论体育伤害纠纷司法解决中的利益衡量

刘水庆



论体育伤害纠纷司法解决中的利益衡量

刘水庆

河南师范大学 体育学院, 河南 新乡 453007

利益衡量是实现体育伤害纠纷司法解决的合法性与合理性、法律效益与社会效益相统一，维护体育参与者权益，构建体育伤害纠纷司法处理原则的基础。采用文献资料调研、案例分析、逻辑分析等研究方法，对体育伤害纠纷司法解决中的利益衡量进行分析。研究表明：体育伤害纠纷的已判案件中，法院主要衡量当事人利益和制度利益，其衡量模式主要有两种：“冲突论”和“调和论”。当前利益衡量存在的问题是：所衡量的利益范畴较窄；法院立场不明确，没有形成统一的利益衡量规范。因此，为了规范法院的利益衡量行为，首先应该查明需要保护的利益及其利益层次；其次，合理借鉴国外经验；然后，厘清利益衡量的步骤，构建利益衡量的原则，平衡体育特殊性与权益保障关系，在此基础上开展利益衡量。具体衡量中，主要分析体育伤害中侵害人过错和无过错两种情况下，是否应该保护受害人。为了做到精准衡量，杜绝裁判恣意，消除社会质疑，确保利益衡量的有效实施，提升司法公信力，应该完善保障性制度和限制性制度。

体育伤害；司法；利益衡量

1 研究目的

体育运动已经成为社会生活的重要组成部分，尤其是随着社会经济的发展，体育运动在人类生活乃至经济建设中发挥着越来越重要的作用。在此背景下，国际和国内社会对于体育及相关赛事越来越重视，人们参与体育运动的热情也空前高涨[6]。伴随着体育运动的迅猛发展，体育伤害事件逐渐增多及人们维权意识的增强，运用诉讼的方式解决体育伤害纠纷，维护自身权益已经成为社会的期待。合法、合理且妥当地解决运动伤害所导致的侵权纠纷日益被社会所关注[19]，尤其被广大学者所重视。

关于体育伤害纠纷的司法解决，已有的研究主要集中在：体育伤害的法律救济机制[23]、法律规制[10]、法律适用[32]、法律责任[31]、抗辩事由[11]等几个方面。从已有的研究成果来看，虽然这些研究对于保障体育运动权益、平衡控辩双方利益关系、维护体育运动和谐发展发挥了重要的作用，但仍然具有提升的空间：1）体育伤害救济模式正在面临不能有效回应现实问题的危机[33]；2）重视对体育伤害纠纷司法审判的合法性研究，缺乏对其合理性研究；3）法律依据存在争议，类似案件的判决结果不统一，诉讼的社会效应较差[34]；4）重视法律适用的理论问题研究，缺乏对法官的思维逻辑、法律方法和裁判能力等法律实务问题研究；5）体育伤害纠纷理论研究面临实践应用难题。总体而言，现有的研究集中探索了体育参与者权益的保障、解决体育伤害纠纷的可行性、法理基础及其法律依据等理论问题，鲜有对体育伤害纠纷司法解决中的利益衡量、司法判决妥当性等实务问题的研究。

司法过程中利益衡量是法院判决的主要依据，本文对体育伤害纠纷司法解决中利益衡量进行研究，旨在通过优化利益衡量的方法，为体育伤害纠纷这一特殊性法律问题的妥当解决提供技术保障，进而保障体育参与者合法权益，及维护社会公平正义。本文从当前利益衡量之司法裁判的运用出发，案例解析了当前体育伤害纠纷司法解决中利益衡量的特点和不足。在此基础上，重点探究以下问题：司法解决体育伤害纠纷应该衡量的利益范畴是什么？国外司法实践的可借鉴之处有哪些？利益衡量需要哪些步骤？利益衡量应遵循什么原则？利益衡量的要旨是什么？司法实务中，怎样展开利益衡量？怎么保障利益衡量的正确实施？这些问题是实现体育伤害纠纷司法解决的合法性与合理性、法律效益与社会效益相统一，维护体育参与者权益，构建体育伤害纠纷司法处理原则的基础。

2 模本与分析：利益衡量之司法裁判运用

2.1 案例解析

从体育伤害纠纷司法解决的实践来看，行为人在体育运动中造成对方身体伤害的，有3种判决结果，即受害人自行承担损失、侵害人赔偿受害人损失和当事人双方分担损失。这3种迥异的判决结果反映出，司法机关在体育伤害纠纷利益权衡中所持有的立场不同：

1. 受害人自行承担损失。亦是指侵害人提出抗辩事由来对抗其违法性，进而免除其法律责任，由受害人自行承担损失的情形。此类判决揭示了与受害人利益相比，法院更注重保护侵害人的利益。

从法理上来说，侵害人主要运用受害人同意或自甘风险等抗辩事由，对可能的赔偿请求进行抗辩[30]，对抗其行为违法性，请求法院免除其对体育伤害损失的赔偿。具体来说：受害人同意方面，如【案例1】彭志与林某、林祥水等生命权、健康权、身体权纠纷案①中。原告彭某与被告林某等人一起在所在村广场打篮球，打球过程中，原告3步上篮时，被告林某上前盖帽将原告彭某撞倒，原告彭某受伤，入院诊断为左股骨颈骨折。原告彭某与被告林某就伤害赔偿沟通未果后，向法院寻求司法救济。法院审理认为，篮球运动是一项具有群体性和激烈对抗性的体育运动，在活动中，每一位参与者都具有潜在致他人受伤或被他人致伤的危险。原、被告明知体育运动具有危险的情况下，还选择参与到篮球运动，表明已经同意致伤情形，因此，驳回了原告的诉讼请求；自甘风险方面，如【案例2】唐露杰与黎某某生命权、健康权、身体权纠纷案②中，原告唐露杰和他人组队与黎某某所在的邵阳市第二中学足球校队进行友谊比赛，比赛过程中，唐露杰与黎某某相撞，唐露杰因此受伤，正大邵阳骨伤科医院诊断为左锁骨骨折。一审法院认为，足球比赛中球员之间合理范围内的身体接触或冲撞是足球运动的特点，只要不违反比赛规则，因争抢而发生的冲撞均属合理冲撞，亦是体育运动固有风险。这种风险是可以预见的，受害人能够预见体育运动中的风险，并选择参与进来，可以推定其甘愿承担这种风险。据此，故唐露杰要求黎某某等人承担80%的赔偿责任，法院不予支持。

上述判决揭示，与其说保护了侵害人的利益，不如说当地法院更注重维护体育参与的利益。可见，除非对方有严重违规行为或故意加害，体育运动中的合理冲撞行为不能以过错论处，侵害人不应该承担责任。

2. 侵害人赔偿受害人损失。它指法院以侵害人存在过错（故意和过失）为由，责令其承担赔偿责任，赔偿受害人损失的情形。该类判决结果揭示了，法院注重对受害人利益的保护。如【案例3】张龙与王某某健康权纠纷案③中，原告王某利用课余时间与张龙在武侯中学操场一起踢足球。本次活动中，王某是守门员，张龙是对方球队前锋，一次攻防中，张龙在距离球门5 m的地方射门时，踢出的足球直接击中原告左臂，导致原告左尺、桡骨干骨折。两人协商未果，王某向法院寻求救济。法庭审理认为，作为正值壮年的成年人，张龙在身体素质、判断能力、运动经验等方面具有明显优势情况下，疏忽大意，未尽到合理的注意义务，导致对方受伤，所以应承担赔偿责任。

上述判决显示，当地法院保护受害人利益的依据是：侵害人存在过错，其行为是侵权行为。该案中，侵害人是否存在过错直接影响判决结果，侵害人存在过错将构成侵权，否则不构成侵权。因此，具体操作中，排除行为的违法性以后，当地法院仅针对“有过错”（故意和过失）进行了认定。过错认定时，当地法院按照一般伤害纠纷的处理原则来解决体育运动中的特殊伤害问题。审理认为，被诉人张龙射门的目的是为了得分，而不是为了故意伤害王某，因此，造成王某受伤的行为不是故意行为，是一种未尽到注意义务的过失行为。鉴于此，当地法院选择保护受害人的利益，责令侵害人赔偿受害人损失。那么，侵害人的行为能否被认定为过失行为呢？在英美法上，认定过失侵权应该符合下列要件：1）侵害人要对受害人负有注意义务；2）侵害人违反了该注意义务；3）侵害人违反注意义务的行为导致损害的发生，即具备了因果关系[13]。本文认为，在体育运动中，虽然体育参与者对于其他参与者负有一定的注意义务，但是正常的射门行为是合乎体育规则的正当体育行为，违反注意义务不会发生在当事人正当体育行为的行使过程中，因此，侵害人射门导致的伤害不应视为过失行为[33]。据此，当地法院的判罚是存在争议的。

3. 当事人双方分担损失。它是指双方当事人都没有过错的，但又造成了客观损失，可以根据实际情况，由双方当事人分担损失的情形。如【案例4】吴某某与杨某某、株洲景炎学校健康权纠纷案④中，在株洲景炎学校组织的体育课篮球活动中，被告杨某某带球进攻，与防守的原告吴某某相撞，致原告吴某某倒地受伤，之后，株洲市湘江司法鉴定中心鉴定认为原告吴某某左腕舟骨骨折，构成十级伤残。根据案件事实，当地法院酌定由被告株洲景炎中学分担原告吴某某损失的30%；原告吴某某及被告杨某某均系未成年人，由其监护人各分担原告吴某某损失的40%、30%。

本案中，当地法院不再纠缠于行为人责任的有无，而是注重判决结果的公平、正义。该判罚一方面给体育参与者减轻了压力，有利于体育运动价值的发挥，另一方面，也减轻了受害人的经济损失，调和了双方的矛盾。就当事人利益的司法衡量来说，损失分担可以看作侵害人对受害人的一种补偿，兼顾了双方的利益。

2.2 利益衡量的特点

1. 当事人的具体利益会被首先衡量。按照类型划分，体育伤害纠纷的案件有两种，即普通纠纷案件和上诉案件。普通纠纷案件是受害人直接向法院寻求司法救济的案件，上诉案件是被上诉人对一审判罚不服而进行上诉的案件。从司法实践来看，无论是普通纠纷案件，还是上诉案件，其利益主体相对固定，即双方当事人。为此，法院在司法解决体育伤害纠纷案件时，首先会衡量当事人具体利益。竞技体育和社会体育伤害纠纷中当事人利益主要包括受害人利益和侵害人利益，前者是指受害人人身健康权被侵犯所损失的利益，后者是指侵害人赔偿受害人所损失的经济利益。在学校体育伤害纠纷中，当事人利益还包括学校利益，如学校赔偿受害人将损失的经济利益。受害人利益衡量时，会重点关注受害人是否存在过错、受到损害的轻重、经济条件等因素；侵害人利益衡量时，会考量侵害人行为是否存在故意或过失、是规则允许的合理冲撞，还是规则掩护下的恶意伤害、其赔偿承担能力等因素；学校利益衡量时，要重点考查学校是否尽到安全保障义务和及时救助受伤学生的义务。

2. 制度利益会被重点衡量。本质上讲，立法过程是立法者进行利益衡量的过程。法律制度是司法解决社会纠纷的依据，是立法机关按照法定程序创造出来的，其利益是立法者经过权衡后分配的社会利益，因此，其利益会被重点衡量。上述前3个案件的审判中，法官主要适用了过错责任原则，该原则的制度基础是：《中华人民共和国民法通则》第106条第2款，即公民、法人由于过错侵害国家的、集体的，侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第6条，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任；案例四中适用了公平责任原则，依据《中华人民共和国侵权责任法》（2010）第24条之规定，受害人与行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第157条，当事人对造成损害均无过错的，可以责令对方或受益人给予一定的经济补偿。作为利害关系的第三方，学校的利益怎样进行衡量？依我国《侵权责任法》第40条之规定：幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。案例四株洲景炎学校分担的30%损失就属于补充责任的范畴。

本质上讲，上述制度体现的制度利益是，对受害人民事权益救济和侵害人行动自由维护所体现的利益。

3. 就衡量模式而言，“冲突论”和“调和论”并存。“冲突论”模式，即通过利益比较，法院认为A的利益比B的利益更重要，因此，选择保护A的利益，亦或B的利益比A的重要，选择保护B的利益。法院审判的前提假设是，A利益和B利益是冲突的，选择保护前一个，就放弃对另一个的保护。该思路以过错责任原则为基础，形成两种判罚结果，即受害人自行承担损失（案例1和案例2）和侵害人赔偿受害人损失（案例3）。对于前者，法院依据“受害人同意”和“自甘风险”，突出维护侵害人利益，后者强调保护体育运动伤害中受害人利益；与之不同，“调和论”模式强调控辩双方的利益是可以共存的，法院利益考量或价值判断的结果并非是要给出一方全胜或全败的解释，而是要力求一种中庸的解释[27]。它释义保障A利益的同时，尽量减少B利益的损失。它力推公平责任的适用（案例四），排除体育运动伤害责任的存在，倾向于由双方当事人分担损失，以此来协调双方的利益。

2.3 存在的问题

第1，所衡量的利益范畴较窄。横向来看，缺乏对相关利益的全面衡量。从已有判例来看，法院在审判体育伤害纠纷的案件时，主要衡量了当事人利益和制度利益。利益衡量的过程是对个案中相关利益综合权衡的过程，因此，除了当事人利益和制度利益外，还应该思考其他相关利益的衡量，如当事人背后潜在的群体利益是否需要衡量？公民公平参与体育运动的利益是否需要权衡？社会公共利益是否需要保障；纵向来看，缺乏对相关利益的深度衡量。众所周知，权利和义务是法律的内容。立法机关通过设置权利和义务来调解社会关系、表达什么利益应该受到保护、什么利益应该被优先保护。换言之，利益是有层次的。在解决体育伤害纠纷时，原、被告的利益都同时需要保护时，将涉及慎重的比较的问题，即哪一种的利益应该优先保护，哪一种利益可以重点保护，这才是利益衡量的重点。如是说，衡量之利益的缺失将在一定程度上影响司法审判的合法性与公正性，最终影响社会的公平正义，因此，应该合理扩大衡量的利益范畴。

第2，法院立场不明确，没有形成统一的利益衡量规范。从现有判例可以看出，针对相似的案件事实，法院给出几种截然不同的判罚。依上述判例，同为合规则的正当体育行为，法院选择了不同的保护对象，案例一和案例二出于对运动秩序的维护，选择保护侵害人利益，案例三把一般伤害处理原则应用到体育伤害纠纷这一特殊领域，选择保护受害人利益，案例四放弃责任的追究，选择损失分担来协调当事人双方利益。可见，针对体育伤害纠纷的处理，法院立场并不明确，利益衡量规范并没有形成。哪一种观点是正确的呢？似乎每一种判决都能自圆其说，观者混沌不堪。目前对体育伤害纠纷的多样化判罚结果，在一定程度上造成司法实践的混乱。众所周知，典型的司法判例将指导未来类似案件的判罚，判罚结果直接影响当事人权益的实现；同时，司法审判对现实生活具有重要的指导意义，它间接地引导着体育参与群体活动的方向，将影响人们参与体育运动的积极性。鉴于此，针对体育伤害纠纷的司法解决，各地法院应该统一裁判立场，形成相对固定的处理原则和方法，这是当前急需解决的问题。

综上所述，解决上述问题的关键是，合理界定体育伤害纠纷司法中利益衡量的范畴，建立统一的利益衡量规范。

3 体育伤害纠纷利益衡量之利益的范畴

对体育参与主体的利益进行平等和全面保护是体育运动权益保障的核心要义，由此，司法机关在司法审判中必须全面和深度衡量案件所涉及的利益。具体实施中，要对这些利益进行价值分析，分析个案中哪些利益是需要保护的，哪些利益是具体利益，哪些利益是宏观利益，哪些利益是特殊利益。按照利益衡量的需要，对其进行分类，为司法审判奠定基础。鉴于此，为了确保审判结果的合法性和公正性、法律效果和社会效果的实现，体育伤害纠纷司法解决的利益衡量之前提是查明需要保护的利益及利益层次。

哪些利益需要保护？本文认为，需要保护的利益必须是合法利益。人类需求的多样性和人际关系的广泛性、复杂性，决定了利益的多元性和多样性。由于法律承载能力的有限性，立法机关不可能将社会生活中所有利益都法定化，而只是选择一部分予以保障，使其成为法律上的利益。因此，法律上的利益只是社会生活利益的一部分，它是“从利益体系中剥离出来的、以法定形式存在的利益，也即通常所说的合法利益或权益”[39]。因此，为了体现基本法治精神，应该针对合法利益进行衡量。

体育伤害纠纷案件所涉及的利益主要有当事人利益、群体利益、制度利益和社会公共利益。当事人利益和群体利益是具体利益，是微观视角的酌定，制度利益和社会公共利益是抽象利益，是宏观视角的标定。该序列从具体到抽象、微观到宏观，构成了一个有机的层次结构。具体来说：

第1，当事人利益。它主要包括受害人的人身利益和侵害人的财产利益。法律制度框架下，权利的基础是利益[35]，当事人权利受到侵犯，其利益也必将受到损害。具体到体育伤害纠纷中，受害人身体受到伤害，直接表现的是其生命健康权受到了侵犯，间接影响的是当事人人身利益。对于侵害人来说，一旦构成侵权，将会承担赔偿责任，其财产利益将会受到影响。

第2，群体利益。在体育运动伤害个案中，所涉及的群体利益主要有受害人群体利益、侵害人群体利益和学校群体利益。群体利益是双方当事人背后潜在群体的利益，司法判决中的利益衡量会直接影响当事人具体利益，间接引导群体行动的方向，最终干扰群体利益的获得，因此，群体利益也应该是法院衡量的利益之一。

第3，制度利益。它是指法律制度所固有的根本利益，如交通法律制度所体现的交通安全利益。体育伤害纠纷司法审判的法律基础是我国《民法总则》、具体依据是《侵权责任法》。侵权责任法的调整涉及两种基本利益：一是受害人民事权益的救济，二是他人行为自由的维护[33]，因此，体育伤害纠纷案件所要衡量的制度利益主要是救济利益和对自由维护的利益。

第4，社会公共利益。我国宪法、民法通则等把社会公共利益与国家利益、集体利益和个人利益并列使用，这是对“社会公共利益”独立性的法律承认[15]。体育伤害纠纷司法解决中需要衡量的社会公共利益主要包括公平、正义利益和公平参与体育运动的利益。公平、正义是社会和谐发展的保障，社会公平、正义本质上体现了社会公共利益。维护社会的公平正义是司法追求的根本目标，因此，体育伤害纠纷中要衡量的社会公共利益主要是指公平、正义法治理念所表现的利益。另外，公平参与体育运动是体育规则的要求，也是体育运动价值的体现。公平是体育运动长久发展，持续造福人类的内在动力，因此，公平参与体育运动的利益属于社会公共利益范畴，也应该在体育伤害纠纷司法解决中得到衡量。

2009年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》明确了学校应对学生承担“教育、管理”的安全保障义务[2]，因此，为了更全面说明问题，体育伤害纠纷司法解决中衡量的利益还包括学校及其群体利益。上述利益共同构成了体育伤害纠纷司法解决中衡量的利益体系（图1）。

图1 相关合法利益体系图

Figure 1 Relevant Legal Interest System Diagram

4 国外体育伤害判例中利益衡量的分析与借鉴

体育实践中，体育行为具有致伤风险，国外法院及学术界针对体育致伤行为进行了大量探索，其成果主要体现在体育伤害的判例中。兼顾体育致伤行为和国外受害者诉求的客观情况，本部分主要分析体育正当行为、一般过失行为、重大过失行为和故意伤害行为致伤的处理方法：

1）体育正当行为致伤。一场足球比赛中，足球守门员纳博兹尼被对方前锋巴恩希尔撞伤，重伤离场。为了维护权益，其父代为诉讼，将巴恩希尔告上了库克君法院。库克君的巡回法庭审理认为，足球运动具有激烈的对抗性，有一定的运动风险，原告既然选择了参与其中，就已经表明具有自甘风险的准备，因此，侵害人巴恩希尔不需要承担法律责任[15]；2）一般过失行为致伤。Gaspard V Grain Dealers Mutual Ins. Co.案中，侵害人击打棒球时，手中的棒球棒不慎甩出，击中了受害人，导致了受害人受伤。当地法院经过审理，做出了有利于侵害人的判罚。判决理由是：体育运动风险具有可预见性，受害人主动参与到危险性运动中来，说明已经预见到该运动的风险，并愿意承担该风险，因此，受害人应该独自承担运动伤害损失。另外，侵害人是未成年人，与成年人和运动员相比，具有更低的注意义务[12]，所以不存在赔偿责任之诉。3）重大过失行为致伤。Knight v. Jewett案中，原告Knight在橄榄球运动中被Jewett撞伤，且伤势严重。法院认为被告虽然行为鲁莽，但是已经尽到了一定的注意义务，原告明知体育运动存在风险还主动参与进来，该行为属于自甘风险行为，因此，应该对自己的受伤负主要责任，被告仅需负次要责任。据此，当地法院驳回了原告全额赔偿损失的诉求。该案还显示，随着社会的发展，在美国，比例过失原则在运动员伤害侵权行为的归责中也得到一定的应用[8]；4）故意伤害行为致伤。2010年10月，在英国低级别足球联赛中，运动员特里•约翰逊运球中对球失去控制，为了防止被对方断球，准备运用滑铲动作将球踢出边线。此时，对方运动员马克•查普曼快速赶到，与其争夺控球权，在明知足球已经滚出边线，不能得到控球权情况下，仍然利用超越体育范畴的动作进行滑铲。连续两次粗暴滑铲，致使特里•约翰逊小腿骨断裂。法院审理认为，虽然足球比赛中有一定的暴力性，但这种暴力性是有一定的限度的，运动员不能接受强加给他的暴力伤害，因此，判罚查普曼被判入狱6个月，并附带民事赔偿[24]。

国外判例对我国的启示体现在两个方面：首先，重视对体育运动特殊性的考量。上述判例显示，国外法院根据致伤行为的特征，针对性地去开展利益衡量。体育正当行为和一般过失致伤情况下，选择尊重体育行业自治和行业惯例，坚定维护侵害人利益、社会利益及公平参与体育运动的利益。重大过失行为致伤情况下，国外法院选择给予伤害行为最大限度地绕让，维护了侵害人利益和社会利益。实质上，这也是对体育行业的尊重；其次，依法保障体育运动中的合法权益。以特里•约翰逊被铲案为例，当地法院果断运用司法手段对特里•约翰逊进行救济，依法保障了受害人的合法权益。该判例揭示，侵害人行为严重超出比赛范畴，并造成重大伤害的，应该承担相关违法后果。事实上，体育运动伤害不仅侵犯了受害人的人身健康权，还干扰了受害人经济利益的实现。对职业运动员而言，体育运动是一种职业，运动员通过打球赚钱，进而养家糊口，身体受伤后，自己的经济利益将受到严重影响。另外，职业体育俱乐部是具有公司性质的企业法人，运动员是俱乐部的主要“财产”之一，运动员受伤后，不能为球队获胜做贡献，身价会大跌，俱乐部也会有利益损失。因此，依法保障体育运动中的合法权益是非常必要的。

由此可见，与国内司法实践不同，国外法院在解决体育伤害纠纷时，更加注重：充分考量体育运动特殊性的基础上，去保障体育运动中的合法权益。

5 体育伤害纠纷利益衡量之规范

5.1 利益衡量的操作步骤

利益衡量的过程遵循反向推理的逻辑，其操作步骤（图2）分为两个阶段：第1阶段，在不带任何立场情况下，分析案件，厘清个案中各种利益，通过对相关利益的综合考量，得出一个初步决断；第2阶段，运用3段论的推理方法：以法律规定作为大前提，具体的事实作为小前提，依3段论引出形式的结论，然后再对初步决断进行证成⑥，找出相关的法律依据，支撑该结论。利益衡量的第一阶段是法律外的衡量，按照理性人的标准进行判断，给出初步决断，保证其公正合理，第2阶段是法律内的衡量，找出法律依据，确保判罚的合法性，增加决断的说服力，体现了司法审判的核心。利益衡量基本模式是案件事实和法律规范不断互动的过程，通过互动产生合理、合法的结果。法官的目光总是在法律规范和结果之间不断地来回扫描：不仅是法律规范影响结果，而且结果也影响法律规范[7]。

图2 利益衡量步骤图

Figure 2 Diagram of Interest Measurement

开展利益衡量的直接目的是为了维护司法公正，最终目的是保障社会公共利益，实现社会的公平、正义，即实质正义。为了达到这个目的，需要依照实体法和程序法，综合分析并考量个案中当事人利益及其背后的群体利益，做出最终判罚，即形式正义。因此，就法院审判的思维过程而言，以当事人的具体利益为起点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和制度利益，特别是对制度利益进行综合衡量，最后得出是否对当事人的利益加以保护的结论[17]。

5.2 利益衡量的原则

体育伤害纠纷司法中的利益衡量应该遵循的原则主要有3个：

第一，合法性原则。利益衡量存在于司法过程之中，其适用的每个环节都要合乎实体性和程序性法律规定。就前者而言，在具体利益衡量中，法官虽然可以根据理性人的判断做出初步的决断，但是在审判中最终还要回归到相关法律制度中，如我国《民法总则》、《侵权责任法》等，去寻找判罚的法律依据；对于后者来说，庭审的过程中，利益衡量在法庭调查、举证质证、法庭辩论和宣判等审判环节要依照庭审程序。因此，体育伤害纠纷司法中的利益衡量要坚持合法性原则，超越法律规定的利益衡量是不合法的。

第二，利益最大化原则。体育伤害纠纷涉及诸多利益，如当事人具体利益，即受害人利益、侵害人利益、学校体育纠纷中的学校利益等，受害人、侵害人和学校群体利益，制度利益和社会公共利益。以量化标准计算，这些利益累计总和，共同构成了体育伤害纠纷司法解决中的总体利益。在利益衡量中应该综合考量各种利益，做到保护一种利益的同时，尽量不损害另一种利益，或者较小损害其他利益，使其利益总量最大化。[①]

第三，正当激励原则。体育运动是一个特殊的领域，在审判中必须考虑体育运动的特殊性。体育场上的正当体育行为，运用到现实生活中就可能是一种违法行为，如体育运动中的合理冲撞、符合足球规则的铲球动作运用到现实生活中可能构成违法，因此，不能简单的套用一般法律规范来处理体育伤害纠纷。体育规则是体育运动的基本规范，正如我国著名体育解说员张斌所说，体育运动最大的规则是不能没有规则，囿于体育运动之于人类的价值远大于个体伤害的损失，因此，体育规则范畴内的动作，即便造成了一定的伤害，也应该获得法律上的容忍。开展体育运动的宗旨是，通过开展体育活动，增强国民体质，培养拼搏精神。如果在体育运动中受到伤害就一定要追究无过错人的责任，导致更多的人害怕承担意外伤害责任，而不敢参加体育活动，这从根本上损害社会、民族利益，也有悖运动竞技初衷。因此，对体育运动受害人进行救济时，应该坚持正当激励原则，维护人们参与体育运动的自由和积极性，激励全社会参与体育运动。

5.3 利益衡量之要旨：在体育运动特殊性与权益保障之间寻求平衡

权益保障是我国《民法总则》和《侵权责任法》的主要目标之一，因此，司法实践中无论受害人权益，还是侵害人权益都应该依法得到保障。体育运动受害人权益保障贯穿司法活动的整个过程，从诉求提出到诉求的回应，从事实认定到法律选择，从法庭调查到宣判，都要进行权益保障。应该注意的是，囿于对处罚相对人权益的保障是处罚权力行使的目标和界限[28]，除了受害人权益得到保障外，侵害人的权益也应该得到无差别保障。鉴于体育伤害纠纷发生在体育运动之中，且体育运动具有特殊性，在司法实践中，梳理并结合体育运动独特属性，探讨权益保障就显得更有意义。

追根溯源，体育运动特殊性与体育自身价值追求关系密切。作为人类社会重要的生活和工作方式，体育运动之所以能够经历实践检验，长久的存在且历久弥新，是因为其自身具有独特的价值追求。体育自身价值追求主要体现在两个方面：其一，“更快、更高、更强”（Faster，Higher，Stronger）。它是奥林匹克格言（Olympic Motto），是奥林匹克运动的宗旨之一，其内涵是不断进取、永不满足的奋斗精神和不畏艰险、敢攀高峰的拼搏精神[1]；其二，公平竞赛。公平是指公正不偏袒，公平竞赛是体育行业基本追求，它关系体育运动的兴衰存亡，影响体育运动的价值实现和功能发挥。体育自身价值追求中，“更快、更高、更强”促使体育实践活动向激烈性、高对抗等方向发展，频繁的身体接触、冲撞甚至击打动作极易造成受伤甚至伤害，也给体育参与者带来了一定的风险；“公平竞赛”要求体育运动的各个环节体现公平。如无差别地对待体育参与者，比赛过程和结果公平及体育运动纠纷处理公平等。保证竞赛公平的基础是推崇规则之治。体育独特之处在于，参与者之间有遵守体育规则的约定，因此，体育运动的各个环节要合乎规则要求，按照体育规则行事，做到体育规则无差别适用。目前，体育规则正逐步被社会接受和遵守，成为行业惯例。综上所述，体育自身价值追求催生出体育运动的特殊性，即风险性和合规则性。

妥当解决体育伤害纠纷应该在体育运动特殊性和权益保障之间进行博弈，因此，体育伤害纠纷司法解决中利益衡量的要旨是，在体育运动特殊性与权益保障之间寻求平衡。司法实践中，平衡两者之间的关系应依据以下两点：

1. 区别对待两种风险情形下的权益保障。依照风险性质进行分类，体育运动风险可分为规则范畴内风险和规则范畴外风险。规则范畴内风险，也称运动范畴内风险，它是体育运动的固有风险，具体包括规则内的风险及战术性故意犯规产生的风险。规则范畴内风险造成的伤害可以免责，原因是：此类风险具有可预见性，符合社会预期，是可以接受的；作为一个理性的人，为了从运动中获益，同意让渡一部分利益，自愿承受运动风险所带来的损失。需要强调的是，体育参与者愿意承担的风险是有限度的，主要承担体育规则涵摄内的运动风险。超过此范畴的运动风险，可根据参赛双方责任大小按比例承担。

2. 区分不同衡平⑦因素下的权益保障。为了实现司法公正，体育伤害纠纷解决中应该具体考虑相关衡平因素，其包括项目特征和比赛性质。首先，项目特征方面，高风险项目，如拳击、武术散打等，鼓励合规则的“暴力”，参与者对运动风险有足够的认识，侵害人不应该对体育伤害承担责任。一般风险性项目，如身体接触频繁的篮球、足球等，参与者对运动风险有一定的认识和了解，受害人应承担规则范畴内的风险，侵害人承担规则范畴外风险。低风险项目，如羽毛球、排球等，因双方不能预见运动中的风险，通常由双方分担损失；其次，比赛性质方面，竞技体育比赛中，考虑到职业运动员参与体育竞技的范围广、程度高，其运动风险（规则范畴内和规则范畴外）可以由体育组织和俱乐部给予经济补偿或通过社会保障机构赔偿[9]。有组织的体育竞赛不存在法律真空[11]，如企业、机关组织的社会体育竞技活动和学校组织的学校体育竞技活动中，应该充分考虑受益情况，由受益方和保险承担规则范畴内的风险，规则范畴外的风险由侵害人承担。无组织社会体育和学校比赛中，鉴于业余比赛娱乐和消遣的目的，根据双方经济条件或过错大小进行公平分担，以此来保障体育运动中的权益。

5.4 利益衡量的展开

利益是利益衡量的内容，衡量是利益衡量的根本，前者突出衡量什么利益，后者强调怎样开展衡量。体育伤害纠纷司法解决中开展利益衡量要解决的主要问题是：针对不同体育伤害情形，法院对“是否选择保护体育运动受害人”做出理性判断。因此，司法实务中应该重点分析，侵害人有、无过错两种情况下，是否选择保护受害人。

为了更清晰说明该问题，本文以案例一的案件事实为对象，展开利益衡量。

1. 侵害人存在过错情况下。假设被告林某上前盖帽时，“对人不对球”，借篮球比赛恶意撞击或殴打彭某，该种行为就是一种过错行为。此类情况的利益衡量列表如下（表1）：

表1 侵害人存在过错情况下的利益衡量表

注：本列表中的“√”表示得到保护，“×”表示没有得到保护或不能得到保护，表2同。

从上表可以看出，侵害人存在过错的情况下，如果不选择保护受害人，不但受害人及其群体利益将受到损害，而且法律制度利益和社会公共利益也将受到损害；与之不同，选择保护受害人时，维护了法律制度利益的同时，也体现了社会的公平、正义，保护了公平参与体育运动的利益，简言之，制度利益和社会公共利益都将得到保护。综上所述，在体育运动中，如果侵害人存在过错时，与不选择保护受害人相比，保护受害人付出的代价更小，能实现利益的最大化，基于此，应该选择保护受害人。

此类的利益衡量，主要应用于与体育技战术无关的伤害纠纷中，如体育场上的打架斗殴、故意伤害对手，造成严重伤害的情况；适用的领域而言，它适用于竞技体育、社会体育和学校体育等所有体育领域的伤害纠纷解决中。法律实践中，只要认定体育参与者存在过错，且没有正当的抗辩事由，就应该选择保护受害人，维护其合法权益。

2. 侵害人不存在过错情况下。被告林某的防守动作合乎基本技术要求，或者动作稍大，但是属于规则范畴之内的动作，“对球不对人”，合理冲撞导致彭某受伤。此类情况的利益衡量可以列表如下（表2）：

表2 侵害人不存在过错情况下的利益衡量表

从上图可以看出，侵害人不存在过错情况下，不选择保护受害人，受害人将独自承担体育运动所带来的损害，其损失将无法得到补偿。虽然侵害人及其群体利益和社会公共利益得到了保护，但是损害了制度利益；与之相反，选择保护受害人，虽然制度利益得到了维护，但侵害人将要做出赔偿，侵害人及其群体利益将受到损害，社会公共利益也得不到维护。

可见，当侵害人不存在过错时，选择保护受害人和不选择保护受害人，将面临两难选择的境地，其困境主要表现在：法律制度利益与社会公共利益的对立。具体来说，如果不保护受害人，社会公共利益得到了维护，但是法律制度利益却没有得到保护，反之，制度利益得到了保护，社会公共利益受到了损害。遇到这种情况，将如何抉择呢？众所周知，社会公共利益的实现是个体利益实现的有力保障，它是一种实质正义，是司法审判追求的目标。从利益的层次分析可以看出，社会公共利益由个人利益组成，体现在个体的实际利益之中。可见，当制度利益违背社会公共利益时，应该优先保护社会公共利益，即公平正义利益和公平参与体育运动的利益。因此，当侵害人没有过错的情况下，不应该选择保护受害人。

事实上，在司法实践中，竞技体育伤害纠纷都是按照这样的方式来处理的。竞技体育比赛中，哪怕出现导致重伤甚至死亡的情况，也不会追究侵害人的法律责任。如轰动世界体坛的上官鹏飞擂台被“打”死案中，武警队的崔飞击中上官鹏飞的后脑，至其晕倒在擂台，后不治身亡，该案中并没有追究崔飞的赔偿责任[22]。像武术和拳击这样的运动，以“伤害”对方为目的，运动员的打击是规则使然，是体育技战术的要求。换言之，体育伤害是体育运动固有风险造成的，不是运动员的过错造成的，所以不对受害人进行赔偿是合理的。因此，该类型的利益衡量主要适用于竞技体育领域，且适用于体育技战术有关的伤害纠纷处理中。那么，学校体育和社会体育伤害纠纷的利益衡量是否也应该按照这种模式呢？

以吴某某与杨某某、株洲景炎学校健康权纠纷案（案例4）为例，该案中，吴某某与杨某某在篮球运动中相撞导致自身受伤，考虑到其参与的活动是学校组织的，因此，吴某某将杨某某与株洲景炎学校同时告上了法庭，追究其侵权赔偿责任。本案采用公平原则分配了体育伤害造成的损失，既保护了当事人及其群体利益，也照顾了制度利益和社会利益。与自承风险相比，社会体育和学校体育领域的纠纷解决采用损失分担规则，有定分止争、促进和谐之效，顺应了现代侵权法在功能和价值取向上发生的转变，从而更有助于实现侵权法的弱者保护价值[36]。可见，“损失分担”维护了侵害人及其群体的利益，也平衡了受害人及其群体的利益，提高了公众的接受度，社会效果更好。

目前来看，“损失分担”相对温和，“建立在‘扶贫济弱’的传统思想上，立法目的或在于补社会安全制度之不足”[20]，容易让社会接受，更符合民事法律精神。

从上述讨论可以看出，司法机关应该根据体育伤害情况针对性地开展利益衡量。当侵害人存在过错（故意和过失）时，其应该承担与其过错相适应的赔偿责任；当侵害人不存在过错时，竞技体育的伤害损失应该由受害人独自承担，社会体育的伤害损失由双方当事人分担，学校体育伤害损失由双方当事人和学校分担。损失分担的比例要考虑的因素包括损失的大小、当事人的经济条件及学校救助义务的履行情况等。

6 余论：利益衡量的规范化进路

针对体育伤害纠纷的处理，我国法院给出了3种完全不同的审判结果。不同的审判结果揭示了司法机关对如何解决体育伤害纠纷没有达成共识，没有形成统一的利益衡量规范。不同的审判结果表面上影响了司法的公正性，实质上影响体育司法的质效。因此，为了更好的维护司法的公平、公正性和权威性，必须规范司法审判中的利益衡量行为。具体操作中应该在合理借鉴国外经验的基础上，遵守利益衡量的步骤和原则，遵循利益衡量的要旨，依据法定的程序展开利益衡量。此外，为了做到精准衡量，杜绝裁判恣意，消除社会质疑，确保利益衡量的有效实施，提升司法公信力，应该完善相关司法制度。

6.1 保障性制度

第1，利益衡量公开制度。以公开促公正，构建阳光司法机制[38]。随着体育伤害纠纷案件的增多，社会关注度的提高，将司法中利益衡量的过程和结果向社会进行公开，可以减少裁判恣意和暗箱操作，也在一定程度上保障了利益衡量的有效开展。具体来说，过程公开方面，应该向社会公开利益衡量的关键环节，如为什么要使用利益衡量，具体衡量了哪些内容，怎么开展衡量的，通过利益衡量得出了什么结论等；结果公开方面，应该将衡量的过程详细记录在案，并载入判决书，通过法定途径向社会公布。制度建设中，要在两个方面进行努力：一要提升信息化应用水平。利益衡量和庭审过程可以通过电视平台和新媒体平台依法进行直播，鼓励网络平台互动，倾听社会舆论表达。判决书应该通过专业化的网站，如中国裁判文书网、北大法宝等网站向社会公布，维护社会的知情权。二要提高司法公开的规范化水平。司法公开不是盲目公开，应该做到依法、有度和有序。依法，要求案情公开要坚持法律底线，有度，要求合理判断向社会公开，还是向当事人公开，有序，要求严格甄别，科学判断哪些案情可以公开，哪些不可以公开，哪些可以及时公开，哪些可以延时公开。

2. 典型案例指导制度。为了保障利益衡量的方法在司法实践中得到正确和有效的适用，必须建立一套能够看得见摸得着的制度[3]。《关于案例指导工作的规定》第七条规定，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照”[21]，可见，最高人民法院已经认识到典型案例指导制度的重要性并付诸于实施。指导性案例在利益衡量中的功能体现在为体育司法中利益衡量提供客观评价依据、情景化的逻辑思路和利益衡平的重要参考标准[16]。建立典型案例指导制度的意义在于：一是统一各级法院对类似案件的认识，发挥典型示范和引导作用，做到同案同判，节省法律资源，提高司法效率；二是可以借助指导性案例传达司法精神，特别是针对特殊或疑难案件给出司法处理意见，保证司法统一，提升司法公信力。在制度构建中，应该在机构建设、典型案例的选取、案例的适用和推理论证等方面进行详细规定，保证该制度的规范化运行。

第3，司法队伍建设制度。应该从以下几个方面着手：首先，完善法官选任机制。法官针对具体个案的处理，应综合各种因素，进行审判预期效果分析、成本比较考量，以求得最佳选择[4]，可见，司法实践要求法官应具备较高的综合素质，因此，在选拨和任用法官时应该着眼于全局，通盘考虑。选拨时，应做到公开选拔，重点考察应试者是否具有专业素质，如娴熟专业知识水平及其应用能力，以及是否具有良好的个人品性。任用时，恪守竞争上岗，优胜劣汰，摒弃论资排辈的不良用人机制；其次，提高专业知识水平。依法判案是司法解决体育伤害纠纷的根本要求。在解决体育伤害纠纷时，既要考虑我国《侵权责任法》、《民法总则》、《教育法》和学校体育伤害纠纷等实体法律规定的适用，同时又要考虑程序法的适用，既要重视当事人的权益保障，又要关注体育运动的特殊性，因此，为了保障体育伤害纠纷的妥当解决，法官应不断提升专业知识水平；然后，开展调查研究和组织培训。体育运动具有特殊性，体育运动中的伤害与一般伤害行为有所不同，因此，要开展专题研究、组织专门培训，让庭审法官熟悉体育规则、了解体育运动知识；最后，提升法官职业素养。利益衡量的过程是法官行使自由裁量权的过程。防止滥用自由裁量权，效果如何，最终取决于权力主体法官本身[19]，因此，提高法官的职业素养非常必要，它可以从源头上限制自由裁量权的滥用。另外，应该通过制度建设来保障法官职业素养的提升，如建立法官职业素养提升机制、高薪养廉的激励机制、长效教育培训机制等。

6.2 限制性制度

第1，权力监督制度。客观上讲，在自由裁量权行使的过程中，一方面法官具有相对宽泛的自由选择空间，如适用规则的选择中，可以在过错责任原则和公平原则之间进行选择，事实判断方法的选择中，可以在实验法、观察法或科学法之间进行选择，法律程序的选择中，可以根据案情需要，在一般法律程序和简易程序间进行选择；另一方面法官自由选择空间又相对有限，它应该符合基本法律原则，选择应该具有正当理由。由此可见，法官一方面依法不享有充分的自由裁量权，但一方面又具有实际上庞大的自由裁量权[26]。不受限制的权利容易滋生腐败，为了防范利益衡量风险，给予法官一定的限制，对司法中的利益衡量进行监督就显得尤为必要。我国司法权监督主体包括人民代表大会、司法机关、人民大众、媒体[24]和专业人士，上述主体的监督共同构成了司法权监督的体系，因此，权力监督制度的设计可以从监督主体入手：人大是我国的立法机关，应进行程序监督；司法机关应发挥管理优势，进行上下级监督，监督司法活动的全程；多媒体时代，人民大众可以利用线上（互联网）和线下（法庭旁听）方式对审判过程和结果进行监督；媒体可以在法律范畴内，从体育伤害案件的发生到庭审过程对司法活动进行全面监督；法律和体育专业人士发挥专业优势，联合起来对体育伤害纠纷司法解决中的推理和论证过程进行监督。同时，专业人士可以参与建立审判委员会，参与陪审和合议，对案件解决给予方向指引。

第2，责任追究制度。自由裁量权赋予了法官一定的主观抉择的自由，并不意味着这种自由裁量可以随意的进行。武断地进行利益衡量及滥用职权导致的错判，应该追究主审法官的法律责任，这是司法文明的底线，也是公平正义的要求。鉴于此，重视对于违法审判的打击，加大违法审判责任追查力度[18]，具有一定的现实意义。《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》规定，法官在审判工作中，故意违反法律法规的，或者因重大过失导致裁判错误并造成严重后果的，依法应当承担违法审判责任[39]。可见，我国开始进行司法规范化建设。然而，由于对责任追究制度探索较晚，研究不够深入，该《意见》还有提升的空间，例如，法官本身的道德观念与偏见、法律知识与理解能力、成长阅历与经验和全局与宏观视野等[5]方面原因导致的错判是否应该追究责任，如何追究责任，如何认定错判和违法审判，怎么防止错判和违法审判的发生，如何进行规制等，需要进行深入的理论研究，详细进行规定，以利适用之便。

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①参见山东省宁阳县人民法院民事判决书(2014)宁民初字第2149号。

②参见湖南省邵阳市中级人民法院民事判决书(2017)湘05民终481号。

③参见陕西省汉中市中级人民法院民事判决书(2017)陕07民终785号。

④参见湖南省株洲市荷塘区人民法院民事判决书(2015)株荷法民一初字第1630号。

⑤法律“证成”往往被定义为给一个决定提供充足理由的活动或过程。法律证成可分为内部证成和外部证成。无论是依据一定的法律解释方法所获得的法律规范即大前提，还是根据法律所确定的案件事实即小前提，都是用来向法律决定提供支持性理由的。在这个意义上，法律适用过程也是一个法律证成的过程。

⑥衡平（equity）一词起源于英国中世纪，主要涵义是公正、公平、公道、正义。本文所谈的衡平，侧重于具体的衡平，指我国法官处理案件时，在准确把握法律的精神和价值的前提下，结合案件的具体事实，借助于法官的社会经验知识，从立法的主旨出发，以公平正义之心来行使自由裁量权，达到公正裁判目的的一种价值取向。

Interest Measurement in Judicial Settlement of Sports Injury Disputes

LIU Shui-qing

Henan Normal University, Xinxiang 453007, China.

Interest measurement is the basis for judicial settlement of sports injury disputes of achieving the legitimacy and rationality, the unity of legal and social benefits, safeguarding the rights and interests of sports participants, and establishing the principles of judicial handling of sports injury disputes. Using literature, case analysis, logical analysis and other research methods, we analyze the interest measurement in the judicial settlement of sports injury disputes. Research shows: The court has mainly measured the interests of the litigants and the interests of the system in the cases of the sports injury disputes, and the measurement methods are mainly from the two modes of "conflict theory" to "compromise theory". The current problem of interest measurement is that the scope of interest is narrower; the position of the court is not clear, and there is no unified standard of interest measurement. Therefore, in order to regulate the interests of the court, Firstly, we should identify the interests and interests that need to be protected. Secondly, rational use of foreign experience .we should clarify the steps of interest measurement, should set up the principle of interest measurement and seeking balance between sports particularity and rights and interests protection. It carry out interest measurement on this basis. In the concrete measure, it mainly analyzes whether the victim should be protected under the two circumstances of the perpetrators' fault and non fault in the physical injury. In order to achieve accurate measurement, eliminate the arbitrariness of the referee, eliminate the social doubts, guarantee the effective implementation of the interest measurement, and improve the public trust of the judiciary, we should improve the system of the guarantee and the restrictive system.

G80-05

A

1002-9826(2018)04-0027-10

10.16470/j.csst.201804004

2018-03-10；

2018-07-01

河南省教育厅人文社会科学项目(2018-ZZJH-241);河南省社科联、河南省经团联调研课题(SKL-2017-509);河南师范大学博士基金启动课题(qd15193)。

刘水庆,男,讲师,博士,研究方向为体育法学,E-mail: liusqyjs@163.com.