本领域技术人员的知识和能力与创造性评判

牛力敏

摘 要：本文从创造性评判与本领域技术人员的关系出发，突出了明确本领域技术人员知识和能力的界限对创造性评判的重要性，详细介绍了本领域技术人员应该具有何种知识和能力，并且通过两个典型的案例详细说明了正确的理解本领域技术人员的知识和能力在创造性评判中的重要作用。

关键词：创造性 本领域技术人员 知识和能力

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1674-098X（2018）02（a）-0252-02

1 创造性与本领域技术人员

创造性条款是发明专利实质审查中最常用到的条款，其是评判一件发明创造能否被授予专利权的实质条件之一。发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特定和显著的进步。发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。因此，可以看出所属领域技术人员对创造性的评判来说是至关重要的。本领域技术人员这个概念的设置，其目的在于通过规范判断这所具有的知识和能力界限，统一对专利申请及现有技术文献的理解，以及对创造性高度的要求，减少创造性判断过程中主观因素的影响。因此，审查员正确的理解所属领域技术人员的知识与能力是客观公正评述一件发明专利申请的前提。

2 本领域技术人员的知识与能力

2.1 本领域技术人员的概念

2010年的《专利审查指南》[1]已经明确的给出了所属领域技术人员的概念，即所属领域的技术人员，也可以称为本领域技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但是他不具有创造能力。如果所有解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。

2.2 本领域技术人员的知识

本领域技术人员所具有的知识均是申请日或者优先权日之前的所属领域的普遍技术知识，这里面有三个重要的限制，分别是：时间限制即申请日或者优先权日之前；领域限制即限于本身所属的技术领域，特殊情况是在所解决的技术问题促使本领域技术人员在其他技术领域寻找技术手段时，本领域技术人员才具有从其他技术领域获知该申请日或者优先权日之前相关技术、普遍技术知识和常规实验手段的能力；知识水平限制即本领域技术人員的知识是本领域的普遍技术知识。

2.3 本领域技术人员的能力

本领域技术人员除了具有动态的应用常规实验手段的能力之外，还具有动态的运用合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验能力。

所属技术领域技术人员的能力与创造能力之间存在本质的区别，是所属技术人员在有限智慧劳动付出的范围内应用的能力，其需要同时满足以下三个条件[2]：（1）所属技术人员应当在确定的逻辑指引下应用其分析、推理和试验的能力，所属的逻辑指引可以是所属技术领域存在的普遍追求或确定的规律；（2）所属技术领域的技术人员在逻辑指引下应用分析、推理和试验能力的效果是可预期的；（3）所属技术领域的技术人员应用其能力时不存在认知上的障碍。

3 案例演绎

笔者曾学习过一些有关创造性判决的案例，其在充分理解本领域技术人员的知识和能力的基础上，对申请的创造性做出判定。本文以两个典型案例为例具体说明本领域技术人员的知识和能力的正确认知在创造性评判中的重要性。

3.1 案例1

案例1请求保护一种计算机硬盘读写控制装置，对比文件1公开了一种计算机硬盘的保护技术，用于对特定扇区进行保护。权利要求1与对比文件1的区别在于：权利要求1的设置硬盘受保护区域的“首、尾磁道号”（即保护一个从某一磁道到另一磁道的连续区域），而对比文件1保护的是硬盘的特定扇区，没有明确设置“首尾磁道号”。对比文件2公开了存储器保护系统（1962年提交1966年公开），其给出了将存储器的上边界、下边界地址与要存取的地址进行比较判断是否允许对保护区进行存取的技术启示。

案件争议点在于：对比文件2中的存储器是否适用于硬盘？对此，一种观点认为，对比文件2是1966年公开的，其所属的“存储器”不应包括“硬盘”的含义。因此其公开的内容不能与对比文件1进行结合；另一种观点认为：“存储器”包括“硬盘”是所属领域技术人员熟知的内容，本领域的普通技术人员可以在对比文件2公开的“存储器”的基础上得到其中公开的存储器保护方式适用于硬盘的技术启示。此时，争议的实质其实就是在对比文件的技术时代明显落后于本发明的技术时代时，本领域技术人员的知识和能力，尤其是所知晓的普通技术知识的界限。

该案例中，对比文件2公开于1966年，其时存储器不包括硬盘的含义，但是要保护的技术方案的申请日为1994年，在申请日时硬盘已经成为所属领域的技术人员熟知的一种存储器，因此，所属领域的技术人员在阅读到对比文件公开的“存储器”一词时，能够理解到对比文件中公开的存储器保护方式可适用于硬盘。在评述创造性时，不能忽视对比文件公开日至专利申请日期间技术人员知识和能力的进步。正如上节所述，本领域技术人员具有的知识的时间限制是本申请的申请日或者优先权日之前。

3.2 案例2

案例2驳回决定认为，权利要求1与对比文件1之间的主要区别在于提供一倾斜角度对照表，以及划分中央部分以及边缘部分，若判断出手写笔位于边缘部分，则通过倾斜角度对照表快速计算出倾斜角度。权利要求1实际解决的技术问题是对不同触碰位置快速计算倾斜角度。为了快速计算倾斜角度，针对中心部分和边缘部分的特点，采用分区域使用不同的方法计算倾斜角度是本领域技术人员根据实际需要易于确定的；对于笔尖落入边缘部分时，对比文件1已经公开了倾斜角与比值之间具有对应关系，本领域技术人员容易想到在此基础上设置一对应表，以便快速查找对应的倾斜角度，对比文件1没有明确区分边缘部分和中央部分，因此对比文件1的方法已经涵盖了边缘部分的倾斜角度的计算方法。

复审决定认为，权利要求1实际解决的技术问题是如何在笔处于边缘时获得倾斜角度。对比文件1根本并未考虑到笔尖落入边缘部分时如何获得倾斜角度的问题，更不可能给出当笔落入边缘区域时通过查表的方式获得相应的倾斜角度的技术启示。因此本领域技术人员无法根据对比文件1公开内容得到权利要求1的技术方案，权利要求1具备创造性。

因此，该案例争议的焦点在于：对比文件1是否公开了当倾斜笔笔尖落入边缘部分时，如何获得笔的倾斜角度。通过对对比文件1分析可知，对比文件1的技术方案实际上公开的是同时通过X方向和Y方向上各测量两个副感应电压，然后通过副感应电压与主感应电压的振幅比例来计算手写笔的倾斜角度。本领域技术人员据此可以知道，当手写笔位于书写区域足够边缘的位置时，X方向上或者Y方向上就仅有一个副感应电压，此时对比文件1的测量手写笔倾斜角度的方法已经失效。因此，驳回决定中所认为的“对比文件1未排除边缘区域，则对比文件1其实也适用于边缘区域”这一结论与对比文件1实际公开的内容不符。

驳回决定由于代入了本申请的内容，造成了对对比文件1的理解超出了本领域技术人员的普通技术知识和能力，此时对对比文件的认识已经不是本领域技术人员的认识。

参考文献

[1] 黄清明.专利审查指南[M].北京：知识产权出版社，2010.

[2] 马文霞.所属技术领域技术人员知识和能力[N].中国知识产权报，2013-12-25.