对监察法（草案）中职务犯罪准用之法律的初探

摘要：国家监察委员会之创设是全面依法治国新形势下，加强腐败治理，俾由目的性反腐向制度性反腐转变的新举措，对于草案所规定的职务类犯罪，因监察委员会主体的合法性、与刑法中职务犯罪所保户法益一致性、适用对象的相同性，应准用刑法中关于职务犯罪的规定。

关键字：监察委员会；准用法律；法益

对于职务犯罪，原本是由检察院按照刑事诉讼法规定的程序及权限对犯罪嫌疑人适用刑法进行评价，现《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》的规定中，明确规定将“人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能由检察院整合至了监察委员会”，但就此类案件准用的法律，监察法（草案）并未作出明确规定。然而就对职务犯罪调查主体、职务犯罪所保护的法益以及职务犯罪所适用的对象而言，应适用刑法的相关规定，对其进行评价处罚，究其原因主要包括：主体的合法性、保户法益的一致性以及适用对象的相同性。

一、主体的合法性

刑事诉讼法第三条规定“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”，由条文可推知，对这些明文规定的权力的行使主体之外的机关，只要有法律规定，其可以行使该发条所规定的权力。而在监察法（草案）中，第三条概括性地规定了国家监察委员会调查职务违法和职务犯罪权力，并在第十七条具体规定了监察机关对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪的侦查权力，且监察法是由人大常委会制定的法律，当然属于刑诉法第三条规定中“法律”的外延，再者，行使此类权力所适用之法律乃刑法。并且，对职务犯罪的侦查权与审查起诉权的分化，有利于打破原来侦查、起诉一体式的模式，构建侦查、审查起诉、审判的三元主体模式。[1]对职务犯罪因此，监察委员会依照刑事诉讼法及监察法（草案）之规定，对此类案件有适用刑法之主体合法性。

二、保护法益的概括一致性

刑法中关于职务犯罪主要包括三类，：一是贪污贿赂类，主要保护的法益乃是公职人员职务行为的廉洁性以及共有财产的所有权；二是渎职类犯罪，此罪的保护法益是国家机关工作人员职务行为的规范性及其所保障的现实利益[2]；三是国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪，此类罪并未在整合范围内，仍由检察院职能，在此便不对其论述。而就贪污贿赂罪与渎职罪所保护的法益来说，其具体所保护的法益不尽相同，但是其都包含着国家工作人员职务行为的廉洁性，所以就两类职务犯罪来说，其概括性的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性；而监察法（草案）在其总则便道明其立法目主要是保证政令畅通，维护行政纪律，促进廉政建设，提高行政效能，简明扼要地道明了其所保护的法益是国家机关的正常、高效运转的廉洁性，亦国家工作人员的职务行为的廉洁性，而这与刑法中关于职务犯罪（只包括贪污受贿与渎职类行为）所要保护的概括性法益乃是一致的——都是国家机关工作人员的廉洁性，区别只是刑法对这一法益进行了细化，作了具体的规定。

三、适用对象的相同性。刑法中对于两类职务犯罪的适用对象作了具体化的规定

对于贪污贿赂，刑法第九十三条1、2款对贪污贿赂罪的犯罪主体分为四种情形：一是国家机关中从事公务的人员；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四是以及其他依照法律从事公务的人员，包括依法履行职责的各级人民代表大会代表、依法履行职责的人民陪审员、基层组织人员。对于渎职犯罪，刑法规定其主体为国家机关工作人员。至于监察法所适用的对象，其在监察法（草案）中规定了六类：（一）中国共产党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关、民主党派和工商联机关的公务员及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；（三）国有企业管理人员；（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；（五）基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员；（六）其他依法履行公职的人员。从内容上来看，监察法（草案）所适用的对象和职务犯罪类的适用对象具有相同性，都是依法履行公职的工作人员；从结构上来看，监察法（草案）所适用的对象与职务犯罪所适用的对象亦具有相同性，都是包括了国家机关工作人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依法履行公职的人员，所以，监察法（草案）与职务犯罪的适用对象具有相同性。[4]

国家监察委员会之创设是依法治国新形势下，加强腐败治理，俾由目的性反腐向制度性反腐转变的新举措，兼顾纪检制度及行政监察制度适用对象不兼容之不足[5]。对于监察委员会，其职能并不是完全的创设，而是对纪委、人民政府的监察厅（局）、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能之整合，在系统性的监察法律还不完备的情况下，应准用原职能所依据的法律，且从草案对监察委员会单就职务犯罪的规定来看，其立法目的是要保证国家机关工作人员的廉洁性，从制度上保障国家机构的正常运转，这刑法中关于职务犯罪的立法目的一致，都有防止腐败的目的，再有两者所适用的对象都是依法履行国家公职人员，所以，监察法（草案）中关于职务犯罪的规定应准用刑法在这方面的规定加以适用。然要使国家监察体系臻于完善，还应在制度上加以完善，且在监察体系中也应增设其自生关于监察立法之反馈机制[6]，多方位、多视角推进監察体系之完善，助推全面依法治国。

参考文献：

[1]秦前红：监察体制的宪法学思考，江苏行政学院学报，2017年第3期.

[2]包健：职务犯罪研究，华东政法大学博士学位论文.

[3]叶青：检察机关监督与监察委员会监督比较分析，中共中央党校学报，2017年第3期.

[4]李森：国家监察委员职权的立法配置与逻辑思考，首都师范大学学报，2017年第5期.

作者简介：余静波，江西理工大学文法学院17级法律硕士在读。