小议不作为诈骗

陈一闻

【摘要】负有告知真相义务的行为人不履行该义务，导致被害人陷入或维持错误认识，进而违背真实意思处置财产、遭受损失，其不作为便有可能符合作骗罪构成要件当中的欺骗行为，成为不作为作骗。基于明确刑法适用边界的考量，不作为作骗的成立应以存在刑法上的作为义务为前提，民法上的诚实信用原则不能在这一领域被滥用。不作为作骗与不当得利的区分实际上是犯罪与一般违法行为之间关系在财产领域的体现，与默示作骗的区分则代表了作骗罪当中虚构事实和隐瞒真相这两种行为构造之间的差异。

【关键词】作骗罪 不作为作骗 默示作骗 作为义务

一、不作为诈骗的概述

（一）不作为诈骗的基本概念

按照刑法解释的一般原理，如果相对人知道真实情况时将不处分财产，而行为人却枉顾自己的告知义务不予履行，以致相对人陷入或维持错误认识、违反真实意思交付财物，这无疑满足“欺骗”所应当具有的语意特征。因此，不作为可以充足诈骗罪构成当中的行为要件当无异议，不作为诈骗同样需要被纳入刑法的评价范围。

（二）不作为诈骗的行为特征

在我国通行的犯罪论体系中，界定行为罪与非罪此罪或彼罪的性质要从主客观两方面加以考察。不作為诈骗属于骗取型的财产犯罪，以行为人非法占有公私财物的意图为不可或缺的意志要素，主观方面并无特殊之处，故而无需赘述；其之所以区别于一般的诈骗，在于客观方面的所具备的独有特征。一般认为，诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为一对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识一对方基于错误认识处分财产一行为人或第三者取得财产一被害人遭受财产损害。站在被害人的角度看，其基于本人的认知偏差而“自动”交付财物，以致对方获利、己方受损，这在举动诈骗与不作为诈骗当中均无不同，可见二者的区分并不在此；抛开这些无关因素，那么界定不作为诈骗的关键，便存在于诈骗行为构造的前两个环节，即行为人所实施的欺骗行为，以及相对人陷入错误认识的原因和方式。

二、不作为诈骗与不当得利的区分

不作为诈骗与不当得利之间的区别，本质上是犯罪与一般违法的关系在财产领域的具体体现。概言之，民法着眼于平等主体之间权利义务的平衡，以平复双方失衡的民事关系为目标，而刑法则着重考察不法行为对法益的侵害以及行为人蕴含的反社会属性，力图惩罚犯罪、保护社会一般秩序。因之，民法上的不当得利侧重于对法律事实的考察，只要满足“一方获得利益、他方受到损失、获得利益和受到损失之间有因果关系、获得利益没有合法根据”便可以认为不当得利已经构成，至于这种财产关系失衡的原因以及获利方取得财物的行为则在所不问，它旨在调整一种事实关系，并不对这一关系进行合法或非法的价值评判。而刑法上的诈骗则更加关注获利人所实施的行为，亦即是否存在非法占有的主观目的和虚构事实、隐瞒真相的手段行为。由于人的心理状态难以为外人所探知，也缺乏可以具体操作的评价标准，因此实际上不作为诈骗与不当得利的界分更多的还是着落在行为人是否具有刑法上的说明真相义务。基于刑法谦抑性的考量，当行为人未被赋予揭露真实情况的期待时，可能产生的便只有民法上的不当得利。

试举一例：顾客甲到某自行车用品店选购山地车，老板与其讲好价格时恰好老板娘回到店里，老板对老板娘说“你给这位顾客开票，4700元”，便到一旁操作其他事情。老板以为老板娘会向甲收款，老板娘则以为老板已经收过款，甲察觉到二人的不默契，未予点破便骑车扬长而去。在这一案件中，顾客未向陷入错误认识的老板和老板娘说明真实情况，维持了对方的认识误区，以致己方得利、对方受损，似乎己然满足了不作为诈骗的行为构造。但如果进一步研究，我们会发现顾客向卖家披露真相的义务，其法理依据在于民法上的诚信原则，于刑法则缺乏必要的说明义务来源。因而，这一行为只能认为是不当得利，顾客向店家返还山地车即可，并不需要承受刑罚的重担。

三、不作为诈骗与默示诈骗的区分

默示是意思表示的方式之一，如向他人出售某项商品就默示自己对该商品有权处分，在食堂点菜则默示将会支付菜金。如果默示的内容与真实情况相反，就属于默示的欺骗；以默示方式骗取他人财物的，便构成默示诈骗。从外观上看，默示诈骗的行为人并未实施积极举动以引导被害人陷入错误认识，这与不作为的诈骗不无相似之处，因而二者成为容易被混淆的概念。事实上，默示也是作为的一种，只不过并不如明示那般积极传递虚假信息。例如一开始就没有支付的意思与能力，而在食堂点菜吃饭的行为，由于点菜时通常具有支付的意思，所以应当认为属于假装成有支付意思的样子的作为形式的诈骗。从诈骗罪的行为构造来看，默示诈骗属于以消极的举动来虚构事实，而不作为诈骗则系缺乏作为义务层面的举动进而隐瞒真相，二者之间的逻辑关系可谓泾渭分明。只要把握住这一条线索，便不难准确地划分默示诈骗与不作为诈骗各自的成立范围。

例如，行为人长期驾驶悬挂伪造的武警部队车牌号的货车通行于高速公路，各处收费站工作人员均以为该车辆系军车予以放行，致使行为人逃避缴纳巨额高速公路通行费。对于该案件，有观点认为根据民法和行政法的规定，高速公路的同行者负有缴纳通行费的义务，行为人以假冒身份的方式逃避这一义务，因而属于不作为诈骗。这种观点实际上是没有准确定位不作为诈骗当中的不作为在整个诈骗活动的过程中所处的位置——这种不作为系欺骗行为的一种，针对的是被害人陷入错误认识的原因行为，而非最终的法益侵害结果的表现方式。在这一案例中，行为人悬挂伪造车牌出现于收费人员面前，传达出的信息是“该车为军车，免缴通行费”，虽然没有积极的举动，但构成了消极的默示欺骗，因此应当认定为默示诈骗，而非不作为诈骗。

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