竞技体育产业中侵害行为定性分析

姜磊

摘 要：随着世界范围竞技体育产业的发展和经济效应的提高，竞技体育已逐步成为了一种“全球性语言”，但由于竞技体育的对抗性特征，伴随而来的是竞技体育伤害，对于超规则的竞技体育侵害行为以及赔偿性的惩罚不能得到合理的解决。其根本原因是由于竞技体育相关立法不完善，没有明确的规范性文件作指导。本文通过对竞技体育产业中伤害行为的定性分析，试探其理论基础及立法发展方向，保障竞技体育产业稳步发展。

关键词：竞技体育产业 伤害行为 经济罚则 犯罪构成

中图分类号：G80-05 文献标识码：A 文章编号：2095-2813（2018）12（a）-0232-05

1 我国竞技体育产业发展现状

竞技体育产业化是竞技体育服务者和消费品的生产链条双向延伸，它通过对各种资源要素优化组合，使社会效益、国家效益、竞技体育行业俱乐部效益实现有机统一的经济体系[1]。从1992年《中共中央、国务院关于加速发展第三产业的决定》开始，我国逐步开始重视第三产业的发展，而竞技体育产业就是其中的重要一环，根据国家统计局、国家体育总局《2016年國家体育产业总规模与增加值数据公告》显示，体育产业在2016年的总规模为1.9万亿元，增加值为6475亿元，占同期国内生产总值的比重为0.9%。单纯从数据上来看，总产出比2015年增长了11.1%，增长值增长了17.8%。而国家体育总局发布的《体育发展“十三五”规划》中也明确了需要进一步提高竞技体育综合实力，加强体育法律、法规建设，规范竞技体育发展环境。

随着健康中国理念的普及和经济体育的发展，服务业已成为国民经济发展的主动力，其中体育产业的发展起到了重要的推动作用。但是伴随着体育产业的蓬勃发展、竞技体育赛事的增多，相关的体育法律、法规不是十分完善，不能合理解决竞技体育赛事中的侵害行为，而某些违规的侵害行为无疑已经超越了体育法律、法规的评价范围，如果这类问题不能得到合理的解决，则会阻碍竞技体育产业的发展，对于超体育法规的侵害行为也需要引入刑法评价，如何对侵害行为的性质进行准确界定，值得我们思考。

2 竞技体育侵害行为合法化学说

2.1 正当业务说

正当业务说也是我国刑法学界对于竞技体育伤害行为定性的主流观点。由于体育竞技属于正当业务行为，运动员只要遵守了有关竞赛规则，非故意致人伤残，就排除犯罪性，不负刑事责任[2]。有学者认为：“将职业运动员的比赛行为视为正当业务行为是妥当的，但是，对一般从事体育活动的人员而言，参加体育竞技活动显然不是业务行为[3]。”“如果非要把非职业性体育活动作为正当业务，那么就损害了业务内涵的稳定性，动摇了刑法理论的根基[4]。”这些观点过于强调“业务”一词，这里的“业务”并不是以职业区分。日本学者大谷实认为：“所谓业务，是指作为社会生活的事物（或工作）反复实施的，或基于反复实施的意图而进行的事物（或工作），并非要求一定的职业[5]。”笔者认为，正当业务行为不必纠结于职业化分类，这里的正当业务行为应当做广义的理解，不应局限于“业务”是否为其职业，应当给予社会的普遍认识。

2.2 法益权衡说

竞技体育作为一种正当业务行为阻却竞技体育伤害行为的违法性，在分析犯罪构成中成为违法阻却事由，竞技体育正当业务行为成为违法阻却事由不是因为行为 “业务性”，而是“正当性”。正如日本学者前田雅英所说：“正当业务行为之所以成为排除犯罪的事由，并非仅仅因为它是‘业务行为，而是因为它是‘正当，是因为这种业务行为所保护了更为优越的利益[6]。”

竞技体育之所以能够进行法益权衡，实质是因为其自身的价值所在，即“目的价值”与“工具价值”。其中“目的价值”体现在奥运会“更高、更快、更强”的口号，这符合我国对于竞技体育的方针政策，更符合人类拼搏进取的生命价值。而“工具价值”则是通过竞技体育这一客体以实现主体在其他社会生活领域内的各种需要[7]。我国竞技体育实行“举国体制”，要想从“体育大国”向“体育强国”发展，离不开竞技体育，这正是竞技体育的工具价值所在。法益权衡说认为两个法益相互冲突时，应当优先保护较大的法益。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼主张：“‘冲突利益平衡是确立正当化原因的原则。根据这个原则，在两个利益发生冲突的情况下，法律优先保护的利益应通过价值判断来确定[8]。”笔者认为，法益权衡说应适用一较为“紧急”的行为，例如经济避险行为和医疗行为，而经济体育虽具有对抗性和一定的危险性，但是不具备“紧急性”，因此不能用法益侵害说理解。此外，法益权衡说的观点存在明显的缺陷，因为有些法益不能量化，运动员的生命健康权与竞技体育价值是就不可比较的。

2.3 被害人承诺说

被害人承诺说，指行为人有权作出处分自身利益的权利，体育竞技的违法性也因为行为人的提前承认而排除违法性。例如，美国《模范刑法典》2.11条第2款规定，行为因产生或者威胁产生身体伤害而被指控构成犯罪，存在下列情形时，对该行为或者该伤害的同意可以作为抗辩事由，该行为和伤害是在共同参加的合法体育竞赛、合法竞技运动或着法律许可的其他协同活动中能够合理遇见的危险[9]。与此同时，意大利学者杜里奥·帕多瓦尼也认为：“拳手在比赛中所受的打击和轻伤，都可以用他事前的同意来解释（他走上拳台就意味着漠视的承诺）”[10]。这在我国的具有对抗性的竞技体育赛事中也得到了相关的印证，大赛组委会在赛前会要求运动员签署免责声明（免责声明的法律效力本文不予以讨论），签署免责声明的目的就是告知参赛运动员对抗竞技的危险性，签署免责协议，运动员相当于对危险的一种“容忍”。笔者认为，被害人承诺也有其局限性，行为人承诺的只是在规则限定范围内的危险，但行为人基于故意或恶意，实施规则限定之外的行为所造成的危险则不应适用被害人承诺说。

2.4 社会相当性说

社会相当性说，是大陆法系普遍认可的违法性阻却事由。正如日本学者大塚仁所属，“就是包括结果的法益侵害性在内，该行为存在于生活的各个领域，具有日常性和普遍性，为健全的社会的一般观念所容许[11]。”在具体运用该理论时，有学者认为：“社会相当性理论在注重目的正当性的同时，也注重手段的正当性，在关注结果又无价值的同时，也关注行为的有无价值，在考虑法律规定范围的同时，考虑社会伦理规范的意义，可以作为竞技体育行为正当化事由的解释根据[12]。”还有学者从“竞技体育产生的原因”和“从人的本性角度”分析竞技体育符合社会的伦理秩[13]。社会相当性理论的局限性在于，只是对于竞技体育运动本身做出了违法阻却性的解释，没有对竞技体育中的伤害行为作出合理的解释，因此，在具体认定竞技体育伤害的情形中尚不具有说服力。

2.5 作者观点

竞技体育是我国体育产业发展的重要组成部分，系正当业务行为，这里有部分学者提出，竞技体育作为正当业务行为是因其具有“职业性”，笔者并不认同这种观点。根据《中华人民共和国体育法》第一章总则第三条第二款规定：“国家推进体育管理体制改革。国家鼓励企业事业组织、社会团体和公民兴办和支持体育事业。”由此可见，不是所有的竞技体育参加者都是职业运动员，不能根据竞技体育参加者的“职业性”进行正当业务行为与否的划分。 笔者认为竞技体育应当列入正当业务行为范畴，竞技体育之所以可以作为正当业务行为而免责，并非因为竞技体育的“业务性”，而是因竞技体育行为的“正当性”。因此，正当业务行为中的“正当性”才是违法阻却事由的理论依据；即使竞技体育行为归属于正当业务行为，但超出“正当性”范围的行为仍然具有刑事违法性，只有基于竞技体育的正当业务性，才阻却了侵害行为的违法性。正当化事由原本是侵犯法益的行为，它之所以合法，是因为从特定的角度看具有值得肯定的价值[14]。

为进一步明确划分竞技体育中的伤害行为是否构罪，在竞技体育伤害行为尚无相关法律明确規定的情况下，对于竞技体育伤害行为的界定不能仅仅局限于相关学说或者学界通说，而应当引入双重评价标准，即体育项目相关章程规定与刑法规定，本文称为“双轨制”。理解竞技体育伤害界定的“双轨制”，即以我国刑法对于犯罪中“但书”的规定为依据，即允许的危险。在“双轨制”的分析时分为两个递进标准：一是在规则允许范围之内的标准，即具有正当业务行为的正当性，进而阻却违法性；二是超出规则允许范围的标准，即不具有正当业务行为的正当性，具有刑事违法性。

竞技体育伤害行为没有超过允许的危险，阻却了违法性，则不必进行刑法评价，适用国家体育总局对具体项目的竞赛规定对于体育违规行为进行惩处，若是在规则允许的范围内则不进行评价。如果竞技体育的伤害行为超出了允许的危险，即行为不具备“正当性”，则需进行刑法评价，具体应用我国刑法犯罪构成四要件对竞技体育伤害行为进行定性分析，倘若竞技体育伤害行为构成犯罪，则行为人应当承担相应的刑事责任。但基于竞技体育的特殊性，一般而言，行为人多为参赛运动员，并非直接处于故意伤害的故意，其社会危险性较低，应当在具体量刑基础上结合主观认罪态度从轻或者减轻处罚。

对于允许危险的具体认定，应当综合考量，具体来说应从两个方面认定，一是国家体育总局对于该项目的相关竞赛规程；二是裁判员的裁判。对于竞赛规程而言，由于各个项目具有着不同的竞赛特点，所以在具体竞技体育伤害案件中应当区别对待。例如在拳击比赛中，运动员只能击打规则允许的部位才有效，即便是重拳KO对手致轻伤以上的，也会因为竞技体育的特殊性而免责，如果故意击打运动员的后脑或者裆部造成轻伤以上严重后果的，笔者认为应当承担相应的刑事责任。对于裁判员裁判也是判断竞技体育伤害的重要考量标准，在体育竞技过程中，运动员往往会因为各种原因在规则的把握上存在偏差，此时的裁判就会起到关键的作用，从某种意义上讲，裁判员对比赛具有主导作用。换句话说，规则之内主导比赛的是运动员，而规则之外控制比赛的则为裁判员。裁判员的地位在搏击类比赛中尤为明显，例如在综合格斗比赛中，击打对手倒地后可以继续适用地面技术压制对手，而在地面缠斗过程中最常见的动作称为“断头台”，即在体后控制住对手，双脚控制住对手的身体，并用胳膊锁住对手的颈部，这一动作的危险性极高，很容易致对手大脑缺氧而窒息休克，更有致死的危险，在被控制者拍打地面或者拍打对方运动员认输，比赛还会继续，如果该运动员窒息休克失去了意识，此时，就需要裁判介入，中止比赛，以技术性击倒判对方胜。如果在裁判已经中止比赛的情况下运动员仍不松手，因耽误了最佳的抢救时间致对手死亡或者导致刑法规定的轻伤以上严重损伤，则行为人应当承担相应的刑事责任，不排除故意杀人的可能。当然，如果裁判没有依法公正裁判，放任危害结果的发生，可能以共犯论。

体育产业中竞技体育违法性判断，要避免超法规的违法阻却事由。一是强调竞技体育中身体伤害的客观现实存在，并非想象的和尚未实际发生的伤害；二是侧重一定程度的身体伤害。笔者认为，竞技体育侵害应属于结果犯，对于没有造成严重结果的竞技体育侵害行为不应处罚，因为大多经济体育的对抗性特点决定了竞技体育具有危险性，若对未造成任何结果的经济体育行为进行处罚，相当于出发具有危险性的经济体育运动本身，无疑有些荒谬。综上所述，笔者认为对竞技体育伤害的判断应当以不同项目的竞技体育规则为主，在具体的实例分析中应该运用“双轨制”标准。在符合规则的范围内发生伤害结果的，可因法律所允许的危险而形成违法阻却事由；对于超出规则的范围的侵害行为并造成严重结果的，则需要运用传统刑法四要件进行构罪分析，但在量刑上因竞技体育的特殊性可以从轻或者减轻处罚。

3 侵害行为定性分析——以“上官鹏飞”事件为例

竞技体育伤害行为超出了允许的危险范围时，应当进行刑法评价。例如，社会上备受争议“上官鹏飞事件”。2011年10月31日，“中国功夫散打功夫王争霸赛”80kg级半决赛，在第二回合，上官鹏飞被对手的三记摆拳组合拳击中后脑，致头部严重受伤，一个多月后离世。回看这场比赛视频，可以看出，对手的最后一次进攻是散打比赛中常见的拳腿组合，顺序分别是右鞭腿、右摆拳、左摆拳和右摆拳。真正造成上官鹏飞头部重伤结果的最后的三记组合拳，对手的第一记右摆拳已经击中了上官鹏飞的后脑，从视频可以看出上官已经出现了意识不清状况，于是搂抱对手，此时对手继续打出了左摆拳，没有击中上官的后脑，但是前臂击中了上官的左颈部，在上官即倒地过程中又打出自上而下的右摆拳直接击中上官的后脑，随后上官不省人事。此后，直到上官鹏飞被救护人员用担架抬下场，对手则没有丝毫的歉意，甚至没有过去看上官鹏飞一眼，其主观恶性有待分析。从比赛回放来看本场比赛中，造成上官鹏飞死亡的直接原因无疑是最后三记摆拳。首先，比赛过程中，对手的最后三记摆拳很明显是直接指向上官的后脑，而在竞赛中，后脑是绝对制止击打的部位。其次，上官被第一记右摆拳击后脑时已经出现了神智不清的KO症状，上官已经选择上前搂抱对手，如果说对手处于为赢得比赛兴奋竞技状态下无法尽到谨慎注意义务，未能准确判断对手状态，那么裁判没有及时叫停竞赛也是致使上官鹏飞头部重伤结果的因素之一。当然，也有专业人士分析上官是因为在第一节比赛被鞭腿击中致裁判读秒，最后三记摆拳完全没有之前鞭腿的杀伤力大。笔者认为该观点是站不住脚的，从刑法的因果关系来看，导致危害结果发生直接的原因是最后三记摆拳击中上官的后脑，这种严重违规所引起的因果关系是显而易见的。本文并不是旨在追究该事件行为人的法律责任，而是希望通过体育竞技比赛伤害的实例来引起立法者和社会各界对于竞技比赛的重视，更用更加规范的规则和先进的技术引导比赛。

时空条件，即同时满足时间条件和空间条件。第一，时间条件应为发生在竞技体育比赛过程中，竞技体育与时间密不可分，若竞技体育赛事时间具有明显的间断，即不具备竞技体育比赛时上的连续性，则所造成的侵害行为不认为具有合法性。第二，时空条件的限制为竞技体育赛事需在特定的比赛地点进行，为了充分保障参赛运动员及他人的合法权利，某些竞技体育赛事的特殊性就要求体育竞赛需在特定地点、场合进行。比如摔跤类比赛需要在指定的摔跤场地进行而不能在街头进行、赛车运动也需要在指定的跑道进行，而不能在马路上竞速等。“竞技体育伤害”虽是与竞技体育分不开，但是通过对竞技体育时间和空间的规范可以减少“竞技体育”带来的伤害，更好的保障运动员及他人的合法权利。

4.4.3 主观条件

主观条件也是我国传统刑法四要件理论的条件之一，竞技体育伤害行为的违法阻却事由很大程度上是由于参赛运动员主观以比赛为目的，而不是出于伤害的故意，因此不符合犯罪主观构成要件，进而具有合法性理论基础。但是，这种主观条件的判断在实践中较难判断，要结合具体的经济体育项目规则以及裁判员、裁判标准、谨慎注意义务及重播录像等综合判断。若竞技体育侵害行为主观不以体育竞赛为目的，则不能称为违法阻却事由，违法的侵害行为造成严重结果的需要承担相应的刑事责任。

4.4.4 对象条件

由于竞技体育的对抗性特征，竞技体育侵害行为的对象必须针对对方运动员本人。对于大多竞技体育比赛，主办方在赛前都会要求运动员签署“免责协议书”，通过“免责协议书”运动员可以预见比赛中可能存在的危险，也是对比赛中“侵害危险”的默认，这里对免责协议书的效力不做赘述。但是，在竞技体育赛事中针对对方运动员意外的人（裁判、观众或者对方教练员）实施的侵害行为不能阻却行为的违法性。

4.4.5 必要限度

如果行为人实施故意伤害行为，达到轻伤以上程度，则可以按照故意伤害罪论处。但是，此限度是一般故意伤害的前提条件，而竞技体育侵害行为应属于正当业务行为的评价范畴，对于超过必要限度的行为，笔者认为，若竞技体育侵害行为已构成分则所规定的故意伤害罪或者故意杀人罪，在量刑上应当以刑法分则的量刑为标准，参照正当业务行为的特殊性，明显超过必要限度不能阻却刑事违法性的，可以从轻或减轻处罚。

5 结语

综上所述，为更好保障竞技体育产业稳步发展，建立、健全完善的竞技体育产业法律规范和经济赔偿制度显得尤为重要。而此过程不能一蹴而就，需根据体育产业领域竞技体育的特点，完善《体育法》并与其他部门法相结合，形成完善的竞技体育规范及保障机制。

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