从0到1预付卡立法如何实现“对症下药”

詹顺婉

千呼万唤，预付卡立法终于来了。

去年年底，《上海市单用途预付消费卡管理规定（草案）》（以下简称规定草案）提交市十四届人大常委会第四十二次会议一审，标志着在单用途预付消费卡（以下简称预付卡）地方立法领域，上海迈出了全国第一步。近期，该法规草案提交二审。

发卡圈钱跑路戏码频频上演，预付卡消费纠纷发生率逐年上升，上海人大主动作为，积极为全国单用途预付消费卡立法提供地方样本，既显示了先行先试的排头兵姿态，也是对民情民意的高度关切。然而，率先也意味着挑战。无论是起草阶段的“从无到有”，还是从一审到二审阶段的“精打细磨”，这项“从0到1”的立法要实现“对症下药”，面临着一系列难题亟待破解。

如何避免僭越地方立法权限

预付卡立法之难，首先在于国家层面立法缺失。与遍地开花的发卡行为相比，我国在规范预付卡领域尚没有制定专门的法律、行政法规。有限的参照来自商务部于2012年9月制定的部门规章《单用途商业预付卡管理办法（试行）》。然而，与发卡经营者量大面广、发卡模式变化多样的市场现状相比，该制度措施显得“有心无力”。申城预付卡备案率不足1%的现状，成为现有制度规范在实践中的“苍白”印证。

在此背景之下，地方性预付卡立法能否有所作为，可以在何种范围内、如何作为等问题成为此次立法的关键前提。

事实上，对于通过立法途径解决预付卡监管困境，曾有法律人士提出质疑。反对者认为，预付卡发行的本质是一种商家与消费者的合同契约行为，属于民事法律关系的范畴，而对于民事合同效力规定的立法位阶是法律和行政法规，不属于地方立法权限范围。

对此观点，法律界内部不乏批驳之声。在市人大的一次立法调研中，就有法律专家指出，立这个法，不是说企业就不能发行预付卡了，也并非否定双方合同的法律效力，而是对发行预付卡所产生的社会风险进行防范，此次立法着眼点在于保护消费者权益和规范市场秩序，并非对企业本身经营行为的干涉。还有法学专家认为，由于前期监管失灵，导致预付卡消费纠纷频发。从这个意义上说，地方立法对预付卡发行进行监管，符合消法和物权法的精神和原则，并不存在与上位法冲突的问题。

在听取各方意见，反复研讨、论证的基础上，最终，市人大立法调研组形成共识：虽然本项立法涉及法律关系复杂，很多制度设计被认为缺乏上位法依据，但是，地方立法对预付卡发行进行监管，符合消法和物权法的精神和原则。以消法作为直接上位法的立法思路，核心制度设计直接援引消法中的一些条款，避免了与其他上位法相抵触的问题。

如何避免景观式立法

焦点一：行为监管 大数据能否“一招鲜”

在核心制度上找到“上级”，并不意味着在具体措施也有“样”可照。而寻找切实有效的预付卡监管路径，恰恰是本次立法的核心问题。

基于大数据、云计算的信息化管理，是思路之一。在前期立法调研中，不少意见认为，预付卡监管不给力，信息不对称是原因之一，多少企业在发卡，发卡规模多少，主管部门并不掌握。由此，有观点建议，能否设立统一监管平台，让监管部门及时了解多少商家在发卡、发了多少卡、圈了多少钱。

据悉，在提交一审的规定草案中就规定：由市商务部门牵头建设单用途卡协同监管平台，协同监管平台具有归集经营者单用途卡发行、兑付、预收资金等信息的功能。

市商务委副主任刘敏介绍，该监管平台已初步建立，将实现几个“联”：一是实现与企业的联通，发卡主体通过建立发卡业务处理系统，或使用公共基础发卡业务处理系统，实现与监管平台联网信息对接。二是实现监管部门之间的联通。平台将对接来自银行、保险机构、相关政府部门、“12345”的投诉平台及行业组织的信息，通过大数据的分析比对，进行红黄绿灯分类监管，及时开展风险动态预警。此外，消费者可以通过平台查询售卡商户情况及用卡消费信息。

“平台设立的初衷很好，但是如果商家不主动对接怎么辦，如何保证平台运作的有效性？”市人大法制委副主任委员林荫茂指出，对于企业，管理部门不能总是想着怎么去管，平台的定位要改变，除了管理也要体现服务属性，要让更多的企业主动对接入网，要让企业看到红利，对于联网企业，政府部门应予以更多的优惠便利政策。

“关键还是制度设计的有效性问题”，在市人大法制委副主任委员阎锐看来，平台监管效能取决于一系列实际操作问题。“目前还是想利用政府强制让企业给平台报送信息的方式。问题是，企业信息能不能报来？即使企业上传了数据，报得准确不准确，是否有隐瞒漏报等问题？能否及时有效地报送？特别是，小企业怎么样让它既上平台，还能准确地报送”，阎锐指出，这些问题是影响制度设计能否精准发力的前提和关键。

焦点二：资金监管 风险防控如何避免“看上去很美”

除了通过大数据实现对发卡行为的即知即管，加强对预收资金流向的实时监控与管理，也是调研中各方意见较为集中的观点之一。

强制规定商家缴纳一定比例的存管金额，被视为降低“圈钱”跑路风险的有效手段。然而，相关建议并未被法规草案采纳。对此，市人大财经委作出解释：草案原来对经营者发卡设置了发行规模的限制，并对发卡的预收资金强制性地规定了一个固定的资金存管比例。问题是，地方立法是否有权作出这样的监管措施有很大争议，且存管比例设置的合理性、有效性也存在争论。

据悉，目前的规定草案吸纳了全国人大和有关专家的意见，把“发行规模限制”改为“风险警示制度”，从保护消费者权益、防范风险的角度出发，对预收资金建立了一套风险防控体系，主要包括：一是明确预收资金管理要求。经营者单张单用途卡限额应当符合国家有关规定;经营者预收资金余额应当与其实缴资本或者上一年度主营业务收入相适应。二是建立风险警示制度。经营者的预收资金余额超过风险警示标准的，应当对外披露并采取风险防范措施。三是采取专用账户管理以及履约担保等风险管理措施。经营者预收资金余额超过风险警示标准后，对预收资金应当采取银行专户管理或购买履约保证保险、担保保函等方式，加强对预收资金管理。

但是，合法性问题得到解决，不等于实现了可操作性。相关条款规定在现实中如何落地，不少金融专业人士表示出忧虑。

“这其中有几个问题。第一，从现有法律法规来看，没有明文规定，银行等金融机构有对存管资金进行监管的义务。其次，如果需要银行参与资金监管，监管哪些内容？如何监管？这些问题尚未明确，将直接影响规定的最终落地。此外，企业如果出现恶意卷款，银行是否应负有连带责任等一系列问题，都需厘清。”上海银监局相关负责人在调研中提出。

市金融办合作处负责人则指出，与多用途预付卡不同，单用途预付卡单笔资金规模小，交易数量多，对其监管，银行方面势必要投入大量人力物力，是否可操作，是个问题。

如何既管好又不管死

无论是信息纳管，还是加强风险防控，都意味着企业发卡行为将被套上“紧箍咒”，商家不得为所欲为。如何在管好预付卡问题的同时，又能充分保障企业经营自主权，是此次立法中各方关注的问题。

比如，对于联网发行措施，不少企业就表示，担心工作被“加码”。

“我们每天要对工商税务报帐，企业内部系统也会有消费账目明细，重复的信息汇集，是否会增加企业负担？” “预付卡消费是每天时时在发生，如果要求商家即时上报所有信息，势必给企业增加不小的运维负担”，在市人大的调研中，不少企业提出了担忧。

还有企业代表指出，平台建设的初衷很好，但要避免管得了君子管不了小人。在他们看来，目前预付卡超发滥发现象主要集中在连锁经营、轻资产经营等企业，此类高风险企业应该成为重点监管对象。“一刀切”式的严管，容易打击正规企业的积极性，同时并不能完全制约违规企业。“圈钱走人毕竟是小概率事件，少数企业得病，是否需要所有企业吃药，值得商榷。”

更大的质疑是针对联网发行措施的合法性。

在二审前的立法调研期间，一系列对相关条款的质疑被抛出：联网发行是否会成为一种变相的行政许可？在优化营商环境的大背景下，该条款与政府提倡的“有求必应，无事不扰”的“店小二”精神是否相符合？如果把不联网发卡视为一种违法行为，那么铺天盖地的不联网行为该如何处罚？后續的执行监管能力是否跟得上？法难责众的局面是否会导致立法如“零”？

“预付卡管理问题上，政府不能‘全包，要向市场借力”，在调研中，市人大常委会法工委副主任施凯指出，预付卡管理，不仅需要政府提供公共服务，也需要通过行业协会、市场主体共同参与，形成合力。“如果政府监管的分量多了，那么市场的力量就弱了。不要寄希望于建一个信息平台，就把所有的政府责任或者整个市场都规范起来。”

从0到1，上海率先启动单用途预付卡的地方立法，并非在于树立先行者的景观性意义，更旨在切实解决消费者之急难愁。而要实现“对症下药”，如何在符合现行法律框架的前提下，实现有效监管，是核心要义。这其中，要处理好合法性和有效性之间的关系，既要在地方立法权限内依法立法，也要措施得力、解决主要问题;要处理好保护消费者合法权益与激发市场活力之间的关系，既要打击不良商家的不法行为，也要促进行业健康发展。凡此种种“彼”与“此”的矛盾关系，如何兼顾好、协调好，正是此次立法的难点，也是亮点所在。