地方人大立法热的冷思考

孙述洲

一、问题的提出

近年来，地方人大立法热情高涨，地方性法规数量大幅增加。2010年，我国法律体系形成，当时全国地方性法规有8600多件，至2018年已达12574件[1]，7年间增长近50%。2013年到2017年5年间，全国31个省、市、自治区人大制定和修改的法规数平均达到50多件（年均10多件），其中，河北、上海、广西、海南、贵州分别达到120件、104件、103件、126件和108件，年均超过20件。

但是，与这种立法热形成反差的是，地方性法规的实施情况却并不尽如人意。从司法引用率来看，2008年，在对上海当时142个有效件地方性法规评估的数据显示，57件从未得到司法引用，占40.1%；85件在9809份裁判文书中有显示，其中《上海市劳动合同条例》和《上海市房屋租赁条例》两件民商事法规的司法引用量就达到3273件和1901件，占总引用数的近一半[2]。也就是说，大多数行政管理类的地方性法规的司法引用率并不高[3]。不难推测，全国其他地方人大制定的法规的命运不会比上海更好。当然，不能凭司法引用率低就简单判断地方性法规实施情况不好，但过于偏低甚至零引用，起码说明地方性法规的可诉性[4]不强、立法必要性存在疑问。地方人大耗费大量立法资源制定的法规却大量陷入“沉睡”状态，这就不得不引人深思，为什么地方性法规的制定与实施会出现如此反差？为此，本文拟就地方人大在立法中的这种反差现象及相关原因作粗浅探讨，并提出初步的建议与思考。

二、地方人大立法膨胀原因简析

1997年党的十五大首次提出“依法治国、建设社会主义法治国家”的重大战略任务，党的十八届四中全会再次作出依法治国的战略部署，明确提出“建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行”。以此为背景，在“法治就是立法”“依法治省（市、区） ”“民意最大公约数”等观念和口号的冲击下，对于加强地方人大立法[5]，社会各方表现出了高度一致。

作为地方人大立法最有力的推手，地方政府既表现出强烈意愿——要求人大立法，也积极行动——主动提出立法草案[6]。一方面，在法律规定上，根据立法法，政府规章不具有设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的权限，而地方性法规则不受此限。同时，行政处罚法、行政許可法、行政强制法等法律也赋予地方性法规相较地方政府规章更多的权限，出于加大处罚力度和执法便利的考虑[7]，行政机关要求地方人大立法的动力有增无减[8]，这点并不难理解。

但另一方面，对于一些本来通过制定政府规章就可以解决的事项，地方政府出于种种考虑，往往也要求地方人大立法，对于既有的政府规章，也希望上升为地方性法规，其结果是一些本属于政府行政管理职权范围内的事项也由地方性法规作出规定。表面上，在地方政府看来，地方人大作为民意机关所制定的法规更具有民意代表性，行政机关执法显得更加中立、底气更足。而实际情况是，一些行政机关重立法、轻执法，“一方面争着要立法提高处罚金额，另一方面是选择性执法，一些设定罚则的违法行为很少得到处罚，”“将明显的行政管理缺位、执法缺位所导致的问题归于立法的缺位”[9]，以此转嫁行政不作为的责任。部分行政机关甚至“有让立法为不尽合法、合理的行政管理行为、行政执法行为背书的意图”[10]。

面对来自地方政府的立法压力，地方性法规扮演了地方政府规章的角色，地方性法规膨胀，其结果“不但造成立法成本的增加和立法资源的浪费，影响立法效率，而且模糊了国家权力机关和行政机关的职权，影响地方国家机关相互间的协调有序运转”[11]，导致制度供给错位[12]。

从社会公众方面来看，当社会秩序出现不规范、不完善的问题时，受“法治就是立法”等观念的影响，其第一反应往往是呼吁人大通过立法予以规范，人大立法几乎成为解决社会问题的标准答案甚至唯一答案。

从地方党委来看，近年来，各级党组织对依法治理工作日益重视。党的十八届四中全会提出依法治国，推进国家治理体系和治理能力现代化；习近平总书记在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会讲话中强调，要“善于使党的主张通过法定程序成为国家意志”，而人大立法正是完成这种转化、推动依法治理的重要途径。地方党委一方面加强对人大立法工作的领导，推进地方依法治理，另一方面也对人大立法提出要求，其中就包括明确提出制定某方面地方性法规、加强制度供给的要求，这无疑直接推动了地方人大立法。

从地方人大自身角度看，与监督工作较易受监督对象、监督手段等因素制约和影响不同，地方人大对立法工作更具有主动性，尤其是中央和全国人大提出人大主导立法之后，地方人大开展立法的空间更大、主动性更强。同时，立法工作被视为政绩，立法好比“立言”，与监督等其他人大工作相比，立法是看得见、摸得着的成绩，因而更易受到地方人大的偏爱，也更易于彰显人大作为民意机关、权力机关的存在。

在制度上，2015年全国人大常委会修订立法法，赋予设区的市人大立法权，进一步扩大地方人大立法主体范围，从制度上点燃了地方人大的立法热情。仅在新修订的立法法实施当年（2015年），江苏省设区市人大就制定了20件地方性法规，之后的2016年和2017年分别达到35件和38件。

在多方合力下，地方人大立法热情有增无减，立法工作驶入“快车道”，地方性法规数量不断膨胀。

三、地方人大立法后评估：法理与现实的双重困境

如果地方治理确实需要地方人大立法，地方人大也能提供有效的法规，地方人大对立法的热情当然无可非议。然而，如上所述，地方人大耗费大量立法资源制定出的地方性法规，却有相当部分沦为具文。不难分析，这种表征，直接指向的是法规操作性不强、质量不高的病灶。为此，我们的目光自然首先要对准已制定出的地方性法规。下面笔者将对3省市2017年制定的3件地方性法规“解剖麻雀”，进行微观评估，并对相关立法工作作初步分析。

（一）对法作为行为规范基本属性的偏离

从法的基本属性来看，“法是调整社会关系的行为规范”[13]。马克思曾指出：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”对行为而不是精神或道德进行规范，法由此区别于对精神和内心层面进行引导的道德规范，也区别于具有宣示性、鼓励性、指令性等特点的宣传口号和政策性文件。要达到规范行为的目的，法律规则必须有其内在逻辑结构。学界通常认为，法律规则包括行为模式和法律后果两个密切相关的要素。所谓行为模式，是指“法律规则中规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为方式”[14]，表现在法律条文中通常是“应该……”“可以……”“不得……”等表述。所谓法律后果，则是指“法律规则中可能的法律结果或法律反应的部分”，通常在法律条文中表现为法律责任或罚则。行为模式对行为主体的具体行为作出规范和指引，而法律后果对守法和违法行为作出评价，对违法行为明确责任，并以国家强制力保证实施。法正是通过这种机制发挥其引导和规范行为、调节社会关系的作用。准此以言，大量地方性法规偏离了法作为行为规范这一基本属性。

1.缺乏明确的行为模式

【法条实例】鼓励用人单位依照规定为职工办理补充养老保险和补充医疗保险，提倡个人参加储蓄型养老保险和商业医疗保险 （《福建省老年人权益保障条例》第二十一条）。

该法规条文中的“鼓励”“提倡”从行为规范的角度看语义十分模糊。如何鼓励？如何提倡？整部法规都没有作出相应规定。既然是鼓励，也没有鼓励的行为，用人单位自然可以不为职工办理补充养老保险和补充医疗保险，不用承担任何法律后果。对于个人，既然没有“提倡”的具体行为，也没有义务的承担者，要不要参加储蓄型养老保险和商业医疗保险，当然由自己决定。

国家立法要考虑到全国的差异性，难免宏观、原则化，但作为国家立法补充的地方立法，正是要细化、补充上位法，但该条款缺乏明确的行为模式，缺乏对行为的清晰指引，行为主体无从作出任何行为，对用人单位和个人来说，该条款规定了等于没规定。

2.缺乏法律后果

【法条实例】工会、共青团、妇联、残联等社会团体应当结合自身特点，组织成员开展全民健身活动 （《北京市全民健身条例》第二十九条） 。

该条款课以工会、共青团、妇联、残联等社会团体组织成员开展全民健身活动的义务，却未规定任何法律后果，法规其他条款也未规定相应责任[15]。这就意味着，如果工会等社会团体不组织成员开展全民健身活动，也没有任何法律责任。

或许有人说该条款旨在倡导全民健身的价值观。但是，一方面，该条款的用语是“应该”，这在法律上是“必须为一定行为”的意思，是明确的法律义务，否则就需要承担法律责任。然而，该条款恰恰没有规定法律责任。只有行为模式[16]，没有法律后果，行为主体的义务因缺乏来自法律后果的评价而落空，法律作为行为规范的作用也难以达到。另一方面，“法律是最低限度的道德”，法律的确有倡导社会价值观的作用，但这种作用的发挥是间接的而不是直接的。作为行为规范，“法通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系”[17]。申言之，法律是通过对行为的不断规范和指引达到形塑社会价值观的间接目的的，而不是直接表达价值诉求，否则法律与公益广告、道德宣传就没有区别。

3.规定政府内部职责

【法条实例】县级以上人民政府应当加强对安全生产工作的领导，根据国民经济和社会发展规划制定并组织实施安全生产专项规划，支持、督促各有关部门依法履行安全生产监督管理职责，充实安全生产监督管理执法人员，及时协调、解决安全生产监督管理中存在的重大问题 （《安徽省安全生产条例》第五条） 。

该条款对政府及其部门内部职责而不是外部行为进行规范，丧失了法作为行为规范的属性。宪法、地方组织法和安全生产法已经对政府相关职责作了或概括或明确的规定，如何具体运用职权，属于政府内部管理事项[18]。

规定政府内部职责，最大的问题还在于：如果政府不履行相应职责，如何追究法律责任？如果地方政府不履行责任（不作为）发生严重后果，这就涉嫌犯罪，由刑法明文规定，由公安机关、检察机关追究其刑事责任；如果不履行责任导致公民、法人或其他组织利益受损，应由其提起行政诉讼或行政复议。而对于政府一般性的不履行职责，即所谓“懒政、怠政”，根据有关管理体制，一般是由纪检监察机构（现在为监察委员会）根据工作纪律、政治纪律来问责，如果在法规中作出规定，那就是法律责任，那应该规定什么责任？即使规定了责任，由谁来追责？谁来启动？通过什么形式追责？该条款对这些问题都无法回答，也不符合我国现有管理体制的实际。

尽管上文只是以“解剖麻雀”的形式对部分地方性法规条文作了微观的文本分析，但毋庸讳言，类似上述条款，在地方性法规中比比皆是。由于忽视立法技术，大量地方性法规在内容和逻辑结构上存在严重缺失，沦为宣示性的道德说教和“公益广告”，难以达到规范行为、调节社会关系的目的。

（二）立法队伍制约

在地方人大以每年制定10～20件法规开足马力高速前进时，立法队伍的制约就凸显出来，法制工作机构人手不足的问题暴露无遗。调研显示，地方人大法制工作机构工作人员普遍感到工作繁忙，疲于应付。以上海人大为例，法制委、法工委共24人（包括工作人员、不包括驻会人员），从工作量上看，除去监督工作、立法预备项目和调研项目外，按每年制定10件法规算，平均仅2.4人参与制定1件法规。众所周知，立法是一个长周期的精细活，在“人少、事多”的情况下，立法质量很难不受影响。

在超负荷立法的同时，地方人大还面临立法资源的二次投入—被动修法。当上位法制定、修改或进行有关改革措施时，为了保持与上位法的一致，与改革决策相适应，地方性法规也要作相应修改，一些地方性法规甚至前脚刚立，后脚就面临修改的窘境。在此背景下，一些地方人大提出“立改废释”并举、“打包修改”[19]的应对办法。例如，2016年重庆市人大常委会共通过31件法规，其中修改24件，占当年立法总数的77.4%。2013年至2017年5年间，湖北省人大共制定57件法规，而集中修改的法规数为138件，后者為前者的2倍多。随着地方性法规数量的增加，在上位法不断制定修改、改革不断深入推进的情况下，地方人大将面临更多主动或被动修法以及法规清理的任务。如果地方人大一直以这种飞奔式的速度立法，在人大机构编制不发生大变化的情况下，地方人大立法工作量将进一步增加，“人少、事多”的矛盾将更加突出，立法质量也将面临更严峻的考验。