美国《对外情报监视法修正法》702款为何再次延期

张业亮

1月11日和18日，美国国会众参两院分别以256比164票和65比34票的投票结果通过了对有争议的《对外情报监视法修正法》702款再次延期的法案，特朗普于次日签署了该法案。它的通过为美国情报和执法部门在互联网上秘密搜集和查阅在美国境外的外国人的通信（包括电邮、照片、短信等）提供了法律依据，同时进一步引发了美国国内关于国家安全与公民权和隐私权之间关系的争议，凸显了在数字时代和互联网通信技术应用日趋广泛的情况下，美国宪法第四修正案所面临的困境。

被多次修订的一部法律

《对外情报监视法修正法》702款是美国国会于1978年制定的《对外情报监视法》的附加条款。《对外情报监视法》的制定缘起于上世纪70年代中期，美国国会参议院对尼克松总统使用聯邦政府资源对政治团体开展秘密监视的调查。根据这一调查，美国国会参议员泰德·肯尼迪等人于1977年5月18日提出《对外情报监视法》法案，1978年国会通过该法案并经卡特总统签署成为法律。《对外情报监视法》为美国情报部门开展实物和电子监视（physical and electronic surveillance）以及搜集对外情报信息规定了程序。根据该法，美国还设立了对外情报监视法院，举行非公开的庭审来决定是否需要在情报部门实施监视时颁发搜查令。此后，美国国会在1995年和1999年通过的《情报授权法》对该法进行了修订。

9.11事件和之后数周在美国发生的炭疽攻击事件，导致在全球范围内反恐和防止恐怖组织再次对美国本土发动袭击，成为美国安全防范和对外情报搜集的重点，小布什政府和国会迅速对此作出反应。国会于2001年制定了《美国爱国者法》，对《对外情报监视法》进行大幅修订，“解除了在美国国内从事对外情报搜集的限制，给美国情报界提供了获得在犯罪调查中发现对外情报信息的机会。”国会于2005年通过《美国爱国者法》215款，授权美国国安局实施大规模搜集国内电话数据的项目，以发现和识别恐怖分子。

2005年12月，《纽约时报》披露，在小布什政府的命令下，美国国家安全局自2002年以来“在没有搜查令的情况下监听了美国国内成千上万个人的国际电话和国际电邮通信”， 使《对外情报监视法》大白于天下。之后，小布什总统承认在9.11事件后，他授权国家安全局实施了一个“恐怖分子监视项目”（《美国爱国者法》——编者注）以对“与‘基地组织或相关恐怖组织有联系的人”进出美国的国际通信进行拦截，小布什认为这样做是他基于“实施无需授权的战时对敌人电子监视的宪法权威”。这一项目经美国媒体披露后，美国国内团体和个人对电信公司提起的诉讼高达40个，迫使联邦政府于2007年1月终止该项目。此后，美国国会于2007年8月5日通过《保护美国法》，再次对《对外情报监视法》进行修订，规定美国情报机构对境外的外国情报目标进行电子监视需要通过国家情报总监和司法部长共同授权，但无需法院的搜查令。这一临时的授权在实施了近六个月后，于2008年2月16日失效。在这样的情况下，美国国会再次对《对外情报监视法》进行修订，制定了《对外情报监视法修正法》，并于6月和7月分别在众参两院通过，7月10日经小布什总统签署成为法律。702款就是《对外情报监视法修正法》第七条的一部分。

自2009年以来，给予即将到期的《对外情报监视法修正法》702款重新授权是国会每年都要审议的法案之一。2012年国会参众两院通过了继续延长该法五年的法案，12月30日经奥巴马签署该法案成为法律。根据这一新修订的法案，702款将于今年1月19日到期，因此美国国会在该法失效之前于今年1月再次通过了延长六年的法案。

702款的主要内容

702款在对外情报搜集的对象、内容和程序上对《对外情报监视法》作了较大幅度的修改。

从情报电子监视的对象来看，传统的《对外情报监视法》规定了对在美国国内从事为“外国势力”（指外国政府、不包括美国公民的任何外国团体以及由外国政府指导或控制的一个实体）开展情报活动的个人、设施或者财产进行电子监视和实物搜查；而《对外情报监视法修正法》702款则规定对居住在美国境外的外国公民进行电子监视，禁止把美国人或居住在美国的任何人作为目标，换言之，702款要求电子监视的对象在美国境外，并且在对电子邮件实施监视之时收件人和发件人都在美国之外，但允许联邦政府（情报机构）从美国公司如谷歌或微软搜集数据。

从情报搜集的内容来看，2005年通过的《美国爱国者法》215款搜集的美国人电话记录大数据主要是打给谁，什么时间打的电话，打了多长时间，但不收集通话实际内容；而《对外情报监视法修订法》702款对电子监视对象则搜集“对话、照片、电邮等实际数据，不仅是谁发送了它们，而且包括内容是什么”，“目的是获取与反恐有关的对外情报信息，包括恐怖分子如何运作与受到资助和支持；搜集关于间谍、杀伤性武器扩散者和其他威胁美国安全的外国对手的对外情报信息”等。

从审批程序和监管方式上来看，对外情报监视法院的监管作用有所变化。传统的《对外情报监视法》要求，授权电子监视需对外情报监视法庭在无特殊情况下，发现充分的理由认为所提议监视的目标是一个“外国势力”或“外国势力的代理人”；相比之下，702款则规定电子监视的目标在获得其网络通信前，并不一定事先获得对外情报监视法庭的审查，只要联邦司法部长和国家情报总监联名授权就可以对境外的非美国人开展电子监视活动。

《对外情报监视法》的上述修订为美国联邦机构搜集对外情报信息、实施电话窃听或实物搜查、使用电子跟踪设备或进入具体的商业记录等秘密情报活动提供了一个法律基础和监管方法。

适应网络通信发展

和维护国家安全的需要

美国国会之所以多次修订和延长《对外情报监视法》，首先是维护美国国家安全和反恐的需要。

2018年1月10日，美国参议员兰德·保罗对《对外情报监视法修正法》提出质疑，要求美国情报机构在搜集个人信息时必须取得搜查令。

战后美国历届政府都把对外秘密情报活动作为颠覆他国政权、维持世界霸主地位、维护美国国家安全的一个重要工具，其中电子监视是美国搜集对外情报的一个重要手段。《对外情报监视法》在制定之初，在美国境外的外国人没有被列入该法电子监视的范围内。9.11事件后，特别是近十多年来，美国面临的国内外反恐形势日趋严峻和复杂，全球反恐成为对外情报搜集的重点。美国众议院情报委员会认为，《对外情报监视法》，特别是修正后的702款，为联邦政府获取恐怖分子和恐怖组织计划和身份，包括它们是如何运作和接受支持的等信息提供了有效的方式，因此，是应对“外国恐怖分子威胁”的一个“关键权威”，对维护美国国家安全至关重要。不仅如此，在冷战后大规模杀伤性武器及其运载工具和技术日趋扩散，以及随着经济全球化深入发展和新兴经济体群体性崛起，美國面临的经济竞争日趋激烈。近年来，在对美国政府机构、私人企业进行网络窃密和黑客攻击事件频发的背景下，《对外情报监视法修正法》702款还为搜集关于杀伤性武器扩散者和其他威胁美国安全的现实和潜在的对手的情报提供了条件，为应对网络攻击对美国经济和国家安全带来的挑战提供了情报资料。

据美国媒体报道和美国情报机构要员在国会参议院作证时的披露，近年来，美国国安局根据702款授予的搜集权获取了不少有价值的情报：获取一些国家政府高层决策的内幕，帮助联邦调查局挫败了一起恐怖分子计划爆炸纽约地铁系统和纽约证券交易所的阴谋，为美国中情局掌握更多的“伊斯兰国”信息提供了条件，提供了阻止向目标国运送禁运物资的关键对外情报信息等。美国参议院司法委员会主席查克·格拉斯利称，“《对外情报监视法修正法》702款对美国的国家安全非常重要”。

其次，从技术上来看，《对外情报监视法》在很大程度上是基于1978年的技术来界定电子监视的基础上制定的。近十多年来，电子技术和互联网通信发展迅速，应用日趋广泛。美国认为，许多国际恐怖分子和其他的外国情报监视目标正在使用美国本土的电信服务，特别是与美国本土的互联网服务供应商进行联系。如果不对《对外情报监视法》进行修订，将使美国在反恐战争中和与其他国家的情报战中处于不利的位置。而根据未修订的《对外情报监视法》的规定，情报部门往往须向法院申请授权，才能要求在美国本土的电信供应商提供在境外的外国人的通信数据，而获得授权的程序与取得对美国国内的人和美国人进行电子监控的程序一样，这使得在许多情况下，一些重要的外国人目标由于难以达到对美国人或在美国的外国人进行电子监控的要求而不得不放弃。为了应对技术变化这些没有预料到的影响，在经历了数月的努力和公开辩论之后，国会才制定并实施了702款作为《对外情报监视法修正法》的一部分，并两次延长该条款。

最后，《对外情报监视法》授权美国情报部门在网络上对电子通信进行监视，遭到美国民权组织和隐私权维护者的强烈反对，这也是该法多次修改的一个主要原因。

引发的争议和诉讼

自《对外情报监视法修正法》702款通过和实施以来，随着电子技术和互联网通信的飞速发展，美国情报机构“拦截的关于美国人信息的总量呈爆炸性增长”。虽然到目前为止，美国情报部门一直拒绝透露有多少美国人的个人数据被搜集，但根据对外情报监视法院2011年部分解密的审判意见，美国国安局根据该项目“每年搜集的通信高达2.5亿条，其中包括数以千万计的电子邮件”。在这些通信中，91%是“直接从互联网服务供应商”处获得的，其他9%则是从实际传输过程中获得的。

《对外情报监视法》及其修正案虽然得到两党国会领导人、情报部门和执法部门、大多数共和党国会议员的支持，但遭到隐私权维护者和公民权利团体的反对。首先，他们认为，根据《对外情报监视法》及其修正案，美国情报部门搜集了大量的电子数据，联邦调查局可以在没有法院授权的情况下随意检索这些数据，而根据美国宪法第四修正案，进行这类搜查通常需要获得法院授权，因此《对外情报监视法》及其修正案违反了美国宪法第四条修正案保护公民免遭“不受无理之搜索和拘捕的权利”。其次，民权团体和隐私权维护者认为，尽管《对外情报监视法修正法》702款禁止把美国公民或任何居住在美国的人的网络通信列为监视目标，但情报机构在对国外目标进行电子监视的同时，也搜集了与外国人通信的大量的无辜美国公民的数据，甚至在这些外国人没有被怀疑进行恐怖活动的情况下，从而侵犯了公民的隐私权。奥巴马政府曾承认，由于技术的限制，所搜集的一些通信与监视目标无关，或者完全是两个在美国的人之间的通话。美参议员兰德·保罗称，“数百万美国人的网络通信被偶然地和意外地搜集在这个数据库里”。此外，民权团体还担忧，这些被“偶然和意外地”搜集来的、存储在国安局数据库里的关于美国公民的信息被联邦调查局和其他执法机构检索，用来调查美国人的刑事案件和纳税情况，从而“为滥用权力和没有授权的监视活动打开了大门”。

美国对网络通信的监视和《对外情报监视法修正法》的合宪性还引发了一系列司法诉讼。在702款实施的第一天，美国民权联盟就向美国纽约南部地区法院提起诉讼，认为该法违反了宪法第一、第四条修正案所赋予人们的言论自由和隐私权，这一案件后被联邦地区法院、上诉法院和最高法院以原告方不能提供证明而驳回。此后，一些民权组织又在另一案例中对702款提起诉讼，再次被联邦最高法院驳回。但对该法是否违反宪法第四修正案，联邦最高法院则不置可否，采取回避的态度。从联邦最高法院审理的其他几起有关电子监听和宪法第四修正案的裁决来看，联邦最高法院认为宪法第四修正案适用于电子监听和实物搜查，即在对国内的电子监视中，需要出具法院开具的搜查令，但对第四修正案是否适用国家安全问题，没有做出回答。

美国国会对《对外情报监视法》修正的目的之一是规范联邦政府对外电子监视的程序，加强监管，平衡国家安全和个人隐私之间的关系，但在互联网通信应用越来越广泛以及越来越多的美国人的电子邮件被储存在供应商的“云”服务网络中的大数据时代，以维护国家安全的名义对民众的电子通信实施监视，实际上侵犯了美国宪法赋予的个人隐私权和公民不受无理由的搜索和拘捕的权利，从而凸显了美国宪法第四修正案在大数据时代面临的困境。

从国际上来看，美国情报部门根据《对外情报监视法修正法》702款等法律开展的秘密网络情报监视活动，必将损害美国的国际形象，进一步扩大因“棱镜门事件”和特朗普政府“美国优先”对外政策而造成的美国与盟友之间的嫌隙，也将进一步引起美国与其他国家之间关系的紧张。

（作者为清华大学中美关系研究中心学术委员会委员）