关于中国国际商事仲裁临时措施制度的若干思考

叶曼

摘 要：国际商事仲裁中的国际因素使之不可避免地会涉及多个国家的各种情况，因而国际商事仲裁作出的临时措施在他国的效力也必影响裁决整体及相关当事人利益。所以说，临时措施的承认与执行事关国际商事仲裁的权威性与有效性，是国际商事仲裁体系中不可忽视的关键性问题。本文主要概述国际商事仲裁临时措施的定义与特征，客观评述了中国法院不予承认与执行临时措施的情形，并对完善中国国际商事仲裁临时措施制度提出了若干建议，以期为相关研究提供理论参考。

关键词：国际商事仲裁；临时措施；法院承认与执行制度；仲裁建议

一、国际商事仲裁临时措施的基础内涵

时至今日，国际上对于临时措施尚未形成统一称谓。2006年版的《国际商事仲裁示范法》《美国仲裁协会国际仲裁规则》以及《瑞士国际仲裁规则》，均将其称为“interim measures of protection”（即“临时性保全措施”）；《国际商会仲裁规则》称其为“conservatory and interim measures”（即“临时措施与保全措施”）。而2010年版的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》则称其为“interim measures”（即“临时措施”）。我国对此同样没有明确规定，仅在《民事诉讼法》中规定了“诉前财产保全制度”，并将其分作了“财产保全”与“行为保全”。

二、中国法院不予承认与执行国际商事仲裁临时措施的情形

仲裁庭或者法院发布的临时措施，能否获得当事人或者执行地法院的承认与执行，不仅关乎于仲裁程序能否正常进行，且对仲裁裁决的执行和当事人合法利益保护皆具直接影响。以执行为例，虽然当事人不履行仲裁庭发布的临时措施，仲裁庭会采取“不利推断”“成本计算”“损失赔偿”等措施予以制裁，但这种制裁可谓是相当轻微，故而对于当事人的威慑力有限。由此，便需要法院介入，利用法院的强制执行力来协助临时措施的执行。但由于目前仍未有国际条约明确规定了域外临时措施的承认和执行细则，而各国又有各自不同的法律规定，导致司法实务中对国际商事仲裁临时措施的承认与执行存在相当大的障碍。下文将以中国现行法律为例，分析了中国法院不予承认与执行临时措施的几种情形：

1.申请与先前判决存在冲突

按照《布鲁塞尔公约》规定：“如果对同一当事人的争端，申请执行的外国法院判决与本国法院判决不相容时，本国法院可以拒绝承认或执行该外国判决。”由此可知，在我国申请临时措施的承认和执行，必须遵守我国法律，以避免出现外国裁判决的效力优先于本国判决的情况，同时也有效避免了我国法院判决与外国裁决的冲突。

2.裁判没有给予当事方必要的法律程序

在案件审理过程当中，法院应当给予当事人履行必要的法律程序的机会，不能剥夺当事人的合法权利。其中“必要的法律程序”包括符合程序的正当送达、不得缺席判决，以及给予当事人充裕的答辩时间。因此，一旦法院在作出临时措施时违反了上述规定，那么我国法院完全有权拒绝承认与执行。

3.裁判有悖于我国公序良俗

《布鲁塞尔公约》规定：“如果执行地法院認为承认与执行外国法院发布的临时措施是违背本国的公共政策，那么执行地法院可以拒绝承认与执行该临时措施。”而公共政策对于各国而言，都有其不同定义，是一个比较抽象的概念。因此，是否“有悖于公序良俗”，实务中通常归由我国法院根据现行公共政策、法治精神等进行自由裁量。

三、完善中国国际商事仲裁临时措施制度的若干建议

目前，我国对于国际商事仲裁临时措施的规定多散见于各个部门法之中，立法仍然缺乏系统性，亟待建立明确可行的临时措施承认与执行规定。首先，要在现行仲裁规则和法律基础上，进一步明确国际商事仲裁临时措施的种类或者进行列举说明，并对申请承认与执行临时措施应当具备的条件和程序予以严格审查核实。例如，当事人向我国法院申请承认或执行财产保全、责令在纠纷判定之前冻结资产等域外临时措施时，必须要求申请方先行提供被申请人有着转移财产的极大可能性，且不采取临时措施会造成仲裁裁决无法履行并严重损害申请人合法利益的相关证明。此种情况下，法院应当审慎核查申请的真实性与可行性，合理作出承认或执行域外临时措施的决定。但是，为了避免域外临时措施的错误执行对被申请人造成的严重损失，法院在承认或执行临时措施前，必须要求申请人提供相应担保并对担保进行真实性审查。若实务中，仲裁庭已经要求申请方提供担保，但案件涉及第三方当事人，为保护第三方在临时措施执行中的合法利益，法院可以命令申请人再次提供担保。

此外，还可借鉴联合国贸委会制定的《示范法》，对现行法律制度予以进一步健全完善。例如，进一步明确“仲裁庭发布的临时措施必须具有法律拘束力才能得到承认和执行”的具体细则；细化“法院执行的临时措施不仅局限于法院地国家还包括域外仲裁庭发布的临时措施”的实施指引。又如，在现有法院执行临时措施所要具备的条件的基础上，进一步细化“哪些情况下仲裁庭发布的临时措施会被法院拒绝承认或执行”的情形。

四、结语

从整体上看，我国现行法律对国际商事仲裁临时措施的规定仍然存在较大立法空白，且现有国际商事仲裁法规的立场相对保守，较难满足司法实务中的实际需求，且与国际商事仲裁立法趋势存在较大差距。因此，基于这一现状和发展形势，我国立法应基于具体国情，积极参考他国立法的先进经验，大胆地借鉴国际通行做法，及时弥补我国立法缺漏，不断健全我国法律，促进我国仲裁法律制度的完善。

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