以后（有的认为是12周）而分挽出的胎体”，此时胎儿已初步形成了人形，可以区分出眼睛，嘴巴，耳朵，鼻子和四肢，使用医学上的先进仪器已经能够发现其心脏的雏形，且同时还伴随有搏动。其次生物学上对胎儿的定义是将胎儿的发育过程分为受精卵期、胚胎期和胎儿期这三个阶段。胎儿阶段是指在母体内从第二个月末开始到从母体中分娩出的这个阶段。

在法学界，多数学者并不赞同法律中将胎儿在母体中的孕育严格划分为三个阶段 。胎儿具有未来社会“人”的属性，基于对出生后的人应有利益的保护，没有必要将胎儿孕育过程割裂，从受孕开始到出生的整个过程都应被认为是胎儿阶段。他们认为如果严格地区分这三个阶段必然会在立法或者司法上带来许多问题：首先，如果法律规定仅对进入到生物学上认为的胎儿时期的胎儿进行保护，那么胎儿期之前的受精卵期或胚胎期就是法律上的空白点，事实上只有保证了前两个阶段的正常发育，才能有一个健康婴儿的出生；其次，在司法实践中若要准确判断出胎儿受到侵害时的时间段是很困难的，这必然会带来很多不必要的麻烦。《民法总则》第16条“胎儿娩出时为死体的”，使用了“娩出”这一医学术语，确定了胎儿出生的时间点为“娩出”，精准表示了胎儿从母体分离出的事实状态。

所以 ，从卵子与精子会和为受精卵起到从母体分离为止的每个形态，都应是法律应当保护的胎儿范围。

（二）胎儿应受民法保护的利益范围

明确了胎儿的含义之后，我们要界定自然人对于胎儿阶段的哪些利益能行使请求权，获得保护。《民法总则》列举胎儿利益保护范围时用了一个“等”字，没有限定具体范围，为今后涉及胎儿利益保护的立法以及司法实践留下空间。自然人所享有的权利包括人身权利和财产权利，胎儿阶段应保护的是其人身利益和财产利益。具体来说，除了《民法总则》中已明确指出的继承利益和接受赠与的利益，笔者认为，在今后的立法和司法实践中，胎儿利益的保护范围还应当包括胎儿健康利益、受遗赠利益、依契约受益的利益以及受抚养利益。

1.健康利益

为保障自然人的健康权，自然人在胎儿阶段应享有健康利益。在胎儿被孕育期间，身体各类组织、器官都在逐渐形成、成熟，在此期间受到侵害，不仅影响母体，而且可能导致出生的婴儿残障。胎儿健康利益受到侵害的种类较多，比如由于环境污染，父亲或母亲的生殖功能受到了损害，使婴儿出生之后便是残疾人；或者怀孕的母亲因为经受了严重的精神创伤，导致出生的胎儿患有重大疾病或者崎形；或者医生给予了母婴不恰当的治疗，致使婴儿健康利益受损。

2.财产利益

（1）继承利益。我国已明确承认胎儿具有继承利益。胎儿作为法定继承人的情况下，按照法定继承分到对应的遗产份额，若胎儿是死者遗嘱里的指定继承人，胎儿应当根据遗嘱确定的财产进行继承。

（2）受遗赠利益。遗赠是指自然人在生前订立遗嘱，将其个人财产赠与国家、集体或法定继承人以外的自然人，而于其死后才发生法律效力的单方民事法律行为 。自然人都有接受遗赠财产的权利，胎儿出生时死体的，则应接受的遗赠必须返還。

（3）依契约受益的利益。 在一些合同中，胎儿成为受益对象。如赠与合同、保险合同。在胎儿尚未成为民事权利主体时，合同当事人基于胎儿即将成为自然人的现实，提前为自然人设定了权利，当胎儿活着出生时，自然可依据合同取得，不能因胎儿尚未出生而主张合同无效。

（4）受抚养利益。在自然人处于胎儿时期时，其抚养义务人因为第三人侵权而丧失劳动能力或死亡，作为间接受害人，加害人应当依法向活着出生的胎儿赔偿必要的抚养生活费。若在胎儿阶段，其抚养人被侵害导致死亡，那么其出生后就不能享有被抚养的权利，就不能健康成长，生活会缺乏保障。应保护胎儿受抚养的利益，使胎儿在出生后享有抚养损害赔偿请求权。对胎儿受抚养利益的保护，是对胎儿受抚养权的延伸保护。

（5）胎儿是否有生命利益。民法以人为本，民法之所以要对胎儿阶段的利益给予保护，是因为胎儿是成为自然人的必经阶段。当胎儿受到侵害，未能活着出生，胎儿就不能成为一个自然人，民法保护胎儿利益的目的就不可能实现，民法对未能活着出生的胎儿是没有必要保护的。

然而，法律不保护胎儿的生命利益并不代表侵权人不需要承担任何责任。如果胎儿因受到侵害而使母亲流产或者胎儿出生时为死体的，母亲可基于人身权受到侵害而提起诉讼 。

二、保护胎儿利益的法理基础

法律应当保护胎儿的利益，已基本成为各国共识。然而，法律保护胎儿利益的理论基础是什么，保护的时候依据什么，这在法学界一直存在着争论。以下是三个主要的学说：

（一）权利能力说

权利能力说是被大多数国家立法时所援引的主流观点。一些学者认为，法院承认保护胎儿利益的情况下，把判决理由解释为“自然”或“创造”或许不够精准，因此，学者们想通过证明“胎儿”具有权利能力的方式在实体法上寻找根据，此观点认为假如承认胎儿具有权利能力，则胎儿利益应受到保护，若不承认胎儿具有权利能力，则不保护胎儿利益。基于此，产生如下不同情形：（1）承认胎儿有完全权利能力，则对其进行全面的民法保护。（2）承认胎儿的部分权利能力使其得到在某些事项上的保护。（3）认为胎儿不具有任何权利能力，完全不保护胎儿利益。我国《民法总则》第16条对胎儿利益保护的规定就是以权利能力说为法理基础。该条文是关于法律拟制胎儿在特定情况下，具有民事权利能力的规定。由于胎儿的民事权利能力是法律拟制出来的，所以，我国用“视为具有民事权利能力”来表达其拟制性。我们应当充分肯定《民法总则》的这一拟制性规定，其他某些国家仅规定胎儿具有某些特定的民事权利，而不拟制胎儿具有民事权利能力是不合理的，如果将第16条直接规定为胎儿享有继承权、受遗赠权等民事权利，而不规定为“视为具有民事权利能力”。胎儿这些具体的民事权利产生的根据就说不清楚，自然人民事权利和民事权利能力两者关系也显得没有逻辑。并且如果仅列举几项特定的民事权利，而不拟制胎儿具有民事权利能力，那么法律欲保护胎儿利益的目的将体现得不够彻底、不能全面保护胎儿的利益。

（二）生命法益保护说

法益，可理解为应受法律保护之利益 。法益保护说从自然伦理寻求切入点，将对胎儿的保护依据上升到人权的高度，避开了权利能力的争论，并且将胎儿利益的保护囊括的更加全面，但法益保护说也存在着难以忽视的缺陷：即使将法益概念进行了界定，但由于缺乏法律规定，实务中，法益的范围只得交由法官进行裁量，会带来操作上诸多不便。

（三）人身权延伸保护说

人身权延伸保护说主张，为了让民法对人身利益的保护更为全面，法律不仅应当保护自然人在世时的人身权，还应当保护自然人出生之前或死亡之后所依法享有的人身法益。这三种利益形态是一脉相承的利益发展阶段、是以自然人的人身权利为中心的利益群。该学说避开了胎儿是否有权利能力的讨论。而是切换到法益的角度。由于胎儿阶段的利益属于“法益”，并非权利，因此胎儿就不必实际享有权利能力，法益的存在就可使其受到法律保护。

三、两大法系关于胎儿利益保护的立法模式

（一）大陆法系

大陆法系国家的民法在近代有三种对胎儿利益的保护模式：

一是总括保护主义，认为胎儿已经具有完全的权利能力。其中总括保护主义，又分两种立法模式：其一为法定停止条件说 ，即胎儿在出生前并没有权利能力，若其活着出生时，则可溯及取得权利能力 。其二为法定解除条件说 ，即胎儿在出生之前已取得权利能力，但是若没有活着出生，就溯及丧失权利能力 。我国《民法总则》亦采此学说。

总括保护主义从另一角度也可分为两种立法模式，其一，赋权主义。这种立法模式明确规定胎儿自受孕时就应当享受到法律赋予他的权利，如《瑞泵穹ǖ洹贰ⅰ缎傺览穹ǖ洹贰ⅰ督菘怂孤宸タ朔ǖ洹泛汀短┕穹ǖ洹范疾捎酶橙ㄖ饕濉8橙ㄖ饕寮忧苛硕蕴ザ睦姹；ぃ衔灰ザ錾蔽钐宓模陀涤腥ɡ芰Γ欢庵智榭鱿拢ザ哂忻袷氯ɡ芰Σ唤鲆馕蹲盘ザ碛腥ɡ舶颂ザ璩械R逦瘛Lザ钩晌艘逦裰魈澹匀徽庥氡；ぬザ娴牧⒎ň袷遣恍鞯摹F涠游饕濉4斯鄣憬ザ游殉錾幢；ぁN夜ㄍ宓厍捎玫木褪钦庵至⒎J健U飧瞿J焦娑ǖ奶ザ袷氯ɡ芰Ψ段в刑乇鹬Γ鲈谔ザ姹；し矫妫ザ游哂忻袷氯ɡ芰Γ⒉患坝谝逦竦某械！N夜睹穹ㄗ茉颉繁悴墒游饕濉？

二是个别保护主义，此学说不承认胎儿具有权利能力，仅在某些事项上对胎儿的利益进行保护。德国、法国、日本等国采此主义 。个别保护主义有其独有的优势，即在胎儿权益保护的问题上具有很强的针对性，法律适用清晰明确，在司法实践中更便于适用和操作 。但是这一立法例有着不可忽视的弊端，即对胎儿的利益不能做到全面保护。列举法保护的利益是在一定范围之内的，很容易涵盖不全。

三是绝对主义。这个学说主张胎儿是没有权利能力的，因此不能成为民事权利主体。此立法例强调保护传统民事权利能力，但随着社会的快速进步，它显然已经不能适应新的社会需求。绝对保护主义明显忽视了胎儿的民事利益，不利于保障人权。

（二）英美法系

美国早期采取了否定胎儿具有民事权利能力的态度，从上个世纪中叶开始，司法实践中逐渐承认活着出生的胎儿，对于其出生前所受到的侵害而生的后果，可以请求损害赔偿。

英国在沙利窦迈度事件后，英国国会及社会对出生者的保护问题重视起来。1976 年英國国会开始施行《生而残障民事责任法》。该法是目前世界各国唯一的对出生前侵害所产生的民事责任的立法。它主要规定了对出生时就残障者的民事责任，以及怀孕妇女驾驶时对婴儿所造成侵害的责任，这部法律没有明确规定胎儿是民事权利主体，而规定了出生后存活 48 小时以上者方有权就出生前所受到的侵害请求获得赔偿。

四、我国胎儿利益保护制度的完善建议

（一）《民法典》分编的立法完善

《民法总则》第16条的规定是我国法律制度的一次重大突破，相信将来《民法典》颁布后，与之配套的相关规定会更加完善，在此，笔者对《民法典》中的分编内容提出自己的几点建议：

在民法分则的继承编中，除了现有法律中有关胎儿继承份额的规定外，还应当增加胎儿接受遗赠的相关规定，若胎儿成为受遗赠人，应当认为胎儿是接受遗赠的，不需作出接受遗赠的明确表示。胎儿出生时为死体的，则应接受的遗赠必须返还。

在民法分则的合同编中，应保护胎儿享有依照合同收益的利益，例如规定胎儿可以接受赠与，可成为保险合同的受益人等。胎儿作为受赠人时，其父母应当代为接受和保管，出生后为死体时，父母须将财产返还给赠与人，胎儿作为保险合同的受益人时，在胎儿出生之前发生保险赔付的，由胎儿父母代为接受、保管。对于在自然人的胎儿阶段受遗赠、继承、接受赠与等所得到的财产，监护人有义务妥善保管胎儿的合法收益财产，并且不得随意处分其财产。

在民法分则的侵权行为编中，应规定以下内容：第一，胎儿活着出生的，出生后可以对在胎儿期间对其健康造成损害的第三人行使损害赔偿请求权；如果胎儿因受到侵害而使母亲流产或者胎儿出生时为死体的，母亲可基于人身权受到侵害而提起诉讼 。第二，如果父母是侵权人，则不能按照一般侵权法理论来处理，仅在特定情况下要求父母承担侵权责任。第三，应规定胎儿的抚养人被侵害导致残疾、死亡的，胎儿可向侵权人行使抚养损害赔偿请求权。

（二）胎儿损害赔偿请求权的行使

1.诉讼时效起算

根据我国法律规定 ，如何计算自然人保护其胎儿阶段的人身利益的诉讼时效呢？胎儿阶段所受伤害的损害结果，常常产生在自然人活着出生以后。这又分兩种情况，损害结果显而易见的，诉讼时效应当自出生时起算三年的时间；在自然人出生之时，损害情况不明显的，诉讼时效就应从病情确诊之日起计算三年。

如何计算自然人保护其胎儿阶段的财产利益的诉讼时效呢？《民法总则》规定“胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”，这说明，胎儿在母亲最开始怀孕的时候已经具有了民事权利能力，胎儿不必等着活着出生后再向法院起诉，在胎儿期间，诸如继承等财产利益发生纠纷需要提起诉讼的，诉讼时效应自胎儿的监护人知道或应当知道利益受到损害以及义务人之日起计算，胎儿既然已经视为具有民事权利能力，那么其也应当有诉讼权利能力，可由胎儿的名义提起诉讼，不过此时，胎儿尚不具有诉讼行为能力，可由其父母代理其参加诉讼。但是，如果胎儿娩出时为死体的，则之前取得的财产利益应当予以返还。

如果在孕妇流产的情况下或者胎儿出生时是死体的情况下，诉讼时效又该怎样计算呢？笔者认为母亲可基于自身人身权受到侵害而提起诉讼。诉讼时效一般应从流产时或胎儿出生后为死体时起算。

2.父母能否成为胎儿的侵权行为人

由于父母在胎儿阶段的损害行为，致使自然人出生后发现由此带来了健康上的损害后果，父母应当承担侵权责任吗？对此主要观点有以下三种：第一，父母不需要承担责任；第二，母亲不必负责，但父亲仍要承担责任。第三，一般情况下父母不承担责任，但是故意造成的损害除外。对这个问题，笔者以为需具体问题具体分析。

一是由于遗传的缘故，使胎儿出生后患上某种疾病，父母在这种状况下是不能认为侵权的。我国《婚姻法》规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”者禁止结婚，因此，在合法婚姻的情况下，父母患有某种遗传性疾病而生育子女是不能认为违法的，否则父母合法而正常的生育行为就得不到保障。另外，父母子女间的关系是世界上最亲密的关系，若允许子女对父母有损害赔偿请求权，将打破和谐的亲子关系，不利于家庭幸福，社会和谐。

二是若父亲殴打胎儿母亲或者对胎儿有其他损害行为导致自然人出生时有健康缺陷的，并且后来父母离婚且由母亲抚养该子女或者父母抛弃该子女，基于对子女利益的保护及社会公平，父亲应当承担侵权责任。

三是如果母亲自行堕胎，此时母亲侵权吗？这分两种情况，其一，假如母亲成功堕胎了，胎儿失去了生命，我们是不承认胎儿的生命权的，因此，胎儿未能活着出生，是不需要保护胎儿利益的，母亲不能视为胎儿的侵权人。其二，未能成功堕胎，自然人出生后患病或有残疾，这种情况下，母亲同样不是侵权人，否则将与我国现行计划生育的政策精神相背离。

五、结语

《民法总则》的颁布标志着我国法律制度建设的又一次完善，其中第16条明确提出保护胎儿利益，并且这个法律条文也显示出我国很强的立法技术，法律通过拟制胎儿具有民事权利能力，来对胎儿的利益进行全面的保障。不过，对于胎儿利益的保护仅靠这一个条文是不完善的，关于胎儿利益具体保护范围，保护胎儿利益的诉讼中一些具体问题都需要《民法典》的其他分编进行立法规范，相信不久的将来，《民法典》会给我们一个满意的答案。

注释：

《民法总则》第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”

如台湾的法学学者胡长清认为：“胎儿者，乃母体内之儿也，即自受胎之时起，至出生完成之时止，谓之胎儿”。

杨立新、朱呈义.继承法专论.高等教育出版社.2006.192.

我国《人体重伤鉴定标准》第 78 条将胎儿死亡规定为针对母体的重大损伤，也就是说胎儿死亡直接损害的客体是母亲的健康权。

法益有广义和狭义之分，狭义的法益仅指权利之外而为法律所保护的利益，是和权利这个概念相对应的。本文采用的是狭义上的法益概念。生命法益说认为生命法益本身并非权利，任何人都可以享有。

王泽鉴.民法总则（第 1 版）.中国政法大学出版社.2001.106.

如《瑞士民法典》第 31 条第二款规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”

如我国台湾地区“民法典”第 7 条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”

如《法国民法典》第 705 条规定：“必须在继承开始时生存之人，始能继承。”第 906 条规定：“胎儿在赠与时已存在者，既有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时己存在者，既有受遗赠的能力，但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者，发生效力。”

李阳春、李智良.论胎儿利益的总括保护主义.当代法学.2003（10）.

梁慧星.民商法论丛（第 33 卷）.法律出版社.2005.230.

我国《民法总则》第 188 条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年，法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”