麦迪逊的原旨主义

霍晓立

麥迪逊的《制宪笔记》是对美国一七八七年联邦制宪会议最完整和最详细的记录。会议秘书威廉·杰克逊（William Jackson）的官方记录和其他制宪代表的私人笔记都没有像麦迪逊的记录那样，覆盖从五月十四日至九月十七日的制宪会议全过程，并细致记述那幕“夹杂着引人入胜的人物描写、有关政治理论的长篇大论、透顶的失望情绪和堪称奇迹的成功”的“政治剧”。麦迪逊的笔记手稿被美国国会图书馆列入“顶级珍藏”，《一七八七年联邦制宪会议记录汇编》编者马克斯·法兰德（Max Farrand）说它提供了“标准和权威叙事”，中国法官何帆也称它的历史文献价值“无法被替代和超越”，是“国内研究美国制宪史无法绕过的关键文献”。《制宪笔记》无疑成为后世解锁制宪会议原貌和《联邦宪法》“原旨”的第一把钥匙。

但美国法律史学者玛丽·比尔德（Mary Sarah Bilder）《麦迪逊之手：伪造制宪会议记录》（下称《麦迪逊之手》，下引此书只注页码）一书却提出：《制宪笔记》不是对一七八七年联邦制宪会议的忠实记录。麦迪逊不仅在会议期间没有客观记录制宪过程，他事后在补充和编辑笔记手稿时还做了许多不诚实的修改。事实上，麦迪逊修改过他的笔记手稿，早已众所周知。一八四0年，他的遗孀多莉·麦迪逊（Dolley Madison）在出版《制宪笔记》时即坦言，麦迪逊“亲自誊写、修改过笔记”。而且，自一八四一年约翰·汉密尔顿（John C.Hamilton）公开质疑麦迪逊对他父亲汉密尔顿的记述时起，学者和公众“对麦迪逊笔记可靠性的潜在怀疑便始终挥之不去”。但之前却无人像比尔德这样通过新兴的数码技术和传统的文本方法，全面呈现麦迪逊伪造制宪会议记录的数量之多、程度之大，更无人像她这样通过专门性与批判性的研究，系统解释麦迪逊伪造制宪会议记录的技术原因和政治目的。二0一六年，比尔德凭借《麦迪逊之手》获得美国史学界最高奖——“班克罗夫特奖”，成为自一九四八年该奖项设立后第四位获此殊荣的法律史学者。

《麦迪逊之手》主要讲述《制宪笔记》写作、编辑、修改和出版的全过程。历史学者杰克·雷克夫（Jack Rakove）称本书是“《（制宪笔记）传》”，而它“必然也是笔记作者麦迪逊的传记”（6页）。比尔德一方面是要通过考察《制宪笔记》成书过程，说明笔记与真实制宪会议之问的惊人出入，另一方面是要通过解释麦迪逊写作、修改笔记意图的变化，展示麦迪逊宪法与政治思想的“成长历程”。比尔德为此先后回答了这样两个问题，即“麦迪逊最初如何写作他的笔记以及这说明了什么”，“麦迪逊后来为何以及如何修改他的笔记”（4页）。

《制宪笔记》最初的写作目的和写作方式表明，它自始就不是对一七八七年联邦制宪会议的客观记录，而是麦迪逊对此进行创造性思考、过滤和加工的结果。比尔德回顾麦迪逊在一七八二至一七八三年任职邦联国会期间“写作‘立法日记和与友人互通信息”的做法后指出：“《制宪笔记》从一开始就不是为留存后世写的，而是为和杰斐逊分享信息之用。”（19页）记笔记不仅方便了麦迪逊日后与杰斐逊分享信息、交换看法，“写作本身对他而言也是一种思考的方式”（19页）。麦迪逊先在制宪会议上记下粗略草稿，之后再每两周一次将其转录、扩充为详细笔记，并在每一个发言之前按自己的理解附以概括说明；他详细记述弗吉尼亚代表提出的建构有效联邦政府的方案及其引起的争议，而“将弗吉尼亚代表想象为会议议程设定者，将其他制宪代表降格为响应者或反对者”的写作安排正是他本人中央集权政治偏好的投射（49页）；他的笔记不仅充斥着对其他代表发言的价值评判，还表现出“绞尽脑汁的修改和创造性思考”（74页），且经常“将其他代表的想法置于自己名下”（117页）。总之，麦迪逊“没有像中立的第三方那样客观记录会议过程”（28页），反而常常在笔记中掺杂其作为会议参与者的利益和理念。

而且，比尔德基于笔记手稿八月二十一日与二十二日之问的明显断裂指出，麦迪逊在制宪会议期间因为身体不适和起草宪法草案工作繁重，只完成了八月二十一日之前的笔记。他迟至一七八九年秋季杰斐逊返国前夕，才开始着手补充余下部分。其结果是，由于两年多的时间跨度，“麦迪逊对制宪会议的记忆已经消退”（155页），八月二十一日之后的笔记尤其不可靠。特别是，制宪会议结束后的两年，麦迪逊在异常激烈的宪法批准运动和史无前例的宪法原初实践中，“一次又一次为了新的目的、向新的听众解释宪法”（154页），这无疑深刻改变了他对制宪会议和《联邦宪法》的理解，也使得他于一七八九年秋季之后补充的笔记与制宪会议原貌相去甚远。

一七八七至一七八九年的新形势与新问题催生了麦迪逊的新思想。一是政治主张。为了推动各州批准宪法，麦迪逊的中央集权倾向开始变得温和。他在制宪会议后期即认识到，“自己的笔记无法捕捉到制宪会议的复杂性”，也“无法完全掌握宪法草案中不断浮现问题的范围和尺度”（141—142页）。他后来在《联邦党人文集》中与弗吉尼亚宪法会议上，努力给制宪会议充满矛盾的决定“寻找逻辑依据，建构单一意图”（154页），从而将自己从制宪会议上的极端主张和欲求未满的失落情绪中解放出来。一七八七年五月，麦迪逊怀揣着彻底革除“邦联体制诸弊病”的计划出席制宪会议。他主张建立中央集权体制：“宽泛的国会否决权是新体制的关键要素”，联邦政府应当被授予否决各州议会立法的权力（77页）；在联邦和各州权力之间划分“明确界限”是不可能的，至少是“完全不可行的”（76页）；“联邦政府吞并各邦政府的趋势……不会产生致命后果”（99页）。但提议的失败和政治的发展促使麦迪逊重新思考各州的宪法地位。在宪法批准运动中，他转而主张建立联邦与各州分享主权的二元联邦体制。他不但详细列举联邦有限权力，也绝口不提减损各州剩余权力。二是解释方法。为了保证宪法顺利实施，麦迪逊在解释宪法时没有拘泥于其在制宪会议上的立场。他在担任第一届联邦国会众议员期间，“综合运用精神、原则、结构和文本等宪法解释方法，以实现联邦政府运转的实用目的”。对麦迪逊而言，即使援引宪法原旨，他在制宪会议上的主张也无“必然约束力”（176页）。十八世纪九十年代，麦迪逊的新思想在杰斐逊政治理念和日益激化的党争催化下持续发酵。这种新思想也使得麦迪逊在补充、编辑笔记手稿时想要且也能够掩饰和修改他在制宪会议上的立场与主张。

《制憲笔记》后来的补充方式与编辑过程表明，麦迪逊从一七八九年杰斐逊返国前夕直至一八三六年去世，为了掩饰过往对笔记手稿做了许多不诚实的修改。这一过程大致可分为三个阶段：一是一七八九年秋至一七九。年夏，麦迪逊借助官方《制宪会议记录》补充笔记余下部分，并对之前部分进行技术性修订。宪法在批准运动与原初实践中一路凯歌、日益圣化，缺席制宪会议的杰斐逊对宪法知识也有现实需求，这使麦迪逊相信完成笔记很有价值。他最初可能只是想借助官方记录补充笔记缺漏部分，但后来却“抄写了整个记录”（182页）。他据此对之前的笔记做了技术性修订，如增加“程序性和文本性细节”，“替换掉三张记录其六月初所做演讲的、令他不甚满意的原始手稿”（179页），其中就包括删除其六月八日发言中有关联邦与各州分权不可行的论述。上述修订不仅减少了之前笔记中的“混淆、模糊和不确定”，“创造出协调一致的幻象”（198页），也使麦迪逊制宪前后的思想看起来更加连贯与自洽。

二是十八世纪九十年代中期至一七九九年，麦迪逊为了和汉密尔顿的集权道路划清界限，大规模地篡改他的发言和投票记录。十八世纪九十年代，一边是执政联邦党人苦心建构有效联邦政府，另一边却是杰斐逊带着共和革命的前见观察美国方兴未艾的政制转型。杰斐逊将联邦党人的一系列财政、军事和外交政策视为复辟君主制的努力，这促使他联合麦迪逊发起维护共和政体的反对党。对他而言，“君主主义者而非州政府是危险之源，共和政体而非联邦政府才是救赎之道”（203页）。而麦迪逊与杰斐逊的联盟却“背离了他在制宪会议上的方案，甚至是他在《联邦党人文集》中的解释”（213页）。杰斐逊作为《制宪笔记》的读者还经常截取其中片段，支持自己的政治主张。为了防止十八世纪九十年代的自己与十八世纪八十年代的自己之间发生“争执”，也为了避免他的“思想导师”杰斐逊和他的政党陷入尴尬，麦迪逊“替换掉五张记录其六月末和七月发言与投票的、能够被解读为支持汉密尔顿方案的原始手稿”（202页）。当然，他不可能“彻底重写其演讲或干脆否认发言”，因为“许多制宪代表仍然健在，其中有些人还保存有私人笔记”，但他确实改写了他的笔记，以防止其“成为反对自己的证据”（216页）。

三是一八一七至一八三六年，麦迪逊继续修改他的笔记手稿，以减少《制宪笔记》与其他制宪会议记录之间的抵牾。麦迪逊从一八0一年出任杰斐逊政府国务卿直至一八一七年自己届满第四任总统，似因政务繁忙中断了修改笔记的工作。但在此期间，“有关他在制宪会议上的立场的争议却始终困扰着他”。一七九九年，当杰斐逊提议出版《制宪笔记》时，他婉言拒绝，因为他依然“担心自己的笔记并不能支持杰斐逊对宪法的解释”。待一八一七年离职归隐之后，麦迪逊重新开始修改笔记手稿。恰在此时，官方《制宪会议记录》和纽约代表罗伯特·耶茨（Robert Yates）的制宪笔记先后于一八一九年和一八二一年公开出版。麦迪逊不得不对他的笔记手稿记述有出入处进行修改，或“添加脚注做出解释”。

显然，麦迪逊修改笔记的目标是出版，否则他没有必要千方百计洗刷自己。他在动笔修改时即认识到，他的笔记将“由私人立法日记转化为公共制宪记录”（179页）。但麦迪逊生前却迟迟没有出版，这成为美国历史上一段众说纷纭的公案。他也许是担心其他在世的制宪代表揭穿他篡改笔记的真相，也可能是想“待到宪法制度通过实践确立下来，制宪会议上的争议不再被误解之后”出版他的笔记，甚至还有可能仅仅是想在身后给他的遗孀多莉留下一笔价值不菲的遗产。但比尔德认为，麦迪逊之所以未在生前出版笔记，是因为他在晚年对出版《制宪笔记》的意义产生了怀疑。他的笔记“不可能再现制宪会议原貌”（234页），而且它“不可避免地将制宪之后的想法与表达和‘原来的相混淆”（240页）。此时此刻，他承认了人们对他制宪前后立场不一致的指责，也接受了多变的政治思想家不可逃避的宿命。“麦迪逊生前从未说过他的笔记是对制宪会议的忠实记录”（239页），他在遗嘱中也将是否出版笔记的决定权交给多莉，也许他真的只是想借此改善她的生活。在比尔德看来，麦迪逊《制宪笔记》神话始于多莉违背麦迪逊本意的不实陈述。一八四0年，多莉于麦迪逊去世四年之后出版了他的笔记，但她却以麦迪逊的名义宣称“这是对制宪会议全面和准确的记录”（239页）。

《制宪笔记》显然无法再现一七八七年联邦制宪会议原貌，但其成书过程却记录下了麦迪逊宪法与政治思想的发展历程。那么，比尔德通过展示笔记内容的虚假和麦迪逊思想的多变又想说明什么呢？她自称将本书据以展开的第三个问题——“承认麦迪逊篡改笔记如何改变我们对制宪会议与宪法关系的认识”——留给读者（5页）。比尔德虽然没有花费专门篇章讨论宪法解释问题，但却无时无刻不在借“麦迪逊之手”绘制她的宪法解释路线图：“在我看来，麦迪逊笔记成书过程表明，即便制宪代表也无法完全把握宪法在一七八七年九月制成时的原旨，他们在一七八七年之后发展出来的宪法思想更是与本已多元化的原旨相去甚远。”（5页）事实上，比尔德正是欲借祛魅麦迪逊《制宪笔记》之东风，与美国二十世纪八十年代以来大行其道的原旨主义对话。原旨主义者主张，“宪法条款在其制定之时即拥有明确原旨”，后世可以通过解读历史文献获知它；“宪法原旨对解释者具有约束力”，因为它代表了宪法体制内人民主权行使的最高形式。而比尔德却透过麦迪逊表明了非原旨主义者的立场：他/她不仅对宪法原旨的存在和探寻它的可能性抱持怀疑态度，也不相信它对解释者有任何约束力。

自一九八五年宪法学者鲍威尔（H.Jefferson Powell）发表《制宪者对原初意图的最初理解》一文以来，原旨主义的支持者和反对者便围绕着“制宪者是不是原旨主义者”展开了一场拉锯战。非原旨主义者试图证明，制宪者主张并实践着活宪法主义的解释方法，即通过灵活解释和创设先例弥补宪法漏洞、厘清宪法歧义。对原旨主义者而言，这种“制宪者的‘原旨是反对原旨主义”的批评可谓釜底抽薪。本书塑造“《制宪笔记》中的麦迪逊”的理论意图同样可以放在这一学术脉络中来理解。但正如理查德-波斯纳（Richard Posner）法官在批评法学中的历史主义时所指出的那样，除去少数专业的法律史学者细致、耐心的研究之外，大部分法律史作品是由法官或法学者完成的。他们的研究不仅业余，还有规范性目标。因此，他们笔下的历史大多是不甚真实的、建构出来的历史。当然，《麦迪逊之手》已然经受住了历史学标准和规范的甄别、考验，“班克罗夫特奖”即是最好的背书。但真实的未必是全面的，也可能是片面真实。

在此问题上，雷克夫《原旨：制宪中的政治与理念》（Original Meanings：Polities and Ideas in the Making of the Constitution）一书所讲述的政治斗争中的麦迪逊就远比“《制宪笔记》作者麦迪逊”更为复杂。雷克夫没有以二分法评判麦迪逊，而认为他是一位实用原旨主义者。尽管麦迪逊一贯主张通过灵活、宽泛的解释和“实践”中不断发展出来的“先例”确定宪法含义，但他却并非总是如此：一七八九年，在有关总统对行政官员免职权的国会辩论中，麦迪逊反对所有权力须宪法明确列举的观点，主张通过“解释和推理”证明免职权隐含于行政权之中；一七九一年，在关于合众国银行的宪法争论中，当汉密尔顿通过“隐含权力”证明合众国银行的合宪性时，麦迪逊却提出“他记得授权国会成立公司的方案在制宪会议上被提出又被否决”，“当发生宪法争议时，宪法制定者的意图……提供了适当的导引”；一七九六年，在有关《杰伊条约》的国会辩论中，当华盛顿诉诸官方制宪会议记录证明众议院无权参与条约缔结程序时，他又对制宪者意图的存在和它的约束力提出质疑——“制宪者提供的不过是一项规划草案、一部死的文本，是人民意志通过各州宪法会议的表达才使之获得生命和效力”——他据此主张从一七八七至一七八八年的各州宪法会议上和它们提出的修正案中探究宪法原旨。

在雷克夫看来，麦迪逊在宪法解释方法上的复杂面向源于政治、理念与宪法的相互交织与融合，即“宪法的高度政治化”和“政治的高度宪法化”。麦迪逊有时主张活宪法主义的解释方法，有时又适用原旨主义的解释方法，有时主张从制宪会议记录中探寻导引，有时又声称从各州宪法会议中发现原旨，这“不是因为它们是确证宪法含义的最佳策略，而是出于特定情形下政治优势的考量”。从雷克夫对麦迪逊的不同描述来看，《麦迪逊之手》的不足恰恰在于，“《制宪笔记》中的麦迪逊”遮蔽了《制宪笔记》外的麦迪逊，这使比尔德抓住了麦迪逊思想的多变性，却错失了它的多面性。

（Mary Sarah Bilder， Madisons Hand：Revising the Constitutional Convention，Harvard University Press，2015）