视频聚合平台深层链接侵权责任研究

张振玲　杜颖

摘要：视频聚合平台将散布于其他网站服务器上的视频以深层链接的形式汇集到一起，使用户无需经过网页跳转即可直接在聚合平台上欣赏来自其他网站的作品，虽然此类平台提供的“一站式服务”能为用户的网络生活带来极大便利，但也往往会因对深层链接的不合理利用而面临大量侵权纠纷。本文在整理视频聚合平台运营模式的基础上对深层链接的法律性质进行了分析，并就聚合平台的责任认定和法律规制提出了相关建议。

关键词：视频聚合；深层链接；服务器标准；用户感知标准

中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）01-0114-08

收稿日期：2017-07-03

作者简介：张振玲（1992-），女，山东临沂人，中央财经大学法学院硕士研究生，研究方向为知识产权；杜颖（1972-），女，内蒙古赤峰人，中央财经大学法学院教授，博士生导师，研究方向为知识产权。

一、视频聚合平台的运营特点

随着智能手机、网络电视、平板电脑等上网设备的普及和移动互联网络的发展，网络用户对互联网平台资源整合能力的要求越来越高，他们希望无论使用哪一种设备观看视频，都能方便快捷地寻找到目标资源。哔哩网、电视猫、小米盒子等视频聚合平台的出现满足了用户的这一需求，其利用深层链接、转码等技术将不同网站视频作品的链接整合到同一平台，使用户不用在几个网站或APP之间来回切换即可欣赏，操作便利且节省空间。

与普通搜索引擎等传统信息定位平台相比，视频聚合平台在运营模式上有其独到之处，主要表现在：第一，与普通搜索引擎采用的将搜索范围扩展到整个互联网的全网搜索方式不同，大多数视频聚合平台采用定向搜索模式，将搜索范围集中在有限数量的视频网站甚至特定作品，为用户提供类型化的搜索服务。如西安佳韵诉深圳市杰科电子一案中的“杰科机顶盒和播放器”、飞狐信息诉上海幻电信息一案中的视频聚合网站哔哩网以及乐视网诉电视猫一案中的电视猫视频软件都采用了定向搜索的方式。第二，视频聚合平台主要采用深层链接作为支撑其运营的主要技术手段。深层链接是使用户不发生页面跳转直接接触被链接作品的技术统称，加框链接、埋设链接等技术均可以实现前述效果。因此往往被纳入深层链接的讨论范畴。普通链接发生页面跳转，用户最终是在被链接网站的界面获得作品。因此一般认为普通链接提供的仅仅是中立的渠道服务，受到“避风港”原则的庇护，仅在明知（应知）侵权行为存在而仍然提供链接或未及時履行删除通知义务时才承担间接侵权责任。利用普通搜索引擎进行检索时，搜索结果中虽然也会出现深层链接，但绝大多数的链接仍是普通链接，而且搜索引擎对深层链接的出现往往并不知情。深层链接与普通链接不同，这类链接虽然能简化搜索步骤，使用户能直接在设链网站界面接触作品，但也造成了被链接网站广告、流量等方面的利益损失，成为视频聚合平台屡屡面临纠纷的根源所在。第三，大多数视频聚合平台具有较强的编辑能力。普通搜索引擎对搜索结果的编辑能力较低，用户在搜索引擎中输入关键词后，爬虫程序接受指令并自动爬满全网，获取相关信息后按照一定的顺序，比如响应速度、与搜索关键词的贴合度等来呈现搜索结果。而视频聚合平台会依据被链接作品的内容对链接进行筛选、排列。建立“排行榜”“热点视讯”等索引目录以便于用户快速获得目标资源。

二、深层链接的法律定性

视频聚合平台虽然没有将被链接作品上传至自己的服务器，但其通过深层链接的方式使用户在设链网站的界面上直接获取其他网站的作品，造成了作品真正权利人的利益损失。视频聚合平台是否要为此种利益损失负责、应当负什么责任，都取决于对深层链接性质的认定。如果深层链接属于信息网络传播行为，那么视频聚合平台未经许可提供深层链接的行为就构成对信息网络传播权的直接侵权；如果深层链接不属于信息网络传播行为而仅属于渠道服务，那么视频聚合平台未经许可提供深层链接的行为就不会构成对信息网络传播权的直接侵权。

我国《著作权法》对信息网络传播行为的认定采取了开放的态度。如《著作权法》第10条借鉴了《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）第8条关于“向公众传播的权利”的规定，采用抽象概括的方式将信息网络传播权界定为“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，但并未明确信息网络传播权的行为边界。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权司法解释》）第3条则采用了开放式列举的方法进一步对信息网络传播行为的内涵做出了限定，把“作品上传到网络服务器”“设置共享文件”“利用文件分享软件”三种行为明确为信息网络传播行为。然而，随着技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过文件分享技术等方式也可以将相关作品置于信息网络之中，而仅以单纯的服务器标准技术标准界定信息网络传播行为则不够准确，也难以应对网络技术的飞速发展。可见，深层链接是否属于信息网络传播行为在我国目前的立法中还没有确定的答案。

（一）深层链接的定性分歧

当前，理论界与实务界对于深层链接性质的认定存在两种截然不同的观点：

一种观点认为，深层链接属于信息网络传播行为，应当受到信息网络传播权的制约。在我国。先后有学者提出了“用户感知标准”“实质呈现标准”“实质替代标准”等理论来支持这一观点。“用户感知标准”以用户视觉感受为标准界定信息网络传播行为，认为深层链接的直接呈现效果能使用户误认为作品来源于设链网站，因此深层链接属于设链网站向用户提供作品的行为。实质呈现标准”以界面客观呈现效果为标准划定信息网络传播行为，认为深层链接使用户在设链网站的界面欣赏作品，设链网站实质上向用户提供了作品。“实质替代标准”则认为，深层链接使被链接网站的服务器成为受设链网站控制的远程服务器，设链网站实质上替代了被链网站向公众传播作品。虽然这三种标准在对深层链接定性时考量的角度不同，但从法律后果上看，三者最终都将深层链接视为信息网络传播行为。域外判决中也出现了将深层链接认定为信息网络传播行为的观点。如欧盟法院在“Svensson”案中提出的“向新公众提供标准”。所谓新公众，就是指在作品原始传播时无法接触作品的用户。与我国的三种标准不同，“向新公众提供标准”将“破坏技术措施”作为认定深层链接属于信息网络传播行为的前提，认为受版权法控制的“向公众传播行为”应包含“传播行为”与“将作品传播给公众”两部分：针对“传播行为”，法院认为能够使公众直接接触到作品的行为，构成传播行为；针对“将作品传播给公众”，法院认为只有向新公众传播的行为才属于向公众传播行为。“破坏技术措施”的深层链接能使原本无法接触到作品的用户接角到作品，从而构成对向公众传播权的直接侵权。但是“向新公众提供标准”一经提出便备受质疑，“公众自由取得作品的状态该如何界定”“什么样的技术措施能充分保护版权”“规避本就存在漏洞的技术措施设置深层链接会不会侵犯版权”等问题在该标准的适用过程中仍有待回应。

另一种观点认为。应当以“服务器标准”来界定信息网络传播行为，只有将作品上传至向公众开放的服务器的行为才是受信息网络传播权制约的网络传播行为，也才有可能构成对信息网络传播权的直接侵权。深层链接并未将作品上传至服务器，因此不属于信息网络传播行为，而仅仅是一种渠道服务。在我国，提出“服务器标准”的理论依据主要有两点：第一，如果服务器上没有作品，单独的深层链接无法使公众获取作品。只有将作品上传至服务器的行为才能使作品处于可用状态，也才能使公众在其选定的时间地点获得作品。第二，随着P2P等文件共享技术的发展，用户的电脑和手机在文件共享技术的支持下也可以作为网络节点起到类似于“服务器”的作用，“服务器标准”中的服务器可以做广义的理解。因此，“作品上传到网络服务器”“设置共享文件”“利用文件分享软件”都应以“服务器标准”为考量基准，深层链接也不例外。域外法中，多数国家在判决时采用了“服务器标准”。如美国的Perfect 10 v.Google案中。虽然原告提出了类似于我国“用户感知标准”的整合标准要求被告Google承担责任，但最后法院还是采纳了被告提出的“服务器标准”。认为深层链接并没有传输文件，而仅仅提供了地址，因此不构成直接侵权。只有当被链接网站属于侵权网站时，设链网站才有可能因为提供了链接帮助行为构成间接侵权。二审法院支持了一审法院采用的“服务器标准”并进一步指出，虽然涉案链接会使用户对作品来源产生误认，但版权法毕竟与商标法不同，它不帮助版权人制止导致消费者混淆的行为。此外，加拿大的Crookes V.Newton案、Warman V.Fournie案以及澳大利亚的Universal Music AustraliaPty Ltd v.Cooper案等判决中，均采用了“服务器标准”。

（二）“服务器标准”与“用户感知标准”之间的选择

在对深层链接的性质进行认定时，不仅应考虑到深层链接各方主体的利益均衡问题，还应考虑到深层链接定性所反映出的立法态度对现有行业形态和未来技术发展的影响。由此，笔者认为。在认定深层链接的性质时应坚持“服务器标准”。

1.“服务器标准”更具有行为导向性。“服务器标准”以“是否将作品上传至服务器”这样一种客观行为作为划分信息网络传播行为的标准，有利于为公众树立行为的标尺，明确相关主体的行为界限，更能发挥法律的指引和规范作用。同时，“服务器标准”也有利于明确当事人的举证责任，有利于司法机关以客观、统一的审判标准对网络服务提供者的行为作出类型化的规制，降低诉讼中的审判难度。相比之下，“用户感知标准”“实质呈现标准”“实质替代标准”以用户主观感受或呈现效果等抽象性因素为评判标准，缺乏对侵权行为进行衡量与认定的统一标准，无法精准地衡量并打击那些触及业界道德底线并损害作品相关权利人利益的不当行为。

2.“用户感知标准”会不当加重普通搜索引擎的审查责任。法律标准应具有普适性，“用户感知标准”一旦成为信息网络传播行为的界定标准就应适用于所有网络运营商，而不仅仅是视频聚合平台。然而，把“用户感知标准”适用于普通搜索引擎，会不当加重其审查责任。依据“用户感知标准”，设链网站的深层链接设置行为属提供作品行为。只要网站上出现了未经权利人许可的深层链接，不论设链网站主观上是否存在过错，都会构成直接侵权。而普通搜索引擎往往采用全网搜索模式，搜索结果海量多变，难以实现对每条链接的审查。若不问其主观过错，一旦搜索结果中出现深层链接就认定搜索引擎网站构成直接侵权，将会使该类网站背负沉重的运营负担和法律风险，甚至影响整个互联网行业的发展。

3.“用户感知标准”会造成法律对技术发展的不当干预。我们不能否认深层链接在当下互联网环境中所发挥的积极意义。以百度图片中的加框链接为例：如果对这种链接加以限制，用户就不能在同一界面切换浏览单幅图片，只能依次点击图片并不断地进行网页跳转。可以说，作为技术发展的产物，深层链接切实改善了用户的网络体验。同样，我们也不能轻易否认深层链接在未来技术发展中为公众呈现更便利、开放的网络环境的可能性。因此，在立法时应为深层链接的发展保留一定的空间。若采用“用户感知标准”，将会从法律层面否定深层链接技术的合法性。很可能会不合理地扩大信息网络传播权的打击范围，造成对技术发展的不当干预。

三、视频聚合平台的责任认定

實践中。依据被链接网站对涉案作品是否享有版权，视频聚合平台面临的深层链接纠纷可以分为两类：一类是涉及三方主体的深层链接。此时被链接网站对被链接作品不享有版权，真正权利人对设链网站和被链接网站主张权利；另一类是涉及双方主体的深层链接，此时被链接网站对被链接作品享有权利。被链接网站对设链网站主张权利。依据“服务器标准”认定深层链接性质时，纠纷涉案的主体不同会造成视频聚合平台承担的责任性质不同。

（一）深层链接涉及三方主体时视频聚合平台的责任认定

当深层链接涉及三方主体时，被链接网站是未经权利人许可将作品上传至服务器的第三方侵权网站，聚合平台作为链接服务提供者既有可能知道侵权行为存在，也有可能不知道。由于“服务器标准”认为深层链接与普通链接一样仅属于渠道服务，当链接对象是第三方侵权网站时适用《信息网络传播条例》第23条的规定，仅在设链网站存在主观过错时，即明知（应知）第三方网站侵权而仍为之提供链接或未及时履行删除通知义务，才会构成对作品真正权利人的间接侵权。实践中，在认定视频聚合平台的主观过错时。法院往往会因为视频聚合平台采用了定向搜索方式或对链接进行了一定程度的编辑，而倾向于认定其明知（应知）被链接网站的侵权行为而仍然提供链接，构成间接侵权。如在飞狐信息诉上海幻电信息一案中，法院就以此为理由认定被告主观上构成应知而未知，未尽到其应有的注意义务，应承担侵权责任。笔者认为，在涉及三方主体的深层链接纠纷中，认定“采取定向搜索方式或对链接具有一定编辑能力的聚合平台应知侵权行为存在”的做法。既可以对视频聚合平台不合理利用深层链接的行为进行惩处，又避免了对普通搜索引擎造成过重的审查负担，有其合理性。

（二）深层链接涉及双方主体时视频聚合平台的责任认定

当深层链接仅涉及双方主体时，被链接网站是对作品享有信息网络传播权的真正权利网站。依据“服务器标准”，视频聚合平台作为设链网站既不构成直接侵权也不构成间接侵权。一方面，深层链接作为中立的渠道服务，设链网站设置深层链接的行为不属于信息网络传播行为，不构成对被链接网站的直接侵权；另一方面，间接侵权的成立应以直接侵权的存在为前提。被链接网站作为对作品享有版权的有权网站。设链网站为其提供链接的行为不属于对直接侵权的帮助行为，不构成间接侵权。在华视网诉上海幻电案中，法院就是采用了上述思路，认定被告哔哩网不承担版权侵权责任。可见，当纠纷仅涉及双方主体时，我们无法通过“服务器标准”在著作权法范围内追究设链网站的侵权责任，这也是“服务器标准”最受质疑之处。对此，笔者认为，当被链接网站是有权网站时，虽然无法通过“服务器标准”在著作权法范围内追究视频聚合平台的深层链接侵权责任，但可以在《反不正当竞争法》或《侵权责任法》中寻找解决利益失衡问题的途径。深层链接造成的被链接网站的利益损失固然令人惋惜。但并非所有深层链接造成的利益损失都需要法律救济，如果被链接网站出于促进作品传播的考虑，许可了对作品的深层链接，即使存在利益失衡，也应当在被链接网站的容忍范围之内，法律不应过多干涉。因此，对深层链接进行规制的前提是看被链接网站是否许可了对涉案作品的深层链接。

互联网环境下，被链接网站不可能对其每个作品上的每条链接进行审查并明确表示是否许可，但这不意味着被链接网站对设链行为无计可施。实践中，被链接网站往往通过技术措施或robots协议来限制对相关内容的抓取。如在乐视网诉电视猫一案中，原告乐视网为防止他人未经允许播出涉案作品，将用户可以直接访问的网页地址与用户不能直接访问的视频绝对地址存储于不同的服务器之上。在对视频资源绝对地址进行加密处理的同时，通过其robots协议明确禁止了其他网站对视频绝对URL地址所在服务器的直接访问和抓取。而被告千杉公司利用电视猫软件，违背原告robots协议的设定，破解了其设置的加密措施并抓取了涉案视频的绝对URL地址，使用户无需付费即可在被告软件上接触作品，造成了被告的利益损失，从而引发了纠纷。法院认为，电视猫软件违背被链接网站意愿设置深层链接的行为是一种非法的盗取行为，并依据“用户感知标准”认定该行为为直接侵权行为。笔者虽不认同法院采用“用户感知标准”认定深层链接的做法，但赞同法院对被告“违背robots协议设链”和“破坏技术措施”的行为是非法行为的认定。这是因为：乐视网为避免深层链接的实质呈现效果给其流量、广告等相关利益带来损失，通过技术措施和robots协议明确禁止了对涉案资源的抓取，而电视猫无视乐视网robots协议的规定，破坏技术措施设置深层链接，存在不当截取被链接网站的主观故意，其“违背robots协议设链”和“破坏技术措施”设置深层链接的行为符合《侵权责任法》中认定一般侵权行为的四个要件——侵权行为、损害后果、行为与结果之间具有因果关系和行为人主观上具有过错，是一种非法的侵权行为，应当受到法律的规制。笔者认为，即使“服务器标准”将深层链接认定为中立性的渠道服务，法律也不应保护这种对中立技术的不当利用行为。设链网站仍要为其恶意利用技术截取他人利益的行为承担责任。那么，“违背robots协议设链”和“破坏技术措施设链”两种行为侵犯了什么法益、应该由什么法律对其进行规制呢？如果被链接网站既未设置技术措施、也未通过robots协议对涉案作品数据的抓取做禁止性规定的。是否意味着对设链行为的默示许可呢？

1.规避技术措施设链。虽然我国著作权法对于规避技术措施的行为已经明确禁止，但学界对于规避技术措施设链行为的性质却存有争议：一种观点认为，“破坏技术措施”的行为属于信息网络传播行为。是对被链接作品的直接侵权。另一种观点则认为，技术措施之所以受版权法保护，并非因为其属于信息网络传播行为，而是因为它可以通过限制用户访问起到保护权利人经济利益的作用。后一种观点得到了我国《信息网络传播权保护条例》起草者的支持。笔者亦赞同第二种观点，著作权人通过设置技术措施以控制网络用户对作品的接触，保证其在作品传播过程中所获得的经济收益，技术措施仅仅是权利保护的屏障而非权利本身。即使技术措施保护条款被规定在著作权法中，也不意味着破坏技术措施是对被链接网站版权的侵犯，它仅仅属于对被链接网站经济利益的损害。

2.违背robots协议设链。robots协议是设链者对网络资源抓取时首先要遵照的協议，被链接网站通过robots协议明示其服务器上什么内容可以被抓取，什么内容不可以被抓取。对于违背robots协议设置深层链接的行为定性。我国法律并未明确规定。虽然乐视网诉电视猫案在判决中关注到了深层链接违背了robots协议这一事实，但也并未对其行为性质进行认定。笔者认为，robots协议作为被链接网站对设链行为的基本限制手段，应当是判断被链网站是否许可设链行为的重要依据之一。如果仅以是否设置技术措施作为判定被链接网站许可意愿的依据，将会使被链接网站陷于非常被动的境地。因为技术措施的技术特性在于限制用户访问、接触作品，如果被链接网站对每个作品都设置技术措施，将会极大地损害用户体验、影响访问量，但若不对作品设置技术措施，又会被视为允许深层链接。受到视频聚合平台等设链网站的利益挤压。而以robots协议的规定作为判断被链接网站是否许可链接的依据，则既可以表达被链接网站是否许可的意愿，也不会影响被链接网站的用户体验，从而弥补了仅以技术措施来判断被链接网站许可意愿的弊端。

虽然目前为止，国内外尚没有法律赋予robots协议以法律效力或合同效力，但我们可以将《反不正当竞争法》第2条作为规范违背robots协议行为的依据。一般认为，《反不正当竞争法》第2条作为一般条款，在下列条件下得以适用：（1）法律没有对该种竞争行为作特别的规定；（2）该竞争行为确实使其他经营者的合法权益遭受实际损害；（3）该种竞争行为因违反诚实信用原则或商业道德而具有不正当性或可归责性。按照上述标准，尊重robots协议规定提供链接服务成为行业内公认的规范和惯例。违背robots协议规定设置深层链接、给被链接网站合法利益造成损失的行为，属于恶意的不正当竞争行为，应当受到反不正当竞争法的规制。

3.未设置技术措施或robots协议禁止性规定。如果被链接网站没有设置技术措施或者其robots协议没有禁止对涉案作品的抓取，是否意味着被链网站对设链行为的默示許可呢？对此，域外法在判决时出现了两种不同的态度：在比利时的Copiepresse V.Google案中，法院认为，版权作为一种排他性的专有权利。使用他人作品要经过权利人授权，即便被链接网站没有设置robots协议，也不代表其默示许可搜索引擎的抓取行为。而在美国的Field V.Google案中，法院认为，原告明知如果robots协议没有明确禁止对涉案资源的抓取就会导致搜索引擎的抓取行为，这属于明明可以采取措施制止而不作为，因此未在robots协议中禁止对相关资源进行抓取的，应当视为被链接网站的默示许可。笔者认为。既没有设置技术措施也没有在robots协议中明确禁止抓取的应当视为对被链接网站的默示许可。被链接网站基于作品传播而获得的经济利益以及对作品传播的控制意愿当然受到法律保护，但其前提在于被链接网站的意愿通过设置robots协议或技术措施等客观行为表达出来。作品一旦被置于开放的服务器上。如果不通过robots协议或技术措施对设链进行限制，设链网站就会默认其为可抓取内容而自动抓取数据，这是由互联网天然属性造成的。并非设链网站主动的恶意行为。而被链接网站明知在现有行业规范下，不设置robots协议会导致设链网站对相关内容的抓取却不作为，就应当自己负责相关利益的损失。

综上所述，在解决视频聚合平台深层链接侵权纠纷时。可以分两个层面来认定其责任性质：第一，如果被链接网站是对被链接作品不享有权利的第三方侵权网站。且视频聚合平台在设置链接时采用了定向搜索方式或对链接进行了筛选编辑，则应认定视频聚合平台明知（应知）被链接网站侵权行为仍然提供链接，构成间接侵权。第二，如果被链接网站是对作品享有权利的有权网站，则需要判断视频聚合平台是否破坏了被链接网站对涉案作品设置的技术措施或违背了其robots协议的规定。如果视频聚合平台破坏了被链接网站的技术措施，应适用《著作权法》中的技术措施保护条款对其予以规制。如果视频聚合平台违背了被链接网站robots协议中对涉案作品数据禁止抓取的规定，应适用《反不正当竞争法》第2条对其进行规制。如果被链接网站既未采取技术措施也未在robots协议中设置对涉案作品数据的禁止性规定，可以认定被链接网站对涉案链接是默示许可的，视频聚合平台作为设链网站无需承担侵权责任。

（责任编辑：刘亚峰）