社会转型下司法情感与法律适用的碰撞

河北省非物质文化遗产传承人杨风申获刑的报道，曾充斥焦点访谈及各大网站。五道古火会”第四代传人杨风申，先经河北省赵县法院判处非法制造爆炸物罪获刑4年6个月，激起社会关注，大众发出多种声音，现经石家庄市中级法院改为定罪免刑，至此尘埃落定。单论实体法规范，该案审理或许没有太多争议之处。然该案的审理并未获得社会广泛的法规范认同而困于公众的质疑，究其本质是社会转型下法律适用与司法情感发生碰撞和冲突。个案处理不仅要坚守法治底线、秉承法律规制、依法严格司法，还要兼顾社情民意、关注国民情感，在天理、国法、人情中综合考量，兼容法治与德治的治世理念，[1]作出既符合法治要求又符合社会需求（包括国民情感需求、社会发展需求）的裁判结果。案件审理不仅是在适用法律，也是在指引社会行为，指引社会朝着文明方向发展。有时冲突的发生“不是法规范本身的缺陷或不谨慎，而是需要法律适用者在理解法时需要探索的、在法制定时埋下的潜台词”。[2]在本案中，更多体现的是，社会意识的转变没有跟上社会文明的步伐，致使法律适用时出现了纰漏。法乃社会重器，用之不当，必伤其自身。

一、问题的提出：质疑多于理解和支持

作为“五道古火会”第四代传人，本案被告杨风申传承的烟花表演，关键部分的“梨花瓶”需用火药亲手制作，即传承此非遗项目离不开火药。然火药达到一定数量便涉嫌犯罪。这是第一个冲突。

非物质文化遗产的调查、保护、保存工作由县级以上人民政府进行。杨风申，2012年4月获石家庄市人民政府办公厅颁发市级非遗项目代表性传承人证书，2013年开始每年获政府非遗奖金，2013年12月获河北省文化厅颁发省级非遗传承人证书，至此“赵县五道古火会”成省级非遗项目。这说明该项目得到政府认可和支持。《非物质文化遗产法》第4条规定，保护非物质文化遗产应当注重其真实性、整体性和传承性。该项目传承离不开“火会”举办及“梨花瓶”制作。因制作“梨花瓶”获刑，说明法的适用对该行为及项目持否定评价。这是第二个冲突。

据杨风申陈述，村里每年都让其签一份保证书，主要内容是要上报审批，通过后才能举办“火会”，2016年也与以前一样签了保证书，但是由于其不识字，具体内容并不清楚。以前举办了多年都没有事情，2016年却出了事被判刑了。这是第三个冲突。

本案涉及的问题中，主要有上述三个问题与本文主题关联，故仅以此为限展开。

二、情与法的碰撞：国民司法情感的最大公约数才是司法公正

法源于社会实践，更源于社会情感。最初的法來源人们朴素的情感升华后的习惯、规则、秩序。每个社会人都有内化情感和外延情感，内化情感更为真实，外延情感由于混入太多杂质因素并不能真实映射内化情感。自然法强调正确理性，正义隶属于理性，自然是理性的基础，正义的实质是正确理性。[3]如其这样，到不如说：法的本质是国民情感的融合，正义源于国民情感，个体情感是国民情感的基础，正义的实质是最大的国民情感，或国民情感的最大公约数。法的制定即为国民意志的融合，国民意志实质上约等同国民情感的内涵。法的适用绕不开人的情感，其实质是融合后的国民情感回到国民中去。是否符合国民的情感要求，质考着法律适用者的智慧。法的适用自始不是闭门造车的事情。法不是僵硬的教条而是生动的现实，用的得当可指引社会向文明进发，用之不得引人怨恨、挫人良知。

我国法治携德治同行。尊重社情民意是德治的应有之义。社情民意实质就是国民情感的缩影。每位国民都有一个朴素的情感，对事物都有一个判断，无论他懂法与否，判断基于价值选择，道德价值是基础，这都是情感因素。正如火会非遗传承人获刑案中，了解的国民都会对之有一个内心评价，评价是基于价值判断做出的意识，形成一个个鲜活的个体情感。这些基于司法实践形成的情感，暂称为司法情感。普通的国民大众都有存于内心的司法情感，法律的适用者也有存于内心并体现于司法审理裁判始末的司法情感。无论哪种，追求的目标都是 “公正”，但囿于自身的局限性，“公正”仅能是自认为的“公正”，与真正的公正存在长短不一的偏差。真正的公正，用自然法的语言表达是“正确理性”，以本文语言表达是“最大的司法情感”，或司法情感的最大公约数。司法实践追求的是法本身公正与司法情感公正的同时实现。火会非遗传承人获刑案中，裁判结果显然没有实现两者的融合。

司法审判的过程实质就是价值判断的过程，价值判断中最重要因素是司法情感。审判从来都不是简单的三段论推理。审理者思维是一个结论（初步）——事实（情节）、法律——结论（裁判）的倒置思维过程。初步结论的得出即是个价值判断的结果，审查事实和寻找法律都是基于初步结论展开，实质是为价值判断寻找足以支撑的论据。或有人否认这种思维模式，但它确实存在。司法情感在每个司法案件中真实存在并使用着。审判不是单纯机械地适用法的过程，更是回应国民司法情感，求得司法情感最大公约数的裁判结果的过程。

三、意识转变没有跟上文明进步：非法本身漏洞

（一）两起类似案件的简要评述

非遗传承人杨风申因非遗项目获刑案，引起社会高度关注。2008年浙江国家级非遗“药发木偶戏”传承人周尔禄获罪免刑案再被提起。两案类似之处：都是非遗传承人，项目都需烟花制作，都须用黑火药这种特殊材料。不同是后者获罪免刑，前者先获罪入刑，经社会质疑才借鉴前案做法予以免刑。然9年文明进程没有迎来非遗传承与法俱进和监管合理调整。司法是公正最后的屏障，作为案件审理者、法律适用者的法官在维护法律公正及社会公正中承担着举足轻重的作用。法官适用法过程不是生硬地套用法条，而是适应社会发展及引导社会文明进步需要用活法条、适用出温度、适用出水平。单就法本身，杨风申案的实体部分可能并没有错误，制造的确属爆炸物范畴，也确未取得生产许可证。然非遗项目作为文化传承，非要传承人另行取得许可证才能进行传承活动，否则便有涉嫌犯罪危险，这体现了意识转变没有跟上社会进步及文明提升的步伐，体现着政府（广义政府）转型升级的道路任重道远。

无论浙江周尔禄案“悔罪表现”的重要内容：成罪行为不再为，[4]还是本案二审判决回归非遗传承本身而彰显的进步：制造烟火药目的是传承非遗技艺且未造成实际危害后果，[5]都躲避不了非遗技艺行为中含犯罪行为，传承强调整体性、完整性的非遗技艺必然要为犯罪实行行为，要成就不再为该罪行为必然无法进行非遗技艺传承。质言之，非遗传承人不再传承非遗项目，非物质民族文化又何以傳承，中华民族特色又从何谈起。这是逻辑悖论。然判决有罪即表示法对其行为做出了否定评价，法是国家意志的体现亦是国民意志的体现。然另一侧，国家不断加强非物质文化遗产的抢护工程，力争为中华民族多保留一份民族记忆。两者都有国家意志，这是矛盾命题。然，实则不然。悖论与矛盾，均起于适用法者的意识未转变。此行为本可出罪，为何入罪。

（二）是否可予证书以许可效力而出罪

本案涉嫌的非法生产爆炸物罪，非法是未取得爆炸物生产许可证而生产。该许可证的依据是《民用爆炸物品安全管理条例》第3条“国家对民用爆炸物品的生产……实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产……”，依条例看，许可证只面向生产经营企业，个人无资格申领。涉及烟花的非遗传承人是无法以个人名义申领该许可证的。无证便是非法。这是阐述悔罪表现时未言明的前提。非遗法效力等级明显高于爆炸物条例。非遗传承是国家鼓励、支持并保护的行为，无论与许可的主管部门是否一致，它的性质都不应该被改变。部门工作的衔接不畅，不应让个人承担责任。同时以司法审判倒闭社会管理转型也不应牺牲个人利益。[6]但法的适用离不开法的解释，法的解释撇不清价值判断。两者主管部门无法统一的语境下，法由解释使非遗传承证书具备特别事项许可证书之效力是否可行。应有可行性，至少于刑事裁判中可行。

非遗保护是政府行为，许可证管理亦是政府行为，都是政府为维护社会和谐和促进可持续发展做出的管理行为，只是分属不同的主管部门，本质与目的具有一致性。部门间的沟通不协调是造成非遗传承技艺未具特殊事项许可效力的原因，症结在义务（权力）型政府向服务型政府转型未真正完成。国家以政府调查、保护非遗财产，支持非遗传承，无疑是肯定非遗传承技艺的合法性。且政府管理行为是被推定合法的。故非遗传承应是合法的。然而，非遗传承技艺包含着待行政许可的特别事项时，传承非遗技艺必然以具有行政许可才能合法。囿于行政许可本身的局限性，致使非遗传承人无法获得获得许可即非法性“与生俱来”。两者分别依据的非遗法和爆炸物条例，在效力等级上非遗法高于爆炸物条例，即非遗传承技艺应具备合法性。故非遗传承证书应当具备特别事项许可的效力。此外，从政府应依法履行职责看，支持非遗传承应当为非遗技艺传承办理相关证件，包含特别事项许可。在政府仅颁发非遗传承人证书的语境下，应当推定该证具有许可的效力：这都是政府的事，不应加重个人责任。

（三）是否可以情节显著轻微危害性不大为由出罪

非遗传承人使用黑火药制作“梨花瓶”，仅是为传承非遗而非其他。自条例内容看，非法生产爆炸物罪对应的行政许可主要针对的是生产经营等商事行为。非遗传承并非商事盈利行为，具有一定的公益性：保护古老技艺继续存在、增强民族文化认同、维护国家统一和民族团结。它的违法性情节较商事行为显著轻微。《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定 “因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动……没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”有人主张以此对非遗传承人入罪免刑处理。然实质上，传承非遗技艺所为行为，要比该解释所列的“正常生产、生活需要”“合法生产经营活动”而使用爆炸物的刑事违法性及社会危害性都轻微得多。传承非遗技艺并非传承人基于自身生产、生活需要而为的行为，是出于公心，保留的是国家财富，传承的民族记忆，保护的是民族团结，而这种公心也得到官方认定并授予传承证书，传承行为理应依法得到国家支持和保护。是故，传承技艺行为虽有违反爆炸条例之嫌，但至少在造成实际危害结果之前，其刑事违法性和社会危害性极低，情节亦显著轻微，应可以《刑法》第13条“但书”情节显著轻微危害不大之规定出罪，而非入罪免刑。

《刑法》第13条“但书”出罪功能的司法律适用性，在学界争议较大，有肯定说与否定说之争。但《刑事诉讼法》第15条第1项“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”的规定，也正验证前者的司法律适用性。刑事诉讼法作为程序法，规制的是司法之所为，未入司法界域者未有规制之必要，已规制者自然在司法之界内。《刑法》第13条被认定为犯罪概念之法表述，“但书”作为犯罪概念的一部分，迎合的是刑法的目旳。刑法强调的不仅是规制犯罪即入罪，更重要的是免于刑法处罚即出罪，而后者是刑法的目的。刑法的制定不是为了让人入罪而是让人出罪，罪刑法定之所以是刑法的最基本原则也是基于此。没有法规定的罪刑擅断是入罪最大化的最大利器。刑法制定及罪刑法定实施仅是为消灭这一利器。“但书”的出罪功能正是迎合这一目的而为。“但书”的前述，对应的是刑法入罪功能。我国刑法中罪刑法定的表述与大陆法系国家不同，有“无罪不罚”亦有“有罪应罚”，后者对应“但书”前的犯罪概念表述，前者对应“但书”的表述。《刑法》第13条不仅指导刑事立法亦指导司法解释。后者表现在刑法分则中“定量因素”[7]不明确，如“情节严重”“后果严重”“数额较大”等，需要司法解释明确以成就成罪标准。司法解释是司法律适用的一部分，指导司法解释即具有司法律适用性。“立法定量”应总则与分则相结合，单纯分则规制无法解决定量问题，总则定量即为第13条“但书”，分则定量为各情节表述。[8]质言，定量问题即是个司法律适用问题。故，“但书”应当具有司法律适用性。同时我国首例安乐死案正是适用“但书”规定做的出罪审判。

虽然“但书”出罪功能的司法律适用必须予以限制，防止盲目扩展成为应入罪者出罪的利器。但非遗传承作为国家支持、保护文化遗产和民族技艺的典范，其传承技艺行为在未造成实际严重危害情况下，产生的不当或违法行为应当适用“但书”规定作出罪处理。这不仅有利于文化遗产保护、增强民族文化认同感，也更贴合国民的司法情感。

四、问题延伸：司法治理须以司法诚信为基础

司法者适用法律裁判案件实质也是在执行司法的社会治理职能。司法的社会治理职能贯通于审判职能始末，通过审判职能的履行得以实现。如仁政不排斥法治，法治不排斥德治一样，司法并不因其独立性、居中性而排斥或阻却社会治理职能。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，司法体制改革是提升国家职能体系和治理能力现代化的重要组成部分。佐证了司法社会治理职能的定位。司法是看的见摸的着得物质存在。习近平总书记指出司法改革成效“要由人民来评判，归根到底要看司法公信力是不是提高了”，即司法案件中是否感受到了公平正义。由“看得见的公平正义”到“感受得到的公平正义”，是国家对司法规律和司法认知的提高和升华，是“以人为本”执政理念的最好写照，是深化司法社会治理职能的内化感召。诚信是让公平正义被感知的保鲜箱，错失了诚信的公正或许会被沦为“说辭”。

司法裁判须借助道德诚信的进入和应用实现其社会治理职能，道德诚信则是通过价值选择和思想观念这两点进入司法裁判。价值选择和观念较量是判断在认定行为、作出裁判中更深一层次的决定因素。判断是司法审判中最基本的技术，贯穿审判始终、决定裁判结果。众所周知，法律和事实是判断的依据，这由“以事实为准绳，以法律为依据”的要求决定。然，事实未改变的前提下，一审、二审、再审的裁判结果可能并不一致甚至相左，原因正是对事实的解读和对法条的适用发生了改变。事实的解读和法律条款的适用（选择）正是基于价值选择并受观念影响甚至左右。法条的选择与支撑裁判结果的事实的解读相协调，即法条的改变伴随着与之相适应的事实解读的改变，两者同步进行并互为你我。道德诚信要求：同样事物同样对待；肯定评价与否定评价一致；个人不因政府行为瑕疵、缺陷及过错而承担责任。司法应坚持以诚信价值为判断的导向，通过案件审判活动把道德诚信植入司法活动始末，用司法评价引导道德诚信的树立及重建，以司法强制保障司法引导现实有效，基于审判职能督促提升社会诚信道德的理念价值、纠正不诚信的判定。整个社会诚信失范的背景下，司法无法独善其身。沉默的司法，只会带来无法司法。新时代司法及司法者应因势而变，适应实现国家治理能力和治理现代化持续向纵深发展的大势，既要懂得运用法律裁判，更要增强把诚信理念融入到裁判中的能力，切实发挥司法的社会治理职能。

注释：

[1]沈德咏：《坚持依法治国和以德治国相结合立足司法职能大力弘扬社会主义核心价值观》，载《人民法院报》2017 年4 月20 日。

[2]马效红：《拒不执行判决、裁定罪适用新论》，载《中国检察官》2017第9期（下）。

[3]齐延平：《论西塞罗理性主义自然法思想》，载《法学论坛》2005年第1期。

[4]关于成罪内容，详见马效红、吉波涛：《新论强迫交易罪犯罪构成的几点思考》，载《辽宁经济管理干部学院学报》2015年第6期。

[5]《非遗传人制烟花案二审免刑罚》，http：//news.163.com/17/1229/13/D6QVS90O00018AOP.html，访问日期：2017年12月30日。

[6]浙江非遗案后，文化部门为解私制火药之困，为周尔禄传承非遗技艺筹建了“药发木偶戏”传习所，并会同公安、安监建立工作机制：表演前传承人应事先向县非遗中心口头申请，由非遗中心向公安部门报备后，方可以购买原材料用于制作黑火药。参加http：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1702100，访问日期：2017年7月10日。

[7]刑法含定性+定量因素，定量因素体现在《刑法》第13条及刑法分则个罪中。参见储槐植、王永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》2000年第2期。

[8]杨忠民、陈志军：《刑法第13条“但书”的出罪功能及司法律适用研究》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2008年第5期。